KIO 2514/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2514/17 

WYROK 

z dnia 11 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  grudni

a  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez 

Odwołującego: Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa w postępowaniu 
prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Muzeum  Pałacu  Króla  Jana  III  w  Wilanowie,  ul. 
Stanisława Kostki Potockiego 10/16, 02-958 Warszawa  

przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2514/17  po  stronie 
Zamawiającego, 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.,  ul. 

Poleczki 20a, 02-822 Warszawa i:    

1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego: 

Bezpieczne.it sp. z o.o., ul. Poleczki 20a, 02-822 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zas

ądza  od  Odwołującego:  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.,  ul.  Poleczki  20a,  02-822 

Warszawa 

na  rzecz  Zamawiającego:  Muzeum  Pałacu  Króla  Jana  III  w  Wilanowie,  ul. 

Stanisława Kostki  Potockiego 10/16,  02-958 Warszawa  kwotę  3 600 zł  00  gr (słownie:  trzy 
tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2514/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Muzeum  Pałacu  Króla  Jana  III  w  Wilanowie,  ul.  Stanisława  Kostki 

Potockiego  10/16,  02-

958  Warszawa  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„dostawa urządzeń oraz 

osprzętu  serwerowego  i  sieciowego”,  o  znaku  sprawy:  27/2017/PN/SD,  -  Część  I:  macierz 
dyskowa o pojemności min. 315 TB z możliwością rozbudowy do, co najmniej 2,6 PB - 1 szt. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 18 października 2017 r., numer ogłoszenia 603128-N-2017. 

W  dniu  21  listopada  2017  r.  Odwołujący:  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.,  ul.  Poleczki  20a, 

02-822  Warszawa  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  jego 

oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższymi  czynnościami  Zamawiającego  oraz  ewentualnym 

zaniechaniem  wezwania  Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień  w  dniu  27  listopada  2017r. 
wniósł  on  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  naruszenie 
przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 
2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp: 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy 

Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 
Odwołującego  w  części  I,  pomimo,  iż  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  elementów 
oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera 
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z 
treścią SIWZ w części I; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku z  naruszeniem  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  zamawiający 
powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w części I; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w 

związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 
odwołującego do dalszych wyjaśnień w sytuacji gdy zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, 
że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco nisko w części I. 

W  związku  z  opisanymi  naruszeniami,  oraz  zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  3 

ustawy  Pzp,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 
zamawiającemu: 

un

ieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części I, 

ponowne  dokonanie  czynności  oceny  ofert  wraz  z  ofertą  odwołującego  w 

części I. 

Pierwszy zarzut odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z 

naruszeniem art. 89 ust.1 pk

t 4 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  pomimo,  iż  złożył  on  –  jak  twierdzi  - 
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te 
–  w  ocenie  Odwołującego  -  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w 
stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający,  uzasadniając  odrzucenie  oferty 

Odwołującego z  uwagi na  zaoferowanie rażąco  niskiej  ceny,  wskazał,  że  -  w  jego  ocenie  - 
Odwołujący  nie  przedstawił  wyszczególnienia  kosztów  w  zakresie  dostosowania 
dedykowanego urządzenia konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 do potrzeb wykonania 
przedmiotu  zamówienia,  co  nie  znajduje  jakiegokolwiek  pokrycia  w  wyjaśnieniach 

udzielonych pr

zez Odwołującego wraz z odpowiednim materiałem dowodowym. 

Podniósł,  że  brak  jest  w  zgromadzonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji 

postępowania  podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  nie  oszacował  ceny  oferty  w  sposób 
prawidłowy.  

Zauważył,  że  Odwołujący  jak  wskazano  w  treści  wyjaśnień  otrzymał  od  producenta 

ofertę na kompletny produkt, spełniający wszystkie wymagania zamawiającego. 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  wskazał  z  jakiego  powodu  odmawia 

wiarygodności oświadczeniu złożonemu przez producenta sprzętu, stanowiącego przedmiot 
zamówienia, a jedynie arbitralnie uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a Odwołujący 
nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu.  

Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są wyjaśnieniami 

od

powiednio umotywowanymi,  zawierają cały  szereg konkretnych i miarodajnych informacji 

potwierdzających  prawidłowość  kalkulacji  ceny  oferty,  a  na  ich  potwierdzenie  złożono 
rzetelny  dowód,  a  zatem  Odwołujący  uczynił  zadość  swoim  obowiązkom  i  obalił 

domniemani

e zaoferowania rażąco niskiej ceny.  

Zamawiający  natomiast  w  żaden  sposób  nie  podważył  prawdziwości  ani  rzetelności 

wyjaśnień przedstawionych przez odwołującego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  -  w  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  w  sposób 

całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej 

ceny. 

Drugi  zarzut  odnosił  się  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z 

naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  oferta 
złożona przez Odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nigdy  nie  wzywał  Odwołującego  do 

wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz nie sygnalizował, że w - jego ocenie - istnieje choćby 
ryzyko jakiejkolwiek niezgodności.  

Zauważył  również,  że  całe  stanowisko  Zamawiającego  dotyczące  niezgodności 

złożonej  oferty  z  treścią  SIWZ  opiera  się  na  założeniu,  iż  wykonawca  nie  wykazał  i  nie 
udowodnił, że oferowany model macierzy dyskowej: konfiguracja specjalna OceanStor 2600 

producenta Huawei zos

tał dostosowany do wymogów SIWZ.  

Zaznaczył  również,  że  Zamawiający  nie  wymagał  w  treści  SIWZ  żadnych 

dokumentów  potwierdzających  zgodności  zaoferowanej  macierzy  z  treścią  SIWZ,  ani  nie 
wzywał  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie  i  mimo  odpowiednich  instrumentów 
prawnych  będących  w  posiadaniu  Zamawiającego,  całkowicie  zaniechał  on  choćby 
skierowania  zapytania  do  producenta  macierzy,  który  mógł  w  sposób  nie  budzący 
wątpliwości potwierdzić zgodności zaoferowanej macierzy z treścią SIWZ. 

Jednocześnie  -  w  ocenie  Odwołującego  -  wskazane  przez  Zamawiającego 

niezgodności  macierzy  z  określonymi  postanowieniami  OPZ,  również  nie  mają 
jakiegokolwiek uzasadnienia. w szczególności wskazał na następujące okoliczności: 

a) 

w zakresie pkt 9 i 30 OPZ łącznie. 

W pierwszej 

kolejności odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie OPZ 

nie wymagał aby w przypadku użycia dysków SSD macierz miała możliwość rozbudowy do 

minimum 2400TiB.  

Wskazał, że w zakresie konieczności rozbudowy widnieją jedynie następujące zapisy 

OPZ: 

punkt  9  OPZ:  „model  oferowanej  macierzy  obsługuje  przestrzeń  dyskową  w  trybie 

surowym  (tzw.RAW)  minimum  2400TiB  bez  konieczności  wymiany  zainstalowanych 
kontrolerów.”. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  oparciu  o  jakie 

dyski i 

ile dysków ma zachodzić możliwość rozbudowy, a w szczególności nie wymagał, aby 

możliwość rozbudowy dotyczyła wyłącznie dysków SSD, a nie np. w oparciu o dyski NLSAS, 
których pojemność pojedynczego dysku może wynosić aż 10TiB, a zatem wykonawca mógł 

zaofe

rować  macierz,  która  umożliwia  rozbudowę  w  oparciu  o  dwa  kontrolery  do  minimum 

2400TiB z wykorzystaniem dysków NLSAS np. 10 TiB. 

punkt  30  OPZ:  „macierz  obsługuje  minimum  240  dysków  SAS  SSD  w  całym 

rozwiązaniu  przy  użyciu  nie  więcej  niż  4  kontrolerów,  jeżeli  obsługa  przez  macierz 
wymaganej ilości dysków SSD wymaga licencji lub elementów sprzętowych innych niż same 
półki  dyskowe  i  dyski  SSD  oraz  jeżeli  jakiekolwiek  funkcjonalności  macierzy  związane  z 
obsługą dysków SSD wymagają dodatkowej licencji (np. QoS lub rozbudowa pamięci cache) 

wymagane  jest  dostarczenie  takich  licencji  i  elementów  sprzętowych  ze  wsparciem  na 

okres równy z wymaganą gwarancją na sprzęt;”. 

Zauważył  przy  tym,  że  w  zakresie  tych  zapisów  OPZ  zamawiający  nie  wymagał 

osiągnięcia minimalnej pojemności rozbudowy w oparciu o 240 dysków, a jedyne możliwość 
obsługi minimum 240 dysków SAS SSD. 

b) 

w zakresie pkt 16 OPZ 

punkt  16  OPZ:  „macierz  dyskowa  posiada  dedykowane  minimum  4  interfejsy  RJ-45 

Ethernet  obsługujące  połączenia  z  prędkością  100Mbls  i  1Gbls  -  dla  zdalnej  komunikacji  z 
oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy”. 

W  ocenie  odwołującego  -  zaoferowana  macierz  dyskowa  posiada  dedykowane 

minimum 4 interfejsy RJ-

45 Ethernet obsługujące połączenia z prędkością 100Mbls i 1Gbls - 

d

la zdalnej komunikacji z oprogramowaniem zarządzającym i konfiguracyjnym macierzy. 

c) 

w zakresie pkt 28 OPZ 

punkt 28 OPZ: „oferowana macierz wspiera poniższe dyski hot-plug: 
dyski elektroniczne SSD SAS o pojemności minimum 400GB, 

dyski elektroniczne SSD SAS 

SED lub FDE o pojemności minimum 800GB. 

dyski mechaniczne  HDD  SAS  o  pojemności minimum  300GB  i  prędkości  15  tysięcy 

obrotów na minutę. 

dyski mechaniczne  HDD  SAS  o  pojemności minimum  600GB  i  prędkości  10  tysięcy 

obrotów na minutę. 

dyski mechaniczne  HDD  NL-S

AS o pojemności minimum 2TB i prędkości obrotowej 

minimum 7.2 tysięcy obrotów na minutę. 

macierz  obsługuje  dyski  hot-plug  SSD  i  HDD  wyposażone  w  porty  SAS  12Gbis 

zainstalowane w dowolnym module rozwiązania.”. 

W  ocenie  Odwołującego  -  macierz  OceanStor  2600  V3  wspiera  dyski  elektroniczne 

SSD SAS. SED lub FDE pojemności minimum 800 GB. 

d) 

w zakresie pkt 34 OPZ 

punkt  34  OPZ:  „oprogramowanie  do  zarządzania  zintegrowane  jest  z  systemem 

operacyjnym  systemu  pamięci  masowej  zarówno  przy  obsłudze  transmisji  danych 

pro

tokołami  blokowymi  (FC,  iSCSI.  SAS)  jak  i  do obsługi transmisji  protokołami  C1FS  oraz 

NFS (nie dopuszcza się tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy 
w  celu  realizacji  obsługi  dostępu  protokolarni  C1FS  i  NFS  do  danych  znajdujących  się  na 
macierzy).”. 

Wskazał  przy  tym,  że  zaoferowane  oprogramowanie  do  zarządzania  jest 

zintegrowane  z  systemem  operacyjnym  systemu  pamięci  masowej  zarówno  przy  obsłudze 
transmisji  danych  protokołami  blokowymi  (FC,  iSCSI.  SAS),  jak  i  do  obsługi  transmisji 

pro

tokołami  C1FS  oraz  NFS  (zaoferowana  macierz  nie  realizuje  ww.  funkcjonalności  za 

pomocą tzw. główek czy dodatkowych serwerów podłączonych do macierzy w celu realizacji 
obsługi dostępu protokolarni C1FS i NFS do danych znajdujących się na macierzy). 

e) 

w zakresie pkt 40 OPZ 

punkt  40  OPZ:  „dostarczone  rozwiązanie  umożliwia  szyfrowanie  danych  na 

zainstalowanych  dyskach.  jeżeli  funkcjonalność  ta  wymaga  dodatkowych  elementów 
sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy dostarczyć je wraz z rozwiązaniem 

dla minimum 

2400TiB”. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wskazał  -  jeżeli  funkcjonalność  ta 

wymaga dodatkowych elementów sprzętowych bądź aktywacji dodatkowej licencji to należy 
dostarczyć  je  wraz  z  rozwiązaniem  dla  minimum  2400TiB  -  odwołujący  w  ramach 

zaoferowanej  macierzy  celem  spełnienia  wymagań  zamawiającego  zaoferował  rozwiązanie 

do szyfrowania danych. 

f) 

w zakresie pkt 43 OPZ 

punkt 43 OPZ: „macierz posiada wsparcie dla systemów operacyjnych: Ms Windows 

Server  2008R21201212012R2,  SuSE  Linux,  Oracle  Linux,  Oracle  VM,  RedHat  Linux,  HP-

UNIX,  IBM  AIX,  SUN  Solaris,  VMWare,  Cdi-6  XEN  Server 

(wymóg  wynika  z  potrzeb 

zamawiającego dot. współpracy z różnymi systemami).”. 

W ocenie odwołującego - oferowana macierz OceanStror 2600 posiada wsparcie dla 

systemu Oracle Linux. 

g) 

w zakresie pkt 65 OPZ 

punkt  65  OPZ:  „macierz  dyskowa  objęta  jest  minimum  36  miesięcznym  okresem 

gwarancji  producenta  z  gwarantowaną  skuteczną  naprawą  w  miejscu  instalacji  urządzenia 
najpóźniej następnego dnia roboczego od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterek 
w trybie całodobowym, 7 dni w tygodniu)”. 

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób całkowicie bezpodstawny pominął, że 

producent  w  piśmie  dostarczonym  do  Zamawiającego  w  dniu  23  października  2017r. 
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 1 w piśmie producenta z dnia 23 
października 2017 r.): „macierz objęta jest 60 miesięcznym okresem gwarancji producenta z 
gwarantowaną  skuteczną  naprawą  w  miejscu  instalacji  urządzenia  najpóźniej  następnego 

dnia roboczego 

od zgłoszenia usterki (możliwość zgłaszania usterki w trybie całodobowym, 7 

dni w tygodniu)(...).”. 

h) 

w zakresie pkt 67 OPZ 

punkt  67  OPZ:  „macierz  musi  umożliwiać  konfigurację  i  uruchomienie  funkcji 

automatycznego  powiadomienia  serwisu  o  usterce  przez  samo 

urządzenie  (bez 

pośrednictwa administratora dp.). funkcjonalność musi pozwalać na automatyczne otwarcie 
zgłoszenia  serwisowego  w  bazie  serwisowej  producenta  macierzy  zgodnie  z  wymaganym 
poziomem SLA”. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  bezpodstawny  pominął, 

że  producent  w  piśmie  dostarczonym  do  zamawiającego  w  dniu  23  października  2017r. 
oświadczył o zaoferowanym poziomie serwisu (odnośnik nr 3 w piśmie producenta z dnia 23 
października  2017  r.):  „macierz  umożliwia  konfigurację  i  uruchomienie  funkcji 
automatycznego  powiadomienia  serwisu  o  usterce  przez  samo  urządzenie  (bez 

pośrednictwa  administratora  itp.).  Funkcjonalność  pozwala  na  automatyczne  otwarcie 
zgłoszenia  serwisowego  w  bazie  serwisowej  producenta  macierzy  zgodnie  z  wymaganym 
poziomem  SLA.  Opcja  ta  jest  dostępna  bezpłatne  w  trakcie  całego  okresu  gwarancji 

producent

a macierzy”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  –  Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  w  sposób 

całkowicie bezpodstawny dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako sprzecznej z treścią 

SIWZ. 

Trzeci 

zarzut dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem 

art.  87  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  w 
sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do zgodności treści oferty Odwołującego z 
treścią SIWZ. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  jeśli  po  stronie  Zamawiającego  powstały 

jakiekolwiek  wątpliwości,  co  do  zgodności  zaoferowanej  macierzy  z  wymaganiami 
Zamawiającego  ustalonymi  w  OPZ,  w  szczególności  wobec  udzielonych  przez 
Odwołującego  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać 
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.  

Przyznał, że redakcja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sugeruje wprawdzie, że skierowanie 

do  wykonawcy  wezwania  w  tym  trybie  jest  uprawnieniem  Zamawiającego,  jednak  w 

orzecznictwie Izby od lat dominuje 

pogląd, że ze względu na dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  uprawnienie  to  przeradza  się  w  obowiązek,  jeśli  zamawiający  wątpliwości  powziął,  a 
wątpliwości te mogą stać się podstawą do podjęcia negatywnej dla wykonawcy czynności, w 
szczególności odrzucenia jego oferty. 

Z  tych  względów,  uprawnienie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  niniejszej  sprawie 

przeradzało się w obowiązek, któremu Zamawiający uchybił. 

Czwarty 

zarzut  odnosił  się  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z 

naruszeniem art. 90 ust. 

1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  dalszych  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy 
Zamawiający  nie  uzyskał  potwierdzenia,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest 
rażąco nisko. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  iż  ustawa  Pzp  nie  wprowadza  nakazu 

jednokrotnych  wyjaśnień,  ani  zakazu  kilkukrotnego  wezwania  do  wyjaśnień  dotyczących 
rażąco niskiej ceny.  

Zdaniem  Odwołującego  -  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  uzyskał  informację,  iż 

Odwołujący  nie  rozumie  treści  przesłanego  wezwania,  a  mimo  to  udziela  odpowiedzi 
potwierdzających  realności  złożonej  oferty,  Zamawiający  winien  bądź  przyjąć  wyjaśnienia 
Odwołującego,  bądź  skierować  kolejne  wezwanie,  w  którym  w  sposób  jasny  i  czytelny  dla 
wykonawcy wskaże na swoje żądanie związane z przeprowadzaną procedurą. 

Pismem  z  dnia  1  grudnia  2017r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Opteam S.A. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstaw

ie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Odwołującego,  wezwań 
Zamawiającego dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 27 października 2017r. i 

dnia  6  listopada  2017r.

,  odpowiedzi  Odwołującego  na  powyższe  wezwania  z  dnia  30 

października  2017r.  i  dnia  8  listopada  2017r.wraz  z  załączonymi  dokumentami,  protokołu 
postępowania, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu 
oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z 
dnia  11  listopada  2017r.  wraz  załącznikami,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na 

r

ozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp

, natomiast stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w związku 

z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zaga

dnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 

miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  przedmiotowego 

przetargu  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  a  także  z  powodu  sprzeczności  treści  oferty  z 
treścią SIWZ. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  w 

formularzu  ofertowym  cena 

brutto  wynosiła  kwotę  479 700,00  zł,  zaś  cena  brutto 

zaproponowana 

przez Przystępującego wyniosła 749 070,00 zł. 

Izba  ustaliła  również,  że  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwotę  jaką 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 888 060, 00 zł. 

Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 

Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Odwołującego odnoszące 
się  do  rażąco  niskiej  ceny  w  części  dotyczącej  wyliczenia  ceny  w  zakresie  zaoferowanej 
konfiguracji specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do 
elementów przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43, 

65,  67  Opisu  Przedmiotu  Z

amówienia  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ  dawały 

Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia. 

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny 

w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy 

Pzp.  

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawc

y,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Izba  dostrzegła,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  zmierzał  przede 

wszystkim  do  wyjaśnienia  poszczególnych  kosztów  konfiguracji  specjalnej  OceanStor  2600 

V3. 

Jednocześnie  w  takim  przypadku  stosownie  do  przepisu  art.90  ust.2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Wymaga  również  wskazania,  że  w  myśl  przepisu  art.90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 
ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. 

Natomiast,  według  uznania  Izby  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  przez  Odwołującego  dowodami  potwierdziła,  że  oferta  zawiera  rażąco 
niską  cenę  w  części  dotyczącej  wyliczenia  ceny  w  zakresie  zaoferowanej  konfiguracji 
specjalnej OceanStor 2600 V3 i poszczególnych jej kosztów odnoszących się do elementów 
przedmiotu zamówienia w części dotyczącej punktów: 9 i 30, 16, 28, 34, 40, 43, 65, 67 Opisu 
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. 

Zdaniem  Izby  Odwołujący  przedłożył  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami(  wyjaśnienia  z 

dnia 10 października 2017r. wraz z kalkulacją cenową), jednak w zakresie jedynie ogólnych 
składników  cenotwórczych,  nie  udowodnił  on  realności  ceny  w  zakresie  ceny/kosztu 
odnoszącego się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia.  

W przekonaniu Izby Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena ma 

charakter  rynkowy,  bowiem  powołane  wyżej  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  nie  zawierają 
żadnych  dowodów,  a  jedynie  wskazują  na  brak  informacji  w  tym  zakresie  od  producenta 
zasłaniającego się tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  nie  wykazał  w  postępowaniu  odwoławczym  staranności  własnego 

działania  zmierzającego  do  wyjaśnienia  wątpliwości  Zamawiającego  przedstawionych  w 
piśmie  z  dnia  6  listopada  2017r.,  bowiem  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  dokumentacji 
pisemnej czy mailowej świadczącej, iż nie mając wystarczającej wiedzy odnośnie niektórych 
kosztów przedmiotu zamówienia wystąpił do producenta o podanie tych wątpliwych kosztów. 

Wprawdzie  przedstawił  on  oświadczenia  producenta,  jednak  nie  jest  pewne  czy  ten 

miał pełną informację odnośnie zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń. 

Według  zapatrywania  Izby  celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w 

art.90  ustawy  Pzp,  jest  ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez 
wykonawców  cena  jest  nierealna,  niewiarygodna  i  nie  zapewni  prawidłowego  wykonania 
przedmiotu zamówienia. 

Izba  przyjęła,  że  powyższa  procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  wyjaśnienia 

zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.  

W  wezwaniu  Zamawiającego  było  wyraźne  wskazanie,  co  do  konieczności 

wyjaśnienia  konkretnych  kosztów  elementów  przedmiotu  zamówienia,  które  wzbudziły  jego 
wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przez  Odwołującego  zamówienia  przy 
uwzględnieniu zadeklarowanej ceny i badanego kosztu. 

Izba  również,  wzięła  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  art.190  ust.  1a  pkt.  1  ustawy  Pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że przedstawione w wyjaśnieniu z dnia 

30  października  2017r.przez  Odwołującego  ogólne  zestawienie  składników  cenowych 
zostało  w  języku  angielskim,  co  czyni  ten  dowód  za  nieskuteczny  w  postępowaniu 
odwoławczym. 

Stosownie do przepisu 

§ 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  z  dnia  22  marca  2010  r.  wszystkie 
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, 
strona  oraz  uczestnik  postępowania odwoławczego, który  się na  nie  powołuje,  przedstawia 
ich  tłumaczenie  na  język  polski.  W  uzasadnionych  przypadkach  skład  orzekający  może 
żądać  przedstawienia  tłumaczenia  dokumentu  na  język  polski  poświadczonego  przez 
tłumacza przysięgłego. 

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  Zamawiający  miał  podstawy  do 

odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdziła,  że  oferta  zawiera 
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Dodatk

owo,  wymaga  zauważenia,  że  czynność  Zamawiającego  żądania  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  6  listopada  2017r.  podlegała  zaskarżeniu  odwołaniem,  skoro 
Odwołujący nie zrozumiał tej czynności i nie zgadzał się z nią, a pomimo tego nie wniósł on 
odwołania od niej. 

Zdaniem  Izby,  jeżeli  Odwołujący  nie  wniósł  odwołania  w  powyższym  zakresie  to 

należy  uznać,  że  był  on  zobowiązany  do  spełnienia  żądania  Zamawiającego  i  udzielenia 
stosownych wyjaśnień. 

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 w 

związku z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający przed 
decyzją o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ powinien 
był zwrócić się do Odwołującego o jej wyjaśnienie w spornym zakresie.   

Bezprzedmiotowe,  zatem  było  –  w  ocenie  Izby  -  dowodzenie  przez  Zamawiającego 

istnienia sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, skoro przed ostateczną oceną przesłanek 
do odrzucenia oferty nie przeprowadził on postępowania wyjaśniającego dotyczącego treści 

oferty. 

Niezależnie od powyższego, również dowód złożony przez Zamawiającego w postaci 

kart  technicznych  ze  strony  internetowej  producenta  w  języku  angielskim  z  tych  samych 
przyczyn co w przypadku Odwołującego, nie mógł podlegać rozważeniu.  

Należy  również  wskazać,  że  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  procedury  umożliwiającej 

Zamawiającemu eliminację danego wykonawcy z przetargu jedynie na podstawie informacji 
innego wykonawcy, bez uprzedniego wyjaśnienia rzeczywistej treści oferty. 

Powyższe naruszenie, jednak biorąc pod uwagę, stwierdzenie rażąco niskiej ceny – 

według  zapatrywania  Izby  –  nie  miało  i  nie  mogło  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik 

przedmiotowego  przetargu,  a  tylko  w  takim  wypadku  stosownie  do  przepisu  art.192  ust.2 

ustawy Pzp, Izba mogłaby uwzględnić odwołanie.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:……………………………..