Sygn. akt: KIO 2428/17
WYROK
z dnia 4 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet
Gdański z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Uniwersytetowi Gdańskiemu
z siedzibą w Gdańsku:
unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Uniwersytet Gdański z siedzibą
w Gdańsku i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe
PORTAL
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu
od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe PORTAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku kwotę 7 988 zł 29 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
os
iemdziesiąt osiem złotych 29/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu,
noclegu oraz doręczeń związanych z wniesionym odwołaniem.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 2428/17
Uzasadnienie
Uniwersytet Gdański z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczon
ego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę środków
czystości dla Uniwersytetu Gdańskiego, znak sprawy A 120-211-98/17/SS, zwane dalej
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 sierpnia 2017 r. pod nr 572971-
N-2017.
W dniu 20 listopada 2017 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe PORTAL
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”), wniósł
odwołanie, w którym zaskarżył odrzucenie jego oferty jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
2. Art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprzestrzeganie zasad
uczciwej konkurencji i równego
dostępu wykonawców do zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty,
Powtórzenie czynności oceny ofert,
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W dniu 15 listopada 2017 r. O
dwołujący został zawiadomiony o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek uznania
, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
W ocenie Odwołującego czynność ta była bezpodstawna i naruszyła jego interes,
stąd wystąpiła konieczność wniesienia niniejszego odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał,
że w poz. 6 formularza cenowo-przedmiotowego (załącznik nr 1a do SIWZ) wymagał
produktu
: „Krążki do spłuczki kolor niebieski lub zielony, 1 szt. waga 40g”, natomiast
zaoferowano
krążek do spłuczki Chemis 50 g. W poz. 63 wymagał - „Proszek do prania,
zawierający: 5-15% anionowe środki powierzchniowo czynne, 45% niejonowe środki
powierzchniowo czynne, mydło, polikarboksylany, fosfoniany, zeolit, 1 szt., waga 1,4 kg”
natomiast zaoferowano Proszek do prania E color, Henkel 1,5kg.
Odwołujący wskazał, że zaoferowane środki miały parametry zgodne z wymaganymi
przez Zamawiającego, a co za tym zakres świadczenia określony w SIWZ jest tożsamy
z tym w ofercie
Odwołującego.
W rozdziale Il pkt. 12 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zaoferował środki
o określonych w specyfikacji wielkościach, tj. pojemnościach, ilościach w opakowaniach,
wadze itp., chyba,
że wskazana wielkość nie jest dostępna np. ze względu zaprzestanie
produkcji środka w danej wielkości, co Wykonawca będzie w stanie udowodnić. Wykonawca
nie
mógł jednak sam dokonywać zmian ilości przeliczając je według swoich zaoferowanych
wielkości.
Odwołujący wykazując w odwołaniu zgodność swojej oferty z SIWZ wskazał, że może
realizować przedmiot zamówienia z dołączonymi gratisami. Ich zaoferowanie
Zamawiającemu nie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami, a treść SIWZ
nie regulowała tej kwestii w żaden sposób. W tej sytuacji Odwołujący uznał, że dołączenie
gratisów jest w pełni dopuszczalne i dla uatrakcyjnienia swojej oferty w dwóch jej pozycjach
zaoferował produkty z gratisami (kostki do spłuczki i proszek do prania). Ponieważ
Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził żadnych ograniczeń, co do dołączania gratisów
do p
rzedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że jego oferta jest niesprzeczna, a zatem
zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
Jako dodatkowy argument na swoją korzyść Odwołujący podniósł, że przepisy prawa
nie ograniczają swobody, co do oferowanych w celu uatrakcyjnienia sprzedaży
prze
z przedsiębiorstwo towarów. Często stosowaną formą tego rodzaju uatrakcyjnienia
j
est sprzedaż zestawów lub pakietów promocyjnych (gadżet, prezent, różnego rodzaju
gratisy w związku z reklamą towaru). Odwołujący jako przedsiębiorca również we własnym
zakresie organizuje promocje celem reklamy produktu i wizerunku firmy jak i w celu
otrzymania rabatu cenowego od obrotu, bo to kszta
łtuje niższą cenę. Jest to tak popularne
i naturalne,
że każdy spotyka się z tym na co dzień np. w sklepach detalicznych. Właśnie
z taką formą uatrakcyjnienia oferty zastosował w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący.
Jego zdaniem problem i faktyczna niezgodność z SIWZ wystąpiłyby gdyby zaproponował
np. proszek 1,4 kg,
tak jak wymagał Zamawiający, z opisem na opakowaniu 1,3 kg + 100 g
gratis.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia jako
niezgodnych z SIWZ ofert wykonawców Drachma i FHU Arkan naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
W poz. 50 formularza cenowo-przedmiotowego
Zamawiający wymagał następującego
produktu -
„Płyn do WC, usuwający kamień i rdzę, dezynfekuje i myje, zawiera kwas
glikolowy = 1%, kwas fosforowy 10%<C<25%, kwas amidosulfonowy < 5%, w trzech
kompozycjach
zapachowych do wyboru w tym limonkowy, pojemność 1 szt. 500 ml."
Wykonawca Drachma
zaproponował w tym zakresie płyn WC Sansed, Libella który nie
spełnia wymagań, ponieważ zawiera w swoim składzie kwas fosforowy poniżej 10%, nie
zawiera kwasu glikolowego jak i nie zawiera kwasu amidosulfonowego (nr CAS 5329-14-6),
co
widać w karcie charakterystyki produktu. Podobnego rodzaju niezgodności
z wymaganiami SIWZ znajdują się w ofercie FHU Arkan.
W pisemnej odpowiedzi na
odwołanie z 1 grudnia 2017 roku Zamawiający nie zgodził
się ze stanowiskiem Odwołującego i zakwestionował słuszność przedstawionej przez niego
argumentacji. W toku rozpra
wy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska.
Zamawiający podniósł, że o fakcie, że w ofercie Odwołującego został mu zaoferowany
promocyjny gratis dowiedział się nie z oferty, a z pisma Odwołującego przekazanego
mu na etapie oceny ofert. Zamaw
iający wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie
bezzasadnego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Odnosząc się do istoty sporu, w ocenie Izby bez znaczenia jest fakt, czy Odwołujący
zaoferował kostki o masie 40 gr + gratis i proszek o masie 1400 gr + gratis,
czy też zaoferował te produkty o masie odpowiednio 50 gr i 1500 gr. Biorąc pod uwagę
przeznaczenie obydwu produktów trudno przyjąć, że oferta była sprzeczna z SIWZ.
Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że oba produkty spełniają jego obiektywne potrzeby,
n
ie spełniają jedynie wymogów określonych w SIWZ. Wziąć trzeba jednak pod uwagę,
że konstruować opis przedmiotu zamówienia należy tak, by jego treść wynikała
z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający uprawniony jest
do opisania pr
zedmiotu zamówienia w sposób, który poprzez zawężenie ilości rodzajów
spełniających jego potrzeby produktów automatycznie uniemożliwia złożenie oferty
pewnemu
kręgowi zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wykonawców. Dopóki
jednak Zamawiający nie działa w celu ograniczenia dostępu wykonawców do przedmiotu
zamówienia, tylko w celu zaspokojenia swoich uzasadnionych potrzeb, jest to działanie
dopuszczalne i zgodne z prawem. Zamawiający musi mieć jednak świadomość, że musi
zaspokoić swoje potrzeby przy możliwie najmniejszym ograniczeniu dostępu podmiotów
zainteresowanych zamówieniem. Zamawiający przyznał w toku rozprawy, że określenie
przedmiotu zamówienia w zakresie dostaw kostek i proszku do prania przez wskazanie mas
tych produktów odpowiednio jako 40 g i 1,4 kg było wynikiem dotychczasowych, złych
doświadczeń
z
udzielania
podobnych
zamówień,
między
innymi
problemów
z porównywalnością ofert. W ocenie Izby przyznał tym samym, że naruszył wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia nie wynikał
z potrzeby zaspokojenia obiektywnych potrzeb Zamawiającego i w nieuzasadniony sposób
ograniczał dostęp potencjalnie zainteresowanych wykonawców do udziału w postępowaniu.
Doświadczenia Zamawiającego w udzielaniu zamówień nie mogą w negatywny sposób
odbijać się na uczestnikach postępowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest organizowanie
i prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia w sposób wynikający z przepisów prawa
i zgodny z tymi przepisami. Zamawiający w żadnym wypadku nie może dokonywać
„poprawy” obowiązujących norm prawnych w oparciu o własne doświadczenia i związane
z nimi poglądy na temat przepisów prawa zamówień publicznych. W przypadku
postępowania na „Sukcesywne dostawy środków czystości dla Uniwersytetu Gdańskiego”
Zamawiający opisał parametry wagowe części zamawianych produktów w sposób
nadmiernie precyzyjny, nie dopuszczając rozsądnego marginesu dopuszczalnych odstępstw
od wskazanej w OPZ wagi produktów. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia byłoby
to działanie w pełni uzasadnione i świadczące o znajomości realiów – powszechną praktyką
wśród konkurujących ze sobą producentów środków czystości jest oferowanie produktów
o minimalnie innej wadze niż te sprzedawane przez konkurentów. Z punktu widzenia
konsumenta nie
ma żadnej różnicy czy kostka toaletowa waży 40, 45 czy 50 g. W przypadku
proszków do prania sytuacja jest podobna. O ile przedmiotem odwołania nie jest kształt
opisu przedmiotu zamówienia, o tyle w ocenie Izby błędy Zamawiającego popełnione
na etapie twor
zenia OPZ przyniosły skutek w postaci bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający dokonał oceny ofert pod kątem zgodności z SIWZ w sposób
rygorystyczny
, doprowadzając do sytuacji, gdy za niezgodną ze specyfikacją została uznana
oferta w pełni spełniająca jego obiektywne i uzasadnione potrzeby.
Biorąc pod uwagę całą dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, w szczególności treść odpowiedzi na pytanie nr 4 do SIWZ opublikowanej
w dniu 30 sierpnia 2017 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznania oferty Odwołującego
za niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający poinformował wszystkich zainteresowanych,
że „Jeżeli producent nawet w tym samym opakowaniu informuje o dodatkowej sztuce gratis
to będzie to traktowane jako dodatek nie mający wpływu na oczekiwany produkt i cenę”
więc powinien mieć świadomość, że wykonawcy wyjaśnienie takie potraktują jako ogólną
regułę postępowania.
Odwołujący, biorąc pod uwagę treść wspomnianej wyżej odpowiedzi oraz przepisy
Pzp w zakresie sposob
u sporządzania opisu przedmiotu zamówienia i zasadę równego
traktowania wykonawców, miał wszelkie postawy zakładać, że jego oferta jest zgodna
z SIWZ. O
dpowiedź na pytanie nr 4 pozwalała wysnuć wniosek, że podane parametry mają
charakter parametrów minimalnych. Skoro w konkretnym przypadku Zamawiający stwierdził,
że otrzymując w opakowaniu cztery zamiast trzech ściereczek oceniając ofertę uwzględni
trzy ściereczki w opakowaniu to wnioskując przez analogię można było uznać, że kostka
40 + 10 gr i proszek 1 400 + 100 gr zostanie potraktowany tak samo.
Trudno też wyobrazić
sobie sytuację, w której Zamawiający uznaje za zgodny z SIWZ towar o masie wyrażonej
jako waga wymagana
w opisie przedmiotu zamówienia + gratis, a nie akceptuje towaru,
którego waga jest taka sama jak tego pierwszego, ale wyrażona w postaci sumy wagi
wymaganej i gratisu zaproponowanego przez wykonawcę. Odnosząc to stwierdzenie
do odpowiedzi na pytanie
nr 4 do SIWZ z 30 sierpnia 2017 r. przyjąć należy, że Zamawiający
tak samo potraktowałby opakowanie 3 szt. ściereczek + 1 szt. gratis i opakowanie
4 szt. ściereczek – w świetle udzielonej odpowiedzi oba opakowania spełniałyby wymogi
SIWZ. Dlatego w ocenie Izby nie ma znaczenia czy informacja o gratisie zaoferowanym
przez Odwołującego była zawarta w treści oferty, czy też poinformował on o nim
na późniejszym etapie oceny oferty. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę treść
odpowiedzi na pytanie nr 4 z 30 sierpnia 2017 r. i ocenić ofertę w zakresie dotyczącym
proszku do prania i kostek do spłuczki toaletowej pod kątem tego, czy oferowane produkty
spełniają postawione w SIWZ minimum.
Niestosowanie przez Zamawiającego ustanowionych przez niego zasad prowadzenia
postępowania w ocenie Izby przesądza o uznaniu za słuszny zarzutu odwołania
tj. naruszen
ia art. 7 ust. 1 Pzp. Zasady postępowania wynikają nie tylko z samej SIWZ,
ale również z treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania. Przestrzeganie ich nie jest
tylko obowiązkiem wykonawców, ale również Zamawiającego.
Izba zwraca jednak uwagę na fakt, że wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy
Pzp nie dopuszczają tak nieograniczonego stosowania gratisów promocyjnych jak wynika
to z jeg
o stanowiska. Ten sposób uatrakcyjnienia oferty może w określonych okolicznościach
zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji, może też uzasadnić zarzut rażąco niskiej
cenie oferty. Izba z całą stanowczością podkreśla, że oferta ma odpowiadać treści SIWZ,
a wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnej modyfikacji świadczenia bez wyraźnej
zgody Zamawiającego, wyrażonej przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej
przepisami Pzp formie.
Ponieważ odpowiedź na pytanie nr 4 z 30 sierpnia 2017 r. w praktyce
oznaczała dopuszczenie składania ofert z gratisami promocyjnymi, to Izba uznała,
że w tym konkretnym przypadku złożenie oferty w taki sposób, jak zrobił to Odwołujący
było prawidłowe. Izba nie zgadza się jednak z argumentacją Odwołującego dotyczącą
popularności akcji promocyjnych stosowanych w handlu detalicznym. Zasady udzielania
zamówień publicznych wynikają z Pzp, a stosowanie do nich reguł rynkowych z pominięciem
przepisów prawa może skutkować dla wykonawcy odrzuceniem jego oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że oferta złożona przez Odwołującego była
zgodna z SIWZ, a podniesione przez niego zarzu
ty naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
są słuszne.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia jako niezgodnych z SIWZ ofert wykonawców Drachma
i FHU Arkan, Izba zwraca uwagę, że zarzuty odwołania i zawarte w nim żądania w żaden
sposób nie są związane z tą kwestią. Izba wzięła ponadto pod uwagę podniesione
przez Zamawiającego argumenty, że ocena ofert jeszcze się nie zakończyła, a oferta
wykonawcy FHU Arkan została odrzucona po dacie złożenia odwołania. Z tego względu Izba
uznała że odniesienie się do wspomnianych w uzasadnieniu odwołania nieprawidłowości
w ofertach ww. wskazanych wykonawców byłoby niecelowe.
Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane wyżej fakty i argumenty Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………