KIO 2426/17 WYROK dnia 01 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2426/17 

WYROK 

z dnia 01 grudnia   2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa  

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  listopada  2017  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wn

iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.11.2017 r. przez wykonawcę 

VOXEL  S.A.,  ul.  Wielicka  265,  30-

663  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk  

przy udziale  

A.  wykonawcy  Life  Radiopharma  f-con  GmbH,  Nicolaus-August-Otto  7a,  D-56357 

Holzhausen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

B. 

wykonawcy  Monrol Poland Ltd. Sp. z o. o., ul. Piękna 15/lok. 12, 00-549 Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  

orzeka 

oddala odwołanie 

zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczonych przez odwołującego

VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-

663 Kraków 

tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza od odwołującego VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków na rzecz 

zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk 

kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia 

pełnomocnika 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący    ……………………. 

Sygn. akt KIO 2426/17 

UZASADNIENIE 

Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczn

e(UCK), ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane 

„Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na 

dostawę fluorowanej  deoksyglukozy (18F-FDG) dla UCK. 

Postepowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odnosząc się do opublikowanej treści SIWZ wraz 

z załącznikami potencjalny wykonawca VOXEL S.A. ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, dalej 

zwany  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  od  treści  postanowień  SIWZ,  zarzucając 

Zam

awiającemu wadliwe sporządzenie treści postanowień w części pkt III ust. 14, oraz pkt 

XIV  „Kryterium  Koncentracja  na  czas  kalibracji  -  znaczenie  15%"  jak  również  „Projektu 

Umowy - 

Dostawa" § 4 ust. 1 lit. a) i lit. e). 

Biorąc pod uwagę powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  7  ust.1Pzp  oraz  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  dobór  właściwości 

przedmiotu  zamówienia  określonych  w  pkt  III  ust.  14  nieuzasadnionych  jego  specyfiką  i 

obiektywnymi 

potrzebami  Zamawiającego,  co  utrudnia  Odwołującemu  złożenie 

konkurencyjnej  oferty,  oraz  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

art.  7 ust.  1 Pzp w  związku z  art.  91  ust.  2 Pzp i  art.  36 ust.  1 pkt  13 Pzp poprzez 

określenie  w  pkt  XIV  jako  punktowanego  kryterium  oceny  ofert  „Kryterium  koncentracji  na 

czas  kalibracji",  które  to  kryterium  jako  nieuzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  utrudnia  Odwołującemu  złożenie  konkurencyjnej 

oferty, 

art.  5,  art.  58  oraz  art.  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  14  i  139  Pzp 

poprzez zastrzeżenie kar umownych wymienionych w § 7 ust. 1 lit. a) i e) „Projektu Umowy 

Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ) za „opóźnienie" dostawy, co powoduje obciążenie wykonawcy 

odpowiedzialnością  nie  tylko  za  okoliczności  zawinione,  ale  także  za  takie,  za  których 

wystąpienie nie ponosi  on winy ani nie ma żadnego wpływu oraz poprzez zastrzeżenie kar 

umownych  rażąco  wygórowanych  i  nie  przystających  do  charakteru  naruszeń,  przy 

uwzględnieniu  okoliczności,  iż  zapisy  umowy  przewidują  de  facto  dwukrotne  ukaranie 

wykonawcy za tę samą okoliczność - co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego 

i stanowi nadużycie prawa podmiotowego. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu :   

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  treści  SIWZ  w  zakresie 

wskazanym 

w odwołaniu, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  na  etapie  posiedzenia  Odwołujący  biorąc  pod  uwagę 

dokonan

ą przez Zamawiającego  zmianę treści postanowień SIWZ, uznał, że Zamawiający w 

wyniku  dokonanej  zmiany  spełnił  jego  żądania  w  zakresie  możliwości  naliczania  kar 

umownych  i  tym  samym  cofnął  zarzut  oznaczony  nr  3.  Wobec  powyższego  Izba  uznała 

prezentowanie 

z odwołania uzasadnienia tego zarzutu za zbędne, ponieważ spór pomiędzy 

stronami w tym zakresie wygasł.  

Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut 1 i 2 odnoszący się do pkt III ust. 14 SIWZ 

oraz  pkt  XIV  („Kryterium  koncentracji  na  czas  kalibracji")  na  wstępie,  wskazał  na  szereg 

orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  wskazujących  na  możliwość 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  zasad  uczciwej 

konkurencji.  Podkreślił,  że  zdaniem  Odwołującego  równowaga  pomiędzy  uzasadnionymi 

potrzebami  Zamawiającego,  a  interesem  wykonawców  została  naruszona    i  w  związku  z 

czym niezbędna jest stosowna modyfikacja postanowień SIWZ. 

Odnosząc  się  do  meritum  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  podał,  że  Zamawiający 

dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wskazał  w  pkt.  III  ust.  14  SIWZ:  „Koncentracja 

zaoferowanej  fluorowanej  deoksyglukozy  na  czas kalibracji  nie  może  być  mniejsza  niż  500 

MBq/ml  i  nie  może  być  większa  niż  1  600  MBq/ml".  Powyższe  wymaganie  dotyczące 

koncentracji  zaoferowanej  fluorowanej 

deoksyglukozy  na  czas  kalibracji,  nie  jest  w  żaden 

sposób  uzasadnione  racjonalnymi  potrzebami  Zamawiającego  i  nie  ma  oparcia  w 

obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego.  Określenie przedmiotowego wymogu 

odnoszącego się do koncentracji zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji 

ma  charakter  zupełnie  dowolny  i  nie  ma  funkcjonalnego  i  klinicznego  (medycznego) 

uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg wykonawców zdolnych do 

wykonania zamówienia. 

Podkreślił,  że  w  związku  z  właściwościami  przedmiotowego  radiofarmaceutyku,  który 

traci  swoje  właściwości  w  przeciągu  kilku  godzin  od  wytworzenie/pobrania,  kluczowe 

znaczenie  ma  bowiem  kwestia  czasu  na  dostarczenie  przedmiotu  zamówienia  do 

zamawiającego  (czas  transportu).  Wprowadzenie  powyższego  wymogu,  w  sposób 

nieuprawniony  preferuje  wykonawców  mających  siedziby  blisko  zamawiającego,  przez  co 

narusza  fundamentalne  zasady  równego  traktowana  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji; budzi podejrzenie, że został wprowadzony do SIWZ wyłącznie celem eliminacji 

niektórych wykonawców. 

Uwzględniając  powyższe  uwagi,  podał,  że  należy  także  uznać  kryterium  punktowej 

oceny ofert zawarte w SIWZ pkt. XIV kryterium „Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 

15%"  („Wykonawca  otrzyma  15  pkt  jeżeli  koncentracja  na  czas  kalibracji  zaoferowanej 

fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała się w przedziale <800MBq/ml; 1400MBq/ml>. 

W  innym  przypadku  Wykonawca  otrzyma  0  pkt".)  za  arbitralne  kryterium,  nieuzasadnione 

specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego,  a  przez  co 

naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Z  powyższych  względów,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  treści  SIWZ  poprzez  usunięcie  pkt  III  ust.  14  SIWZ  oraz  pkt  XIV  w  zakresie 

„Kryterium koncentracji na czas kalibracji - znaczenie 15%" wraz z dokonaniem odpowiedniej 

modyfikacji formularza asortymentowo  - 

cenowego (zał. nr 3 do SIWZ) i „Projektu Umowy  - 

Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ). 

W  trakcie  posiedzen

ia  przed  KIO  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe  które  miało 

stanowić  odpowiedź  Odwołującego  na  stanowisko  Zamawiającego,  jakie  przedstawił  w 

odpowiedziach 

na  pytania  wykonawców  w  zakresie  związanym  z  treścią  tego  odwołania. 

Jednakże w tym zakresie należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie 5 i 7 Zamawiający 

udzielił  odpowiedzi  negatywnej  tzn.  oświadczył,  iż  nie  dokona  zmian  SIWZ,  a  tym  samym 

stan  prawny  odnoszący  się  do  zakresu  odwołania  nie  uległ  zmianie  od  chwili  ogłoszenia 

treści SIWZ. Dlatego też przedmiotowe pismo jako zawierające szereg nowych treści co do 

zasadności  wniesionego  odwołania  nie  może  być  postrzegane  inaczej,  jak  próba 

częściowego  uzupełnienia  już  wniesionego  odwołania,  po  upływie  terminu  na  jego 

wniesienie, w 

szczególności w zakresie drugiego kryterium oceny tj. kryterium „wymiar fiolki”. 

W  zakresie  odniesienia  się  do  negatywnej  odpowiedzi  Zamawiającego  na  ww.  pytania 

Odwołujący  wskazał  m.  inn.  na  kwestię,  iż  podtrzymanie  stanowiska  co  do  tego,  że 

wymaganie dot. koncentracji fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji wynika z potrzeb 

Zamawiającego 

jest 

zupełnie 

niezasadne. 

Zdaniem 

Odwołującego 

określenie 

przedmiotowego  wymogu  ma  charakter  zupełnie  dowolny  i  nie  ma  funkcjonalnego  i 

klinicznego (medycznego) uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg 

wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Podał,  że  powyższą  kwestię  należy 

rozpatrywać łącznie w zakresie postanowień SIWZ zawartych w pkt III ust. 7, pkt III ust. 14 i 

pkt XIV kryterium koncentracja na czas kalibracji, uwzg

lędniając także XIV kryterium wymiary 

fiolki

, za które Zamawiający dodatkowo przyznaje 25 punktów, tj. za dostarczanie produktu w 

fiolkach o maksymalnej pojemności 15 ml.  

Zwrócić  należy  uwagę  na  kwestię,  iż  szeroko  opisywana  w  złożonym  piśmie 

procesowym 

kwestia    wymiarów  fiolki  w  której  miałby  być  dostarczany  specyfik  nie  ma 

żądanego nawiązania do treści zarzutów odwołania, gdzie kwestia kryterium wielkości fiolek 

nie występuje. Tak więc jest to nowy zarzut odwołania.  

Odnosząc  się  do  stężenia  w  jakim  Odwołujący  zamierzał  by  dostarczać  zamawiany 

produkt  podał,  że  dostawa  w  wykonaniu  Odwołującego  będzie  następować  w  pojemnikach 

osłonowych zbudowanych z  wolframu  zapewniających bezpieczną  eksploatację  nawet  przy 

aktywności  całkowitej  fiolki  129  GBq  co  odpowiada  stężeniu  ponad  8600  MBq/ml  dla 

punktowanej  fiolki.  Jednakże  Zamawiający  wymaga  i  punktuje  zupełnie  odmienne  wartości 

tego  parametru. 

Zatem  charakterystyka  pojemnika  osłonowego  nie  uzasadnia  wyboru 

zarówno  kryteriów  wymaganych,  jak  i  punktowanych.  Podał,  że  Zamawiający  będzie 

rozdozo

wywał  radiofarmaceutyk  z  użyciem  automatycznego  systemu  rozdozowywania 

ALTHEA,  który  posiada  osłony  o  grubości  50  mm  Pb  a  ściany  czołowej  nawet  60  mm. 

Osłony  te  zapewniają  odpowiednie  bezpieczeństwo  personelu  nawet  wtedy  gdy  wewnątrz 

systemu znajduje się aktywność 100 GBq. Tak więc kryterium stężenia aktywności nie może 

być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie rozdozowania radiofarmaceutyku. 

Z  charakterystyki  technicznej  urządzenia  ALTHEA  wynika,  że  przy  rozdozowywaniu 

dawki  pacjenta  370  MBq  maksymalne  stężenie  aktywności  w  fiolce  macierzystej  nie  może 

przekraczać ok 3000 MBq/ml. Jednakże zamawiający wymaga i punktuje zupełnie odmienne 

wartości tego 'parametru. Zatem charakterystyka urządzenia ALTHEA nie uzasadnia wyboru 

zarówno kryteriów wymaganych, jak i punktowanych. 

Zamawiający  będzie  podawał  niezmienną  dawkę  370  MBq  pacjentowi,  a  więc  bez 

związku  z  pierwotnym  stężeniem  aktywności  w  fiolce.  Tak  więc  punktowanie  stężenia 

aktywności nie może być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie podawania 

radiofarmaceutyku pacjentowi. 

Podał,  że  Odwołujący  sam  prowadząc  sześć  pracowni  PET/TK  i  posiadając  podobne 

wyposażenie  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  dla  postawienia  takich  warunków. 

Nadzwyczajne  punktowanie 

stężeń  aktywności  w  zakresie  800-1400  MBq/ml  nie  znajduje 

żadnego uzasadnienia.   

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  zarzutów, 

dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust, 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz 

art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. 

W uzasadnieniu 

podał, że Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. ogłosił postępowanie 

na  dostawę  fluorowanej  deoksyglukozy  (18F-FDG).  W  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Z

amówienia,  opisał  wymagania  bezwzględne  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  oraz 

kryteria  punktowej  oceny  ofert  Wykonawców.  W  pkt.  III  ust.  14  SIWZ  Zamawiający  zawarł 

następujący  wymóg:  „Koncentracja  zaoferowanej  fluorowanej  deoksyglukozy  na  czas 

kalibracji ni

e może być mniejsza niż 500 MBq/ml i nie może być większa niż 1600 Mbq/ml.". 

W pkt. XIV SIWZ Zamawiający określił jedno z punktowych kryteriów oceny na następujące: 

„Kryterium Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 15%". 

W zakresie zarzutu naruszenia 

w opisie przedmiotu zamówienia przepisu art. 29 ust. 1 i 

2  w  związku  z  art.  7  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

ut

rudniający  uczciwą  konkurencjję  nieuzasadnionych  jego  specyfiką  i  obiektywnymi 

potrzebami Zamawiającego podał że  dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający 

kierował  się  obiektywnymi  potrzebami  Zakładu  Medycyny  Nuklearnej  z  uwzględnieniem 

zachowania 

najwyższej 

jakości 

i 

bezpieczeństwa 

wykonywanych 

świadczeń 

diagnostycznych.  

Podkreślił,  że  sformułowanie  wymagania  dotyczącego  koncentracji  kalibracji  na 

poziomie nie mniejszym niż 500 MBq/ml oraz nie większym niż 1600 MBq/ml znajduje swoje 

istotne  uzasadnienie  w  specyfice  pracy  Zakładu  Medycyny  Nuklearnej.  Im  mniejsza 

koncentracja  aktywności  na  czas  kalibracji,  czyli  godzinę  8.30,  tym  wcześniej  personel 

medyczny  Zakładu  Medycyny  Nuklearnej  Zamawiającego  rozpoczyna  rozdozowywanie 

konkretnej  dawki  na  więcej  niż  jedną  strzykawkę.  Dzielenie  danej  dawki  pomiędzy 

strzykawkami  zwiększa potencjalne ryzyko popełnienia błędu przez personel medyczny, zaś 

wynikająca ze sposobu przygotowania zwiększona sumaryczna objętość roztworu zwiększa 

ryzyko  uszkodzenia  żyły  podczas  iniekcji  oraz  wydłuża  czas  podawania,  a  tym  samym 

kontaktu  personelu  z  izotopem  promienio

twórczym.  Ponadto,  im  mniejsza  koncentracja 

aktywności tym dłuższy czas napełniania strzykawki przez system Althea, co także przekłada 

się na dłuższy czas pracy personelu w warunkach narażenia na promieniowanie jonizujące, 

Podał, że jakiekolwiek wydłużenie czasu pracy z preparatem promieniotwórczym powiększa 

sumaryczną  dawkę  pochłoniętą  przez  pracownika,  która  sumuje  się  w  ciągu  całego  życia 

podnosząc ryzyko niekorzystnych zdarzeń zdrowotnych. 

Z  drugiej  strony  im  większa  koncentracja  aktywności  na  czas  kalibracji,  tym  więcej 

radiofarmaceutyku  zostaje  przeznaczone  na  odpowietrzenie  zestawu  węży  w  dyspenserze. 

Ta  cześć  preparatu  jest  bezpowrotnie  stracona,  kosztem  aktywności  faktycznie  podawanej 

badanym  chorym.  Kwestionowana  przez  Odwołującego  maksymalna  koncentracja 

aktywności warunkuje minimalną możliwą do nabrania dawkę przez system rozdozowywania 

(Althea),  która  odpowiada  1/8  wartości  koncentracji  (wg/g  specyfikacji  technicznej 

producenta). W przypadku  Zamawiającego jest to bardzo istotna kwestia,  ponieważ  w  jego 

ośrodku  wykonuje  się  badania  dzieci.  U  pacjentów  pediatrycznych,  jest  obowiązek 

redukowania  aktywności  w  stosunku  do  dawek  przewidzianych  dla  osób  dorosłych  (n.p. 

zgodnie  z  wytycznymi  Komitetu  Pediatrycznego  Europejskiego  Towarzystwa  Medycyny 

Nuklea

rnej).  Jeśli  koncentracja  jest  zbyt  wysoka,  fizycznie  nie  ma  możliwości  nabrania 

odpowiednio  dopasowanej  (zredukowanej  dawki).  Badania  u  dzieci  wykonywane  są  jako 

pierwsze  w  ciągu  dnia.  Wynika  to  z  potrzeby  odpowiedniego  przygotowania  małego 

pacjenta.  Wydłużone  oczekiwanie  na  badanie  i  pozostawanie  na  czczo  nie  tylko  potęguje 

stres  ale także zmniejsza chęć  do  współpracy  z  personelem  medycznym,  co przekłada się 

na  jakość  badania.  Dodatkowo  u  części  pacjentów  pediatrycznych  wykonuje  się 

znieczulenia, które ze względów przyjętych procedur mogą być przeprowadzane tyko rano. 

W  ocenie  Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  został  dokonany  zgodnie  z 

wymaganiami ustawowymi  i  nie narusza zasad uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania 

Wykonawców.  Podkreślił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  mamy  do  czynienia  z 

ograniczeniem konkurencji w taki sposób, że do postępowania może przystąpić tylko jeden 

Wykonawca.  Świadczy  o  tym  chociażby  fakt,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym  udział  bierze  kilku  Wykonawców,  mogących  zrealizować  przedmiotowe 

zamówienie. 

Przystępujący  do  postepowania odwoławczego po stronie  Zamawiającego  wykonawcy: 

Life Radiopharma f-con GmbH, Nicolaus-August-Otto 7a, D-56357 Holzhausen oraz Monrol 

Poland  Ltd.  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Piękna  15/lok.  12,  00-549  Warszawa  w  stanowisku 

prezentowanym na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących  zaprezentowane 

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołane jest niezasadne i  podlega oddaleniu. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony 

prawnej na postanowienia specyfikacji. Odw

ołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o 

udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego.  Sposób  ustalenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawców  w  postępowaniu oraz 

złożenia  konkurencyjnej  oferty.  Na  tym  etapie  postępowania  -  odwołania  od  treści 

postanowień  SIWZ  ofert,  krąg  podmiotów  mogących  skutecznie  bronić  swoich  interesów  w 

uzyskaniu  zamówienia  obejmuje  każdego  potencjalnego  wykonawcę  mogącego 

samodzielnie  zrealizować  zamówienie  lub  wykonawcy  mogącego  wspólnie  ubiegać  się  o 

udzielenie  zamówienia.    Również  interes  wykonawców  przystępujących  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  podlegał  kwestionowaniu  przez  strony 

postępowania.  

Na wstępie wskazać należy iż osią sporu w postepowaniu, po wycofaniu zarzutu wobec 

ustalenia  wysokości  i  sposobu  naliczania  kar  umownych  pozostała  kwestia  przyjęcia  w 

ramach  kryterium  oceny  ofert  punktowania  za  dostarczenie  fluorowanej  deoksyglukozy  w 

odpowiednim stężeniu i w odpowiednim czasie.  

W  tym  zakresie    w

skazać  należy,  że  Zamawiający  w  rozdz.  XIV  podał  opis  kryteriów, 

którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia 

tych  kryteriów  i  w  tym  zakresie  wskazał,  że  wykonawca  może  otrzymać  15  pkt  jeżeli 

koncentracja  na  czas  k

alibracji  zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała 

się  w  przedziale  <800MBq/ml;  1400MBq/ml>.  W  innym  przypadku  Wykonawca  otrzyma  0 

pkt. 

Dodać należy, że  w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający ustalił dwa kryteria tj. 

ww. „kryterium koncentracja na czas kalibracji”  oraz „kryterium wymiary fiolki”.  

Odwołujący  w  odwołaniu  kwestionuje  tylko  prawidłowość  kryterium  „koncentracja  na 

czas  kalibracji

”,  a  dopiero  w  piśmie  złożonym  na  posiedzeniu  przed  KIO  wskazał  na 

nieprawidłowości  w  zakresie  kryterium  wymiary  fiolki.  W  tym  zakresie  Izba  wskazuje,  że 

wykonawca może wnieść odwołanie od czynności zamawiającego lub zaniechania czynności 

przez zamawiającego do których był zobowiązany w terminach wskazanych w przepisie art. 

182  ust.1-3  Pzp.  We  wni

esionym  odwołaniu  zgodnie  z  przepisem  art.  180  ust.3  Pzp 

wykonawca  wskazuje  między  innymi  zarzuty  i  żądania  kierowane  pod  adresem 

Zamawiającego.  Nie  jest  możliwe,  aby  wykonawca  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

odwołania  w  składanym  piśmie  procesowym(niezależnie  jak  zatytułowanym)  zawarł 

dodatkowe- 

niesprecyzowane  w  odwołaniu  zarzuty  i  żądania    wobec  Zamawiającego. 

Wnoszone do Prezesa KIO odwołanie winno zawierać wszystkie zarzuty i żądania kierowane 

pod  adresem 

Zamawiającego.  Nie  jest  dopuszczalne  uzupełnianie  zarzutów  odwołania  po 

terminie  na  jego  wniesienie. 

Złożone  pismo  procesowe  niewątpliwie  w  znacznej  części 

dotyczy kwestii nie podniesionych w zarzutach sformułowanych w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ustalenia jako kryterium oceny ofert

„

koncentracja 

na czas kalibracji” podkreślić należy, że Odwołujący na rozprawie jednoznacznie oświadczył, 

że  nie  ma  on  żadnego  problemu,  aby  wyprodukować  i  dostarczyć  Zamawiającemu 

fluorowaną  deoksyglukozę  o  stężeniu  w    przedziale  pomiędzy  800MBq/ml  a  1400MBq/ml. 

Natomiast  problemem  w  tym  zakresie  jest 

kwestia  dostarczenie  jej  w  zakresie  wartości 

zadeklarowanych w § 1pkt 7 projektu umowy.  W tej materii Odwołujący podał, iż odległość 

od  miejsca  wytworzenia  fluorowanej  deoksyglukozy,  czyli  w  Krakowie,  do  siedziby 

Zamawiającego wynosi  około 580 km, a np. odległość ta dla przystępujących wynosi około 

300  km.  Tak  duża  odległość  ze  względu  na  możliwość  różnorakich  zdarzeń  w  trakcie 

transportu  radiospecyfiku 

może  spowodować  wydłużenie  czasu  transportu,  a  tym  samym 

spowoduje to automatycznie dostarczenie przedmiotu zamówienia w mniejszym stężeniu, ze 

względu  na  ciągły  rozpad  cząsteczek  fluorowanej  deoksyglukozy.  Powoduje  to  z  jednej 

strony niedostarczenie jej w zadeklarowanym stężeniu, co spowoduje z kolei naliczenie kary 

umownej.  Dlatego  też  podał,  że  dla  Odwołującego  zasadnym  byłaby  możliwość 

dopuszczenia dostarczania tego radiospecyfiku o mniejszym stężeniu. 

Odnosząc  do  stanowiska  Zamawiającego,  że  istotną  dla  niego  jest  kwestia  o  jakim 

stężeniu  otrzyma  fluorowaną  deoksyglukozę,  gdyż  to  warunkuje    prawidłowe  i  szybkie 

badanie pacjentów – w zakresie wyżej opisanym, Izba uznaje, że chociażby z tego względu 

postawione kryterium jest  zasadne. Inną kwestią  jest, czy  ustalenie  wagi tego kryterium  na 

takim  poziomie  jest 

zasadne.  Być  może    wystarczająca  byłaby  inna,  niższa  waga  tego 

kryterium. 

Jednakże  w  sytuacji  tego  odwołania  Odwołujący  postawił  wyłącznie  żądanie 

całkowitego  wykreślenia  tego  kryterium,  nie  wnosząc  np.  o  zmniejszenie  jego  wagi.  

Wskazać  należy,  iż  żądanie  wykreślenia  danego  kryterium  z  „układanki”  kryteriów  przy 

pomocy  których  Zamawiający  zamierza  dokonać  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia,  jest  żądaniem  najdalej  idącym.  Tym  samym,  aby 

uwzględnić  takie  żądanie  Odwołujący  musi  wykazać  Izbie  całkowitą  bezzasadność  jego 

zastosowania

, a także wskazać które z pozostałych kryterium winno być zwiększone tak, aby 

waga wszystkich 

pozostałych kryteriów wynosiła 100%. 

Podkreślić  należy,  iż  Zamawiający  winien  mieć  zawsze  na  względzie,  że  kryteria 

pozacenowe  ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego mogą niezasadnie 

faworyzować  określonych  wykonawców,  np.  mających  swoją  siedzibę  bliżej  od  miejsca 

wykonywania zamówienia.   

Niewątpliwym  jest,  ze  przedmiotowe  kryterium  w  żaden  sposób  nie  uniemożliwia 

Odwołującemu złożenia oferty. Niewątpliwym jest fakt, że ze względu na odległość siedziby 

Odwołującego  od  miejsca  wykonywania  zamówienia  ta  odległość  jest  utrudnieniem  dla 

realizacji  tego  zamówienia,  ale  jest  to  sytuacja  obiektywna  w  żaden  sposób  niezależna  od 

Zamawiającego. W takiej samej sytuacji są wszyscy potencjalni wykonawcy i ten powód nie 

może być podstawą do przyjęcia, że bardziej kosztowny transport dla Odwołującego winien 

skutkować  wyeliminowanie  przedmiotowego  kryterium  oceny  ofert.   Wskazać  należy  także, 

jak ustalono w trakcie rozprawy, że Odwołujący już świadczył na rzecz Zamawiającego takie 

dostawy w przeszłości. Zamawiający podał, że przedmiot dostawy może być dostarczany od 

Odwołującego do Zamawiającemu drogą lotniczą, a powszechnie wiadomym jest, że Kraków 

posiada bezpośrednie połączenie z Gdańskiem, co może nawet czynić dostawę przedmiotu 

zamówienia

łatwiejszą,  niż  w  przypadku  innych  wykonawców  nie  mających  takich 

możliwości. 

Izba  po  analizie  stanowiska  Zamawiającego  dotyczącego  przyczyn  wprowadzenia  do 

kryterium  oceny  ofert  punktowanego  kryterium

koncentracja  na  czas  kalibracji, 

uznała,  że 

wprowadzenie  takiego  kryterium  było  zasadne  i  w  nie  powoduje  ono  nieuzasadnionego 

faworyzowania  wykonawców  mających  siedziby  w  pobliżu  siedziby  miejsca  dostawy. 

Podkreślić  należy,  iż  Zamawiający  wykazał  obiektywną  konieczność  otrzymywania 

radiofarmaceutyku  o  odpowiednim  stężeniu  i  w  zadeklarowanym  terminie,  co  jest 

uzasadnione także tym, iż dostarczana fluorowana deoksyglukoza służy najczęściej do pilnej 

diagnostyki osób z chorobami nowotworowymi, wymagającymi szybkiego leczenia. Zdaniem 

Izby  d

opuszczenie  do  wykreślenia  tego  kryterium  oceny  ofert  mogłoby  doprowadzić  do 

realizacji  dostaw  farmaceutyku  o  różnym  stężeniu,  co  w  sposób  niewątpliwy 

destabilizowałoby możliwość realizacji z góry zaplanowanych badań.

Kluczowe  znaczenie  ma 

także  kwestia

przestrzegania  zadeklarowanego  czasu  na 

dostarczenie  przedmio

tu  zamówienia  do  Zamawiającego.

Wprowadzenie  powyższego 

przedmiotowego  kryterium  nie  preferuje 

–  jak  twierdzi  Odwołujący,  wykonawców  mających 

siedziby blisko Z

amawiającego, gdyż jak wykazano powyżej Odwołujący w zakresie realizacji 

przedmiotowego zamówienia może korzystać z różnych środków transportu.  

Na  marginesie  powyższego  rozstrzygnięcia  podać  należy,  iż  wg.  informacji 

Zamawiającego,  niezaprzeczonych  przez  Odwołującego  wynika,  że  Zamawiający  już  od 

ponad  7  lat  udziela  zamówień  na  dostawę  fluorowanej  deoksyglukozy  i  ustalone  kryteria 

oceny ofert 

są niezmienne od lat i dotychczas nie były przeszkodą dla wykonawców, aby w 

sposób prawidłowy wykonywać dostawy. 

Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  o  powołanie  biegłego.  Przeprowadzenie  tego 

dowodu  na  okoliczności  wskazane  w  tezach  nie  jest  niezbędne  dla  oceny  zasadności 

zarzutów odwołania. Wskazać należy, iż Odwołujący oświadczył, że jest w stanie dostarczać 

rdiofarmaceutyk  w  ilościach  i  stężeniu  jak  tego  oczekuje  Zamawiający.  Nadto  brak  było 

jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  że  ustalone  w  SIWZ  kryteria  oceny  ofert  naruszają 

prawo lub w spo

sób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2   ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Mi

nistrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238ze zm.). 

Przewodniczący ………………………….