KIO 2519/17 WYROK dnia 12 grudnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 12.02.2018

Sygn. akt: KIO 2519/17 

WYROK 

z dnia 12 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  grudnia  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez 

wykonawcę  DIM  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  537,  02-844  Warszawa                            

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Centrum 

Informatyki 

Statystycznej,                                     

al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Comtegra  S.A.,  ul.  Puławska  474,  02-884  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  DIM  System  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  537,  02-844 

Warszawa i:    

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  DIM 

System  Sp.  z  o.o., 

ul.  Puławska  537,  02-844  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

o

dwołania.   


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 2519/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Dostawa  oprogramowania  oraz  wdrożenie  systemu  ochrony 

antywirusowej  w  środowisku  sieci  korporacyjnej  statystyki  publicznej",  numer  referencyjny: 

CIS-WAG.271.14.2017, 

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych 

Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem  2017/S 148 - 306115 z 04.08.2017 r., przez  

Centrum  Informatyki  Statystycznej

,  al.  Niepodległości  208,  00-925  Warszawa  zwane  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  17.11.2017  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

Comtegra  S.A.,  ul.  Puławska  474,  02-884  Warszawa  zwana  dalej: 

„Comtegra  S.A.”  albo  „Comtegra”  albo  „Przystępującym”.  DIM  System  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Puławska  537,  02-844  Warszawa  zwana  dalej:  „DIM  System  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Odwołującym” uplasowała się na drugiej pozycji.  

W  dniu  27.11.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  DIM  System  Sp.  z  o.o. 

wniosła  odwołanie  na  w/w  czynności.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

27.11.2017 r. (e-mailem).  

I. 

wnoszę odwołanie wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego, tj.; 

a.  wyboru oferty Comtegra S.A.; 

b. 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comtegra; 

c.  .zaniechania wykluczenia Comtegra; 

d.  zaniecha

nia wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

e. 

zaniechania odtajnienia dokumentów powołanych w Odwołaniu; 

II. 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a.  art. 87 ust. 1 i 1 a 

ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  24  sierpnia  2017  r.  poz.  1579)  zwanej  dalej: 

„Pzp”  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  1)  Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegr

a, która jest niezgodna z Pzp ze względu na 

dokonanie  przez  Comtegra  niedopuszczalnej  istotnej  zmiany  treści  oferty  po  terminie 

składania ofert; 

b.  art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść  została  zmieniona  i  uzupełniona 


przez  Comtegra  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  zakresie  zaoferowanego 

oprogramowania; 

c.  art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comtegra 

pomimo  tego,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  co  do  zgodności  treści  oferty  Comtegra  z  treścią 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”, mające istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co 

powinno skutkować wykluczeniem Comtegra i uznaniem jego oferty za odrzuconą; 

d.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra, pomimo tego, 

że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; 

e.  art.  91  ust.  1  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Comtegra  jako oferty  najkorzystniejszej  pomimo 

tego,  że  wskutek  otrzymanych  informacji  powinien  był  odrzucić  ofertę  Comtegra,  która 

została  zmieniona  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień  oraz  wykluczyć  wykonawcę  jako 

wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty 

najkorzystniejszej; 

f.  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.                

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2003  r.,  nr  153,  poz.  1503)  (dalej: 

„UZNK"

poprzez  zaniechanie 

ujawnienia  Odwołującemu  dokumentów  złożonych  przez  Comtegra 

pomimo tego, że dokumenty te nie są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

g.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91 

ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

w  związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Comtegra  pomimo,  że  występują  przesłanki 

obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty a także zaniechanie wykluczenia Comtegra  

i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu; 

h.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  zaniech

anie  wykluczenia  Comtegra  pomimo  tego,  że 

Comtegra nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

i.  art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez wezwanie 

Comtegra  do  uzupełnienia  dokumentów  podczas  gdy,  Comtegra  podlegała  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

a  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą, jak również oferta Comtegra podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z Pzp i SIWZ, 

a  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  in  fine 

Zamawiający  nie  wzywa  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu; 

j.  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  1)  i 2)  Pzp  poprzez  wezwanie  Comtegra  do 

uzupełnienia dokumentów podczas gdy oferta Comtegra podlegała odrzuceniu; 


k.  art. 7 ust. 1 i 3 w 

zw. z wyżej powołanymi przepisami poprzez prowadzenie postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie  

z przepisami Pzp; 

III. wnos

ił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b.  dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 

c.  odrzucenie oferty Comtegra; 

d.  wykluczenie Comtegra; 

e. 

odtajnienie  dokumentów  złożonych  przez  Comtegra,  w  tym  w  zakresie  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykazu  usług  oraz  dokumentów  złożonych  na 

potwierdzenie 

należytego 

ich 

wykonania 

części 

niestanowiącej 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

f. 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 

IV. 

wnosił  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

I

. Istotna zmiana treści oferty Comtegra. 

1.1. W dniu  03.11.

2017 r. Zamawiający  zwrócił się do Comtegra o wyjaśnienie treści oferty 

złożonej  w  Postępowaniu  poprzez  wskazanie  nazw  licencji,  jakie  otrzyma  Zamawiający  do 

produktów  oferowanych  przez  Comtegra  w  celu  zapewnienia  ochrony  antywirusowej 

wymaganej  treścią  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  zwanego  dalej:  „OPZ",  Wezwanie 

dotyczyło  treści  Formularza  cenowego  stanowiącego  część  oferty  Comtegra,  w  którym 

należało  podać  Specyfikację  dostawy,  tj.  określić  producenta  oprogramowania,  nazwę                      

i wersję oprogramowania. 

Zamawiający wezwał także do wyjaśnienia, w jaki sposób będzie realizowane pobieranie 

aktualizacji  bez  ciągłego  dostępu  do  sieci  Internet  dla  produktów  objętych  wsparciem  typu 

Tier -1. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Comtegra  pismem  z  07.11.2017  r.  (wpływ  do 

Zamawiającego  08.11.2017  r.)  złożyła  wyjaśnienia,  w  których  w  kolumnie  4  tabeli 

stanowiącej załącznik do wyjaśnień znajdowały się informacje: 

„Licencje  jakie  otrzyma  zamawiający  oraz  licencje  objęte  wsparciem  w  latach  następnych 

Wyjaśnienia: 

należy wpisać odpowiednio: 

1)  nazwy licencji dla ochrony agentowej 

2)  nazwy  licencji  dla  ochrony  bezagentowej" 

podała  następujące  informacje  dotyczące 

licencji: 


Oprogramowanie antywirusowe wraz z bezterminowymi licencjami oraz rocznym wsparciem 

producenta dla: 

dla Serwerów wirtualnych (w środowisku VMware) Symantec Endpoint Protection, Tier 3 

-  dla  skanowania  agentowego  (300  sztuk  licencji)  oraz  Symantec  Data  Center  Security 

Server, Tier 3 - dla skanowania bezagentowego (300 sztuk licencji).

”. 

Powyższe stanowi zmianę względem treści oferty Comtegra (Formularz cenowy) (treść 

oferty  Comtegra  została  podana  przez  Zamawiającego  w  kolumnie  3),  w  której  w  pkt  1.3 

Formularza  cenowego  dla  serwerów  wirtualnych  (w  środowisku  VMware)  zaoferowano 

oprogramowanie  Symantec  Endpoint  Protection  oraz  Symantec  Maintenance  (wsparcie 

producenta),  opisane  w  ofercie  jako: 

„Symantec,  Endpoint  Protection,  License,  ACD-GOV 

500-999 Devices (SEP-NEW-AG-500-IK), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price 

Category SM (SW-TiER-3-PRC-CAT-SM)"

Oferta  złożona  przez  Comtegra  nie  zawiera  zatem  licencji  na  oprogramowanie 

Symantec  Data  Center  Security  Server 

(zapewniające  skanowanie  bezagentowe),  które 

zostało wskazane  w  treści  wyjaśnień  Comtegra  z  07.11.2017 r.  w  liczbie 300 sztuk. Oferta 

Comtegra  zawiera  wyłącznie  oprogramowanie  Symantec  Endpoint  Protection  wraz  ze 

wsparciem  producenta Symantec  Maintenance. 

Jak wynika nawet z wyjaśnień Comtegra to 

oprogramowanie Symantec Data Center Security Server zapewnia skanowanie bezagentowe 

dla  serwerów  wirtualnych  w  środowisku  Vmware  i  jest  produktem  podlegającym 

licencjonowaniu.  Tymczasem  oprogramowanie  Data  Center  Security  Server  w  liczbie  300 

sztuk  licencji  potrzebne  do  zapewnienia  skanowania  bezagentowego  nie  zostało  przez 

Comtegra  zaoferowane,  co  potwierdza  w  sposób  literalny  i  oczywisty  treść  Formularza 

cenowego w ofercie Comtegra. 

Podobnie  w  poz.  1.4  kolumny  4  dla  wirtualnych  stacji  Comtegra  oświadczyła  

w  wyjaśnieniach  z  07.11.2017  r.,  że  zaoferowała  licencje  na  oprogramowanie  Symantec 

Endpoint  Protection  for  VDI  (Tier  1), 

podczas  gdy  w  treści  oferty  Comtegra  w  Formularzu 

cenowym  wskazane  zostało  oprogramowanie  Symantec  Data  Center  Security  Server  oraz 

Software Maintenance 

(wsparcie producenta). W Formularzu cenowym Comtegra zostało to 

opisane  jako: 

„Symantec,  Data  Center  Security  Server,  License,  ACD-GOV  1000-2499 

Servers  Devices  (DCS-SRV-NEW-  AG-1K-2500),  Software  Maintenance,  Tier  1,  Light 

Content, (SW-TIER-1)"

1.7. Tym  samym  oferta  Comtegra 

uległa zmianie względem jej pierwotnej treści po upływie 

terminu  składania  ofert,  ponieważ  oprogramowanie  Symantec  Endpoint  Protection  for  VDI 

(Tier  1) 

w  ogóle  nie  było  przedmiotem  oferty  Comtegra.  Zaoferowane  zostało 

oprogramowanie  Data  Center  Security  Server, 

które  zgodnie  z  twierdzeniami  Comtegra 

spełniało wymóg skanowania agentowego i bezagentowego. Oprogramowanie to jest innym 


produktem  niż  Symantec  Endpoint  Protection  for  VDI,  które  wedle  zaktualizowanego 

stanowiska  Comtegra  spełnia  wymaganie  skanowania  agentowego  i  bezagentowego. 

Oznacza to także, że oprogramowanie pierwotnie wskazane w ofercie wbrew zapewnieniom 

Comtegra nie spełniało wymagań w zakresie skanowania agentowego i bezagentowego. 

W  tym  miejscu  odwołania  znajduje  się  -  Fragment  oferty  Comtegra  i  pkt  13. 

Formularza cenowego) 

W  tym  miejscu  odwołania  znajduje  się  -  Fragment  tabeli  załączonej  do  wyjaśnień 

Comtegra z 07.11.2017 r. 

Powyżej dokonane zmiany w zakresie pkt 1.3. i 1.4. treści oferty Comtegra w zakresie 

Formularza cenowego nie mogły być dokonane po upływie terminu składania ofert, ponieważ 

naruszają art. 87 ust. 1, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp 

nie mogą prowadzić do negocjacji treści oferty pomiędzy  zamawiającym a wykonawcą 

ani  skutkować  jej  zmianą  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Oferta  powinna  być  także 

zgodna  z  treścią  SIWZ.  Konsekwencją  naruszenia  powyższych  przepisów  jest  odrzucenie 

oferty Comtegra jako sprzecznej 

z SIWZ oraz naruszającej Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) Pzp). 

Wprowadzenie Zamawiającego w błąd 

Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Comtegra  z  Postępowania  pomimo,  że  wykonawca  ten  na  skutek  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie  zgodności  treści  oferty  Comtegra                 

z treścią SIWZ w zakresie oprogramowania agentowego i bezagentowego oraz pozostałych 

wymagań wymienionych w treści niniejszego odwołania. 

Anali

za  wyjaśnień  z  07.11.2017  r.  wskazuje,  że  wykonawca  Comtegra  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełniania  przez  zaoferowane  przez  niego 

oprogramowanie  wymagania  skanowania  agentowego  i  bezagentowego.  Wykonawca 

Comtegra twierdził, że zaoferował oprogramowanie spełniające wymagania SIWZ, używając 

wprowadzającego  w  błąd  określenia  „oprogramowanie  pakietowe"  podczas  gdy                                         

w  rzeczywistości  oprogramowanie  ujęte  w  jego  ofercie  nie  miało  charakteru  pakietowego                        

w rozumieniu, jakie nadawał mu Zamawiający w OPZ. 

Oprogramowanie  Symantec,  które  wedle  zmodyfikowanego  -  po  wyjaśnieniach                          

z  07.11.2017  r.  - 

oświadczenia  Comtegra  spełnia  wymagania  Zamawiającego,  oferowane 

jest  jako  odrębne  produkty  (oprogramowanie)  objęte  odrębnymi  licencjami.  Comtegra 

wprowadziła  także  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełnienia  wymagań  w  zakresie 

funkcjonalności oprogramowania zaoferowanego w poz. 

1.4. Formularza  cenowego,  tj.  Data  Center  Security  Server, 

ponieważ  z  treści  wyjaśnień                        

z  07.11.

2017  r.  wynika,  że  wymagania  SIWZ  spełnia  oprogramowanie  Symantec  Endpoint 

Protection  for  VDI.  Takie  oprogramowanie 

nie  zostało  zaoferowane.  Tym  samym 


oprogramowanie  Data  Center  Security  Server 

wbrew  treści  oferty  nie  spełnia  wymagania 

skanowania agentowego i bezagentowego. 

Zauważyć  nadto,  że  na  poparcie  swojego  stanowiska  Comtegra  posłużyła  się  ofertą 

MiTech Sytems Poland Sp. z o.o. zwanego dalej: 

„MiTech" zawierającą informacje budzące 

zasadnicze wątpliwości co do ich rzetelności, w tym w odniesieniu do opisu rzekomych opcji. 

Z  Formularza  cenowego  oraz  powszechnie  dostępnych  specyfikacji  technicznych 

oprogramowania  Sym

antec  wynika,  że  określenia,  którymi  posłużono  się  w  ofercie  MiTech 

maję  całkowicie  odmienne  znaczenie,  pozostające  bez  związku  z  tym,  jakie  próbowano  im 

nadać w treści oferty Mitech tylko w tym celu, aby „sanować" wadliwą ofertę Comtegra. 

Powyższe wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 

17  Pzp

,  tj.  iż  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  wykonawcy  Comtegra  z  pewnością  przypisać  można 

lekkomyślność  lub  niedbalstwo  w  zakresie  weryfikacji  zgodności  przedmiotu  oferty                           

z wymaganiami SIWZ, a następnie brak rzetelności w wyjaśnieniu treści oferty. Wyjaśnienia 

Comtegra - co ostatecznie p

otwierdziło pismo z 07.11.2017 r. - miały na celu wprowadzenie 

w  błąd  Zamawiającego  co  do  rzeczywistych funkcjonalności  przedmiotu  oferty,  a  właściwie 

braku  tych  funkcjonalności  i  wadliwego  sposobu  sporządzenia  oferty,  w  tym  doboru 

oprogramowania  spełniającego  wymagania  SIWZ.  Z  pewnością  miało  to  wpływ  na  wynik 

p

ostępowania  ponieważ  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Comtegra  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  -  skanowanie  agentowe  i  bezagentowe, 

niewskazanie  w  ofercie 

wystarczającej  liczby  licencji  oraz  nazw  oferowanego 

oprogramowania spełniającego wymagania SIWZ 

Comtegra  zaoferowała  oprogramowanie,  które  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  w  zakresie 

skanowania agentowego i bezagentowego. 

3.2. Zamawia

jący w OPZ stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ zamieścił szczegółowe wymagania 

funkcjonalne dotyczące najważniejszych modułów/elementów systemu antywirusowego (pkt 

II,  Zadanie 

1  OPZ).  W  pkt  3  (str.  7  OPZ)  Zamawiający  określił  wymagania  dla  modułu 

ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dedykowanym  do  zabezpieczenia  środowisk 

wirtualnych, w tym między innymi wymagania oznaczone literami: 

„b.  -  Oprogramowanie  powinno  umożliwiać  skanowanie  bezagentowe  (tylko  z  użyciem 

agenta VMware) 

oraz agentowe (niezależnie od platformy wirtualizacyjnej). 

„c. - Przy skanowaniu bezagentowym oprogramowanie musi mieć możliwość definicji polityk 

skanowania z dokładnością do jednej maszyny wirtualnej" 


„f. - Oprogramowanie działające w trybie skanowania agentowego i bezagentowego musi być 

zarządzane z jednej centralnej konsoli zarządzającej" 

Comtegra  zaoferowała  oprogramowanie  antywirusowe  dla  serwerów  wirtualnych  -                  

w  środowisku  Hyper-V  (pkt.  1.2.  Formularza  cenowego)  i  dla  serwerów  wirtualnych  -                      

w środowisku VMware (pkt 1.3. Formularza cenowego) oprogramowanie o nazwie Symantec 

Endpoint  Protection,  tj.: 

„Symantec,  Endpoint  Protection,  License,  ACD-GOV  500-999 

Devices  (SEP-NEW-AG-500-1K),  Software  Maintenance,  Tier  3,  High  Content,  Proce 

Category SM (SW-TIER-3_PRC-CAT-

SM)”. Z powyższego wynika, że w poz. 1.3. Comtegra 

zaoferowała oprogramowanie Symantec Endpoint  Protection  wraz  ze  wsparciem  Symantec 

Maintenance, 

które nie posiada możliwości skanowania w trybie bezagentowym. Nie spełnia 

więc  wymagań  określonych  w  pkt  II,  Zadanie  1,  ppkt  3  OPZ  lit.  b,  c  i  f  (str.  7  OPZ). 

Potwierdzeniem  powyższego  jest  treść  wyjaśnień  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  w  których 

wskazano,  że  Symantec  Endpoint  Protection  spełnia  wyłącznie  wymaganie  skanowania 

agentowego.  Z  treści  wyjaśnień  wynika  także,  że  dla  zapewnienia  spełnienia  wymagania 

skanowania  bezgentowego  konieczne  było  zaoferowanie  oprogramowania  (licencji)  Data 

Center  Security  Server  w  liczbie  300  sztuk, 

które  nie  zostały  wskazane  w  treści  oferty.               

W ofercie Comtegra zostało zatem zaoferowane oprogramowanie, które wbrew  wymaganiu 

OPZ,  nie  spełnia  wymagania  w  zakresie  skanowania  bezagentowego,  ponieważ  takiej 

funkcjonalności  nie  posiada oprogramowanie Symantec  Endpoint  Protection,  co  potwierdza 

treść wyjaśnień wykonawcy Comtegra. 

Powyższe  stanowi  sprzeczność  treści  oferty  Comtegra  z  treścią  SIWZ  poprzez 

niespełnienie przez zaoferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 

II, zadanie 1, ppkt 3 lit. b, c i f (str. 7 OPZ). 

Comtegra  nie  wskazała  także  w  treści  oferty  oprogramowania  w  wystarczającej  liczbie 

licencji  odpowiadającej  wymaganiom  SIWZ  i  nie  dokonała  opisu  Specyfikacji  dostawy 

zgodnie z wymaganiem określonym w kolumnie 3 Formularza cenowego. 

Niezależnie od  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Comtegra  z  treścią SIWZ  w  zakresie 

niezapewnienia  skanowania  bezagentowego,  poprzez  niewskazanie  w  treści  Formularza 

cenowego oprogramowania do skanowania bezagentowego, tj. Data Center Security Server 

oferta  Comtegra  jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  także  w  zakresie  wymagania  podania                  

w  formularzu  ofertowym  specyfikacji  dostawy  "

Specyfikacja  dostawy  należy  wpisać 

producenta  oprogramowania, 

nazwę  i  wersję  oprogramowania".  Comtegra  nie  wskazała  w 

treści  oferty  nazwy  oferowanego  oprogramowania,  poprzestając  na  wskazaniu  wyłącznie 

oprogramowania Symantec Endpoint Protection 

zapewniającego skanowanie agentowe oraz 

Symantec Maintenance 

zapewniającego wsparcie producenta. 


W ofercie nie zostało wskazane oprogramowanie Data Center Security Server pomimo, 

że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia pełnej specyfikacji dostawy m.in. poprzez 

podanie  nazwy  oprogramowania.  Dla  serwerów  wirtualnych  w  środowisku  VMware 

odpowiednie  informacje  należało  podać  w  poz.  1.3.  Formularza  cenowego,  ewentualnie 

dodatkowe  informacje  w  zakresie  pozostałego  oprogramowania  należało  zamieścić  w  poz. 

1.5.  Formularza  cenowego  (

Pozostałe  oprogramowanie  należy  podać  jeśii  wymagane  dla 

systemu). 

Comtegra nie podała wymaganych w Formularzu cenowym informacji dotyczących 

oprogramowania,  w  tym  jego  nazw  oraz  liczby  licencji  ani  w  poz.  1.3  ani  w  poz.  1.4. 

Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw dla stwierdzenia, że stanowią one przedmiot 

ofert

y,  tj.  że  Comtegra  zaoferowała  dla  serwerów  wirtualnych  w  środowisku  VMware 

oprogramowanie  Symantec  Data  Center  Security  Server  (poz.  1.3.  Formularza  cenowego)  

w  liczbie  300  licencji.  Podobnie  w  Formularzu  cenowym  nie  wskazano,  że  dla  stacji 

wirtualnych (

poz. 1.4.) zaoferowane zostało oprogramowanie Symantec Endpoint Protection 

for VDI. 

3.8. Tymc

zasem  z  treści  wyjaśnień  z  07.11.2017  r.  wynika,  że  dla  spełnienia  wymagania 

skanowania  bezagentowego  potrzebne  jest  300  licencji  oprogramowania  Data  Center 

Security Server, 

których nie zawiera Formularz cenowy. 

Reasumując,  należy  zatem  zauważyć,  że  Comtegra  nie  podała  w  treści  formularza 

cenowego (ani w poz. 1.3 ani 1.5 ani nigdzie indziej), że oferuje 300 licencji oprogramowania 

Data  Center  Security  Server, 

które  jest  niezbędne  dla  zapewnienia  skanowania 

bezagentowego  dla  serwerów  wirtualnych  w  środowisku  VMware.  Licencje  w  tej  liczbie  nie 

zostały zaoferowane, jak również nie wskazano ich w treści oferty. 

Z kolei w pozycji 1.4. dla wirtualnych stacji Comtegra w treści Formularza cenowego 

wskazała,  że  oferuje  oprogramowanie  Symantec  Data  Security  Server  oraz  Symantec 

Maintenance  (wsparcie).  Tymc

zasem  w  treści  wyjaśnień  z  07.11.2017  r.  podała,  że 

zaoferowane  oprogramowanie  to  Symantec  Endpoint  Protection  for  VDI. 

które  w  ogóle  nie 

zostało wskazane w treści oferty. 

Tym  samym  Comtegra  dla  poz.  1.4.  po  pierwsze  zaoferowała  oprogramowanie 

Symantec  Data  Security  Server  oraz  Symantec  Maintenance 

(wsparcie),  które  nie  spełnia 

wymagań skanowania agentowego i bezagentowego), po drugie dokonała sprzecznej z PZP 

modyfikacji treści oferty (opisane w zarzutach powyżej), a po trzecie, nie wskazała w treści 

oferty oprogramowania, które następnie zostało podane jako spełniające wymagania SIWZ w 

zakresie  skanowania  agentowego  i  bezagentowego,  co  dodatkowo  narusza  wymagania 

podania  pełnej  specyfikacji  dostawy,  w  tym  w  zakresie  wskazania  nazwy  zaoferowanego 

oprogramowania. 


3.12.  Brak  w  wymaganym  opisie  specyfikacji  zaoferowanego  oprogramowania  poprzez 

podanie choćby jego nazwy dotyczy także zaoferowanego wsparcia. Wykonawca Comtegra 

w  Formularzu  cenowym  ograniczył  się  wyłącznie  do  wskazania  określenia  Symantec 

Software Maintenance, Tier 3, High Content Price Categpry SM (SW -TIER-3-PRC-CAT-SM) 

oraz Symantec Software Maintenance, Tier 1, Light Content (SW-TIER-1), 

z którego to opisu 

nie wynika, dla jakiego oprogramowania wsparcie jest zapewnione. Z wymagania wskazania 

specyfikacji  dostaw  wynika,  że  należało  podać  m.in.  nazwę  oprogramowania,  zatem 

konieczne  było  wskazanie,  dla  jakiego  oprogramowania  zapewniane  jest  wsparcie 

producenta.  Treść  wyjaśnień  z  07.11.2017  r.,  w  których  Comtegra  wskazała  nazwy 

oprogramowania  podlegające  wsparciu,  potwierdza,  że  taki  opis  był  niezgodny  

z wymaganiami w zakresie specyfikacji dostawy i niewystarczający, ponieważ nie pozwalał - 

wbrew  jasno  wyrażonej  intencji  Zamawiającego  -  ustalić  jakie  oprogramowanie  w  zakresie 

wsparcia  jest  Zamawiającemu  oferowane.  W  tym  zakresie  Comtegra  także  dokonała 

niedozwolonej  zmiany  treści  oferty,  ponieważ  wskazała  na  zaoferowanie  wsparcia  dla 

oprogramowania, które nie było przedmiotem oferty (np. z poz. 2.2., 2.3., 2.4, 3.2., 3.3. 3.4. 

ko

lumna 4 wyjaśnień z 07.11.2017 r.). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  w  sposób  wadliwy  przeprowadził  ocenę 

oferty  Comtegra,  ponieważ  wskutek  otrzymanych  informacji  powinien  był  odrzucić  ofertę 

Comtegra, której treść  była sprzeczna  z  SIWZ oraz  została zmieniona  w  wyniku złożonych 

wyjaśnień. 

Niezgodność treści oferty Comterga z treścią SIWZ - Centralna konsola zarządzająca 

Zamawiający postawił w pkt II, zadanie 1 - podstawowe wymagania funkcjonalne (str. 4 

OPZ)  - 

„Oferowane  rozwiązanie  musi  pochodzić  od  jednego  producenta.  Zintegrowany 

system  ochrony  dla  stacji  roboczych  i  serwerów,  powinien  posiadać  następujące  moduły 

funkcjonalne: 1. Centralny system inst

alacji i zarządzania wszystkimi modułami wchodzącymi 

w  skład  systemu  antywirusowego  z  wykorzystaniem  jednej  konsoli  zarządzającej,  która 

odpowiada  także  za  centralne  gromadzenie  zdarzeń  (logów)  z  poszczególnych  modułów 

oraz przetwarzanie ich do postaci rap

ortów"

W dalszej części OPZ (pkt II, zadanie 1, ppkt 1 lit. a, str. 4 OPZ) Zamawiający postawił 

wymaganie  dla  Centralnego  systemu  instalacji  i  zarządzania  (centralna  konsola 

zarządzania): 

a  -  Zarządzanie  wszystkimi  modułami  i  pełnym  zakresem  funkcji  dostarczonego  systemu 

ochrony  antywirusowej  powinno  następować  z  jednej  i  tej  samej  aplikacji  działającej  na 

serwerze  z  systemem  operacyjnym  MS  Windows  Server  2008  R2  tub  nowszym, 

korzystającej z bazy danych MS SQL"


Z  powyższych  wymagań  wynika,  że  Zamawiający  oczekuje  jednej  aplikacji  (centralnej 

konsoli)  do  zarządzania  wszystkimi  modułami  i  pełnym  zakresem  funkcjonalnym 

dostarczonego systemu ochrony antywirusowej. Z Formularza cenowego Comtegra wynika, 

że wykonawca zaoferował dwa różne produkty: Symantec Endpoint Protection (pkt 1.1 - 1.3 

Formularza  cenowego)  oraz  Symantec  Data  Center  Security  Server  (pkt  1.4  Formularza 

cenowego).  Zaoferowane  systemy 

nie  posiadają  jednej,  wspólnej  konsoli  zarządzającej. 

Mając na uwadze powyższe, treść oferty Comtegra jest sprzeczna z treścią SIWZ, ponieważ 

zaoferowane dwa różne oprogramowania nie posiadają wspólnej konsoli zarządzającej i nie 

posiadają  funkcjonalności  umożliwiającej  zarządzanie  wszystkimi  modułami  i  pełnym 

zakresem  funkcji  dostarczonego  systemu  ochrony  antywirusowej  z  jednej  i  tej  samej 

aplikacji. Powyższe stanowi sprzeczność treści oferty Comtegra z treścią SIWZ. 

Możliwość selektywnego wskazania wdrażanych produktów. 

Zamawiający w pkt II, Zadanie 1, ppkt 1 lit. g OPZ (str. 5 OPZ) - postawił wymaganie dla 

Centra

lnego systemu instalacji i zarządzania (centralna kontrola zarządzania), m. in. poprzez 

wymóg:  „g  -  Oferowane  rozwiązanie  ma  umożliwiać  selektywne  wskazanie,  który  

z  produktów  wchodzących  w  skład  systemu  antywirusowego  zostanie  wdrożony.  Nie  jest 

dopuszcz

alne  wdrożenie  pakietu  w  postaci  jednej  paczki  instalacyjnej  obejmującej  kilka 

produktów." 

Zgodnie  z  dokumentacją  producenta,  oprogramowanie  Symantec  Endpoint  Protection 

jest instalowane jako 

„jedna paczka" ze wszystkimi funkcjonalnościami, co oznacza, że jedna 

paczka  obejmuje  kilka  produktów.  Zamawiający  nie  ma  zatem  możliwości  selektywnego 

wskazania,  który  z  produktów  wchodzących  w  skład  systemu  antywirusowego  zostanie 

wdrożony. 

Powyższe  stanowi  sprzeczność  treści  oferty  Comtegra  z  treścią  SIWZ  poprzez 

ni

espełnienie przez zaoferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego w pkt 

II, zadanie 1, ppkt 1 lit. g (str. 5 OPZ). 

Zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Comtegra. 

Zamawiający  pomimo  wniosku  Odwołującego,  bezzasadnie  odmówił  Odwołującemu 

ujawnienia  pełnej  treść  dokumentów  przedłożonych  przez  Comtegra  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  jest  wykazu  usług  oraz  dowodów  na 

potwierdzenie należytego wykonania usług  wskazanych dla wykazania spełniania  warunku, 

ja

k  również  korespondencji  z  tym  wykonawcą  i  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Tymczasem  nie  wszystkie  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  są  niejawne,                       

p

w szczególności nie są niejawne dane dotyczące oceny wykonania usług oraz zakresu czy 

terminu  wykazanego  zamówienia.  To  samo  dotyczy  treści  wykazu.  Tym  samym  całkowite 


utajnienie  tych  informacji  jak  również  utajnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

narusza podstawową zasadę postępowania o zamówienie publiczne jaką jest jawność. 

Jak  wskazano  powyżej,  Comtegra  zastrzegła  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  także 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  zgodnie  z  wyrokiem                                      

z  11.05.2015  r.,  sygn.  ak

t:  KIO  863/15  stanowi  nadinterpretację  obowiązujących  przepisów 

na gruncie Pzp. 

Odwołujący przywołał w odwołaniu treść niniejszego orzeczenia.  

Odwołujący  nie  może  zastrzegać  pełnej  treści  dokumentów  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  sytuacji,  gdy  tylko  jedna,  konkretna  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Powyższe  potwierdza  orzecznictwo  KIO,  np.  wyrok  KIO  z  06.05.2015  r., 

sygn. akt: KIO 807/15. 

7.  Brak  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bezzasadne 

wezwanie do uzupełnienia dokumentów 

Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Comtegra nie potwierdziła spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  w  tym  nie  przedstawiła  dowodów  na  należyte  wykonanie  usług 

obejmujących  „dostawę  oprogramowania,  wdrożenie  systemu  antywirusowego  oraz 

zapewnienie  opieki  antywirusowej",  Wykonawca  podlega  zatem  wykluczeniu  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

7.2. Z  pisma  Za

mawiającego  z  15.11.2017  r.  wynika,  że  Comtegra  nie  przedstawiła 

dowodów  na  należyte  wykonanie  usług  niezbędnych  dla  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Po  pierwsze  Zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  3  Pzp  w  ogóle 

dokonując  wezwania  i  dopuszczając  do  uzupełnienia  dokumentów,  podczas  gdy  oferta 

Comtegra podlegała odrzuceniu, jak również wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  a  w  takiej  sytuacji  przepis  art,  26  ust.  3  Pzp  nie  znajduje 

zastosowania. 

Ponadto  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  nawet  pomimo  uzupełnienia  dokumentów 

Comtegra  nie  wykazała  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ 

p

rzedstawiane przez wykonawcę dowody na należyte wykonanie usług nie są wystarczające 

dla  wykazania,  że  należycie  wykonana  została  usługa  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ 

obejmująca  „dostawę  oprogramowania,  wdrożenie  systemu  antywirusowego  oraz 

zapewnienie  opieki  antywirusowej"

.  Przedstawione  przez  wykonawcę  Comtegra  dowody 

należytego wykonania takiego potwierdzenia nie zawierają. 

Wybór oferty Comtegra jako oferty najkorzystniejszej. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wadliwie, z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, 

dokonał  wyboru  oferty  Comtegra  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  wskutek 

otrzymanych  informacji  powinien  był  odrzucić  ofertę  Comtegra,  która  została  zmieniona                   

w  wyniku  złożonych  wyjaśnień,  jest  sprzeczna  z  SIWZ  oraz  wykluczyć  wykonawcę  jako 


wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty 

najkorzystniejszej oraz który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

9.  Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp. 

Konsekwencją powyżej opisanych naruszeń jest także naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 

i  art.  7  ust.  3  Pzp

,  ponieważ  Zamawiający  nie  może  wybrać  oferty  i  udzielić  zamówienia 

wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z postępowania. 

Zamawiający w dniu 28.11.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                             

w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  30.11.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Comtegra  S.A.                         

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc        

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  01.12.2017  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oddala  w  całości  odwołanie.  Kopia  została  przekazana 

Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.  

1.  Mając  na  uwadze  konieczność  zapewnienia  bezpieczeństwa  pracy  sieci  korporacyjnej 

statystyki, Zamawiający winien był, niezwłocznie po upływie terminu na wniesienie odwołania 

od wyboru najkorzystniejszej oferty, zawrzeć umowę z wybranym Wykonawcą, tak aby mógł 

on,  zgodnie  z  terminem  określonym  w  3  pkt  1)  wzoru  umowy,  dostarczyć  do  dnia  01.12.             

2017  r.  oprogramowanie  wraz  z  bezterminowymi  licencjami  oraz  klucze  aktywacji  rocznego 

wsparcia  producenta  na  całe  oprogramowanie  wykorzystane  do  systemu  ochrony 

antywirusowej,  na  pierwszy  rok. 

W  związku  z  upływem  powyższego  terminu  dostawy 

oprogramowania, zaistniała sytuacja, w której spełnienie świadczenia określonego w umowie 

stało się niemożliwe. W konsekwencji, Zamawiający stoi wobec konieczności unieważnienia 

przedmiotowego  postepowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  i  ewentualnego 

tymczasowej  umowy,  zapewniającej  minimum  koniecznej  ochrony  antywirusowej  w  celu 

zabezpieczenia  pracy  statystyki  publicznej. 

Zamawiający  jest  jednostką  organizacyjną 

statystyki  publicznej 

powołaną  przez  Prezesa  GUS.  Do  zadań  statutowych  Zamawiającego 

należy między innymi dostarczanie usług niezbędnych do prawidłowej realizacji zadań przez 

służby  statystyki  publicznej.  W  ramach  tego  zadania  Zamawiający  zobowiązany  jest  do 

zapewnienia  bezpieczeństwa  pracy  sieci  korporacyjnej  statystyki  w  zakresie  ochrony 

antywirusowej  dla  serwerów  oraz  stacji  roboczych  fizycznych  i  wirtualnych  we  wszystkich 

jednostkach  statystyki  publicznej,  tj.  w  Podstawowym  Centrum  Przetwarzania  Danych 


mieszczącym  się  w  siedzibie  Zamawiającego  w  Warszawie,  w  Zapasowym  Centrum 

Przetwarzania  Danych  mieszczącym  się  w  Zakładzie  Centrum  Informatyki  Statystycznej  

w Radomiu, w 16 Urzędach Statystycznych na terenie Polski. Usługi ochrony antywirusowej 

dotyczą  również  50  oddziałów  terenowych  Urzędów  Statystycznych  oraz  Centrum  Badań  

i  Edukacji  Statystycznej  GUS.  Zamawiający  zaznacza,  iż  zabezpieczane  przez  niego 

systemy działające w sieci korporacyjnej statystki obejmują m.in. rejestry REGON i TERYT 

or

az  sprawozdawczość  elektroniczną  realizowaną  na  ramach  Programu  Badań  Statystyki 

Publicznej. 

Trzyletni  okres  obowiązywania  aktualnej  umowy  na  wsparcie  producenta 

oprogramowania  antywirusowego  McAfee  zainstalowanego 

i  używanego  obecnie  w  sieci 

korporacyjnej 

statystyki  upływa  z  końcem  grudnia  2017  r.  Nie  zawarcie  nowej  umowy  

w terminie umożliwiającym zapewnienie ochrony antywirusowej od 01.01.2018 r., spowoduje 

istotne zagrożenie bezpieczeństwa działania systemów informatycznych statystyki publicznej 

przetwa

rzanych  w  infrastrukturze  sprzętowo  systemowej  wyspecyfikowanej  w  Opisie 

przedmiotu  zamówienia,  co  będzie  miało  niekorzystny  wpływ  na  działalność  wszystkich 

jednostek statystyki publicznej, ale również oddziaływać będzie na interesy działających na 

terenie 

kraju przedsiębiorców i obywateli, w tym utrudnienie lub uniemożliwienie korzystania 

przez przedsiębiorców z systemu REGON i sprawozdawczości elektronicznej. 

2.  W odniesien

iu do zarzutów podniesionych w odwołaniu: 

1)  dokonania  wyboru  oferty  Comtegra  S.A.  oraz  zaniechania  jej  odrzucenia  i  wykluczenia 

Comtega S.A, a także zaniechania wyboru oferty Odwołującego DIM System Sp. z o.o., jako 

oferty najkorzystniejszej, należy stwierdzić, iż dotyczą one w istocie konsekwencji wykonania 

przez  Zamawiającego  nakazanej  wyrokiem  KIO  z  30.10.2017  r.,  czynności  ponownego 

badania  i  oceny  oferty  Comtegra  S.A.,  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  złożonych  po  dniu 

wydania  przez  tego  wyroku. 

Comtegra  S.A.,  na  wezwanie  Zamawiającego,  określił  nazwy 

licencji,  jakie  otrzyma  Zamawiający  w  celu  zapewnienia  ochrony  antywirusowej  agentowej                

i  bezagentowej,  wraz  z  objęciem  ich  wsparciem  w  latach  następnych,  w  trakcie 

obowiązywania  umowy.  Wyjaśnienia  są  zgodne  z  danymi  zawartymi    w  dokumencie 

przedłożonym  jako  dowód  w  sprawie  podczas  posiedzenia  odwoławczego,  potwierdzający 

spełnienie przez ofertę Comtegra S.A., wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ; 

odtajnienia  dokumentów  należy  stwierdzić,  że  Wykonawca  wykazał  zasadność 

zastrzeżenia  danych  dotyczących  wykazu  wykonanych  zamówień  oraz  osób  skierowanych 

do  wykonania  zamówienia  zawartego  w  oświadczeniu  JEDZ.  Składając  na  wezwanie 

zamawiającego  dowody,  potwierdzające  należyte  wykonanie  usług  wskazanych  w  wykazie 

zawartym w oświadczeniu JEDZ, powołał się na wcześniejsze zastrzeżenie, co jest zasadne, 

ze  względu  na  treści  zawarte  w  złożonych  dowodach.  Oferta  Comtegra  S.A.  została 

udostępniona odwołującemu do wglądu na jego żądanie - email z 13.09.2017 r. Zatem, fakt 


utajnienia  przez  Comterga  S.A.  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

znany był Odwołującemu od tego dnia i nie wzbudził jego zastrzeżeń. 

3.  Ponadto,  należy  zauważyć,  że  termin  związania  ofertą  Odwołującego  DIM  System  Sp. 

z.o.o., upłynął w dniu 26.11.2017 r., a oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą 

o  okres  kolejnych  60 

dni,  złożone  zostało  tego  Wykonawcę,  w  dniu  27.11.2017  r.  Termin 

ważności oferty nie jest terminem wykonania czynności, wobec czego, w przypadku gdy jego 

koniec przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, jego upływ nie przenosi się 

na  dzień  następny  po  dniu  lub  dniach  wolnych  od  pracy.  Skutkiem  powyższego,  w  ocenie 

Zamawiającego,  Odwołujący  DIM  System  Sp.  z  o.o.  utracił  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń  stron  i  Przystępującego  złożonych 

ustnie do pro

tokołu w toku rozprawy, ustalił  i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutku

jących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych 

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Jednocześnie odnosząc się do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia w kontekście 

terminu związania oferta, Izba podnosi co następuje.  

Po  pierwsze,  w  przedmiotowym  stanie  faktyc

znym,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący 

skutecznie przedłużył  termin związania oferta  w  dniu 26.11.2017 r.  za pomocą  wiadomości  

e-

mailowej,  następnie  wtórnie  potwierdzając  dokonane  przedłużenie  w  formie  papierowej                

w dniu 27.11.2017 r. W tym zakresi

e kluczowe dla stanowiska Izby są postanowienia SIWZ, 

tj.  pkt  8  „Informacje  o  sposobie  porozumiewania  się  Zamawiającego  z  Wykonawcami”,                  

a zwłaszcza pkt 8.1, z którego wyraźnie wynika – brak w ramach wyjątków – oświadczenia               

przedłużeniu terminu związania ofertą – nie zostało ono objęte zastrzeżeniem wyłączności 

formy  pisemnej.  Zasada  zaś,  była  możliwość  przekazywania  m.in.  wszelkich  oświadczeń 

dowolnie  w  jednej  z  trzech  form  wskazanych  w  tym  punkcie  SIWZ  (pisemnie,  faksem  lub 

droga elektroniczną). Nadto, w pkt. 8.2 SIWZ jest uregulowanie odnoszące się co prawda do 

korespondencji wysyłanej przez Zamawiającego do Wykonawców, jednakże na zasadzie per 

analogia ma ono zastosowanie także do sytuacji odwrotnej.  

Po drugie,  pozostałe kwestie  podnoszone przez  Odwołującego  na  rozprawie,  w  tym 

zakresie,  w  kontekście odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiającego mają wobec  wskazanego 


powyżej  rozstrzygającego  ustalania  charakter  drugoplanowy.  Należy  jedynie  zauważyć,  że 

Zamawiający  tylko  zapowiedział  ewentualną  czynność  unieważnienia  postepowania.  Mamy 

więc, jak słusznie zauważył Odwołujący z czynnością przyszłą i niepewną, która nie została 

jeszcze przeprowadzona przez Zamawiającego.      

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z: 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  tak  do 

sprawy  KIO  2157/17,  jak  i  KIO  2519/17

,  w  tym  w  szczególności  postanowień  SIWZ, 

odpowiedzi  na  pytania 

–  pismo  z  24.08.2017  r.,  oferty  Przystepujacego,  zwłaszcza  jego 

formularza  cenowego,  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (odtajnionego 

na  posiedzeniu)

,  wykazu  usług  (dołączonego  do  oferty  –  tajemnica  przedsiębiorstwa), 

dokumentu  JEDZ-

a  (fragmenty  wskazanego  jako  zawierające  treść  będącą  tajemnicą 

przedsiębiorstwa), wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do Przystepujacego z 09.11.2017 r., 

odpowiedzi  z  14.11.2017  r.  (częściowo  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa), 

wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  Przystepujacego 

z  15.11.2017  r.,  uzupełnienia                    

z 15.11.2017 r. (w całości tajemnica przedsiębiorstwa), wiadomości e-mailowej z 13.09.2017 

r. 

w  ramach,  której  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  jawną  część  oferty  Comtegra 

S.A., 

wiadomości  e-mailowej  od  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  20.09.2017  r.,  pisma 

Odwołującego z 18.09.2017 r. skierowanego do Zamawiającego,  wezwania z 19.09.2017 r, 

stosownej  odpowiedzi  Comtegra  S.A.  z  22.09.2017  r.,  pisma 

z  22.09.  2017  r.  z  tożsamym 

(jak  w  wezwaniu  z  19.09.2017  r.)  pytaniem  Z

amawiającego  skierowanym  do  Symantec 

Poland  Sp.  z  o.o.,  uzyskanej  odpowiedzi 

– oświadczenia producenta Symantec Poland Sp.               

z  o.o.  (e-mail  z  25.09.2017  r.),  notatki  ze  spotkanie  z  26.09.2017  r.,  kolejnego  wezwania                

z  27.09.2017  r.,  stosownej  odpowiedzi  Comtegra  S.A.    z  29.09.2017  r.,  odrzucenia                 

z 04.10.2017 r., 

pisma procesowego aktualnego Odwołującego (ówcześnie Przystepujacego) 

z  30.10.2017  r., 

protokołu  z  30.10.2017 r.  z rozprawy  w  sprawie o sygn. akt:  KIO  2157/17, 

wyciągu  ze  specyfikacji  technicznej  Symantec  złożonej  na  rozprawie,  a  zastrzeżonej  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  (przetłumaczona  -  str.  80),  wyroku  wraz  z  uzasadnieniem                      

z  30.10.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2157/17,  wezwania 

do  wyjaśnień  z  03.11.2017  r. 

skierowanego do Comtegra w formie narzuconego tabelarycznego załącznika, odpowiedź z 

07.11.2017  r.  wraz  z  wypełnionym  załącznikiem,  jak  i  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  17.11.2017  r.,  e-

maila  Odwołującego  wraz    z  załącznikiem  z  26.11.              

2017 r., jego potwierdzenia przekazanego w dniu 27.11.2017 r.    


Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego:  

1)  cztery  -  wydruki  (karty) 

ze  sklepów  internetowych  (dwa  -  wydruku  ze  strony  sklepu  -  

megabuy.com.eu, dwa - wydruki ze strony sklepu 

– CDW); 

wydruki  z  chatów  „transkrypcje  czatów”    (a/  -  oficjalny  chat  Symantec  -  wydruk  wraz                 

z  tłumaczeniem,  b/  -  pozostałe  z  chatów  partnerów  Symantec,  którzy  są  wskazani  na  jego 

stronie internetowej - 

wydruk wraz z tłumaczeniem); 

3)  wydruk 

informacje  mailową  od  partnera  Symantec  wraz  z  notką  informacyjną,  iż  jest  to 

partner o statusie „złotym”; 

4)  wydruk  cennika  (dwie  -  tabele)  ze  strony  firmy  Veracomp 

–  polskiego  dystrybutora 

Symantec; 

5)  wydruki  ze  strony  Symantec  (specyfikacje  techniczne) 

odnośnie  produktów  Symantec 

Data Center Security, Symantec Endpoint Protection oraz Symantec Endpoint Protection for 

VDI wraz 

z tłumaczeniem; 

wyciąg  z  warunków  licencyjnych  Symantec  odnośnie  braku  możliwości  wykorzystania 

produktu  Symantec  Data  Center  Security  Server  w  zakresie  wirtualnych  stacji  wraz                         

z tłumaczeniem; 

7)  wydruk  ze  strony  Symantec  - 

pod  tytułem:  „Dowiedz  się  więcej  o  Twoim  poziomie 

wsparcia  usługi  utrzymania  i  wsparcia  technicznego”  dowód  na  okoliczność  sposobu 

rozumienia High Content oraz Light Content wraz z tłumaczeniem; 

8) wydruki trzech kart 

na okoliczność zasadność zarzutu, iż produkty zaoferowane w poz. 1.3 

i 1.4 nie mają centralnej konsoli zarządzającej; 

wydruk  ze  strony  internetowej  Przystępującego  przedstawiający  listę  jego  klientów 

komercyjnych;   

wydruk listy partnerów Symantec w Polsce z jego strony internetowej; 

11) wydruk ze strony internetowej Symantec Polska na temat tej firmy.  

Nadto, 

Izba  odmówiła  przyjęcia  dalszych  dowodów  Odwołującego  na  okoliczność 

odrębnych  centralnych  konsoli  zarządzających  i  możliwości  selektywnego  wskazania 

wdrażanych  produktów,  po  pierwsze  Odwołujący  chciał  je  przedłożyć  po  stanowisku 

końcowym,  mimo,  że  wcześniej  mógł  to  uczynić  bez  większego  trudu  przy  okazji  złożenia 

wymienionych powyżej dowodów, po drugie, na tą okoliczność złożono już dowody [nr 8 /trzy 

karty/, ale także nr 2 a) i b)].  

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego:  

wydruk  wiadomości  e-maila  z  20.09.2017  r.  otrzymanej  od  Odwołującego  polecającej 

osobę która podpisała oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r.    


Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  na  rozprawie  przez 

Przystępującego:  

  wydruk  oferty  Mitech  System  Poland 

Sp.  z  o.o.  z  12.09.2017  r.  wraz  ze  szczegółowym 

załącznikiem.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  spraw

y  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na 

odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do 

protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1.  art. 87 ust. 1 i 1 a Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Comtegr

a,  która  jest  niezgodna  z  Pzp  ze  względu  na  dokonanie  przez  Comtegra 

niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2) i 1) w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 84 ust. 1 i art. 82 ust. 3 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść  została  zmieniona  i  uzupełniona 

przez  Comtegra  po  upływie  terminu  składania  ofert  w  zakresie  zaoferowanego 

oprogramowania; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comtegra 

pomimo  tego,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  co  do  zgodności  treści  oferty  Comtegra  z  treścią 

SIWZ

,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego                                   

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  powinno  skutkować  wykluczeniem  Comtegra                  

i uznaniem jego oferty za odrzuconą; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comtegra, pomimo tego, 

że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; 

5.  art.  91  ust.  1  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Comtegra  jako oferty  najkorzystniejszej  pomimo 

tego,  że  wskutek  otrzymanych  informacji  powinien  był  odrzucić  ofertę  Comtegra,  która 

została  zmieniona  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień  oraz  wykluczyć  wykonawcę  jako 

wprowadzającego w błąd w zakresie istotnych okoliczności mających wpływ na wybór oferty 

najkorzystniejszej; 

6.  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  UZNK  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

Odwołującemu dokumentów złożonych przez Comtegra pomimo tego, że dokumenty te nie 


są  informacjami  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

7.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91 

ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

w  związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Comtegra  pomimo,  że  występują  przesłanki 

obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty a także zaniechanie wykluczenia Comtegra  

i zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu; 

8.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Comtegra  pomimo  tego,  że 

Comtegra nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

9.  art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez wezwanie 

Comtegra  do  uzupełnienia  dokumentów  podczas  gdy,  Comtegra  podlegała  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

a  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą, jak również oferta Comtegra podlegała odrzuceniu jako sprzeczna z Pzp i SIWZ, 

a  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  in  fine  Zama

wiający  nie  wzywa  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu; 

10.  art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp poprzez wezwanie Comtegra do 

uzupełnienia dokumentów podczas gdy oferta Comtegra podlegała odrzuceniu; 

art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  wyżej  powołanymi  przepisami  poprzez  prowadzenie 

p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  i  zamiar  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  został 

wybrany zgodnie  z przepisami Pzp. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego 

odwołania  i  odpowiedzi  na  odwołanie.  Izba  wskazuje  także  na  treść 

postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu (pkt II, zdanie 1 OPZ , a w szczególności ppkt 

3 OPZ lit. b, c i f - str. 7 OPZ, jak i pkt II, zdanie 1 OPZ ppkt 1 lit. a 

– str. 4 OPZ, czy też pkt II, 

zdanie 1 OPZ ppkt 1 lit. g 

– str. 5 OPZ). Nadto, jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia 

(str.  2  Za

łącznika  nr  1  do  SIWZ)  obecnie  Zamawiający  korzysta  z  oprogramowania 

antywirusowego dostępnego w ramach pakietów (McAfee Endpoint Protection Suite, McAfee 

Move AV for Virtual Desktops, McAfee Move AV for Virtual Servers). W odniesieni

u, zaś do 

pojemności  systemu  docelowego  Zamawiający  podał,  że  licencje  mogą  być  dostarczone                 

w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty, zastrzegając  

aby  pochodziły  tego  samego  producenta  oprogramowania  antywirusowego.  Opracowany 

przez  Z

amawiającego  Formularz  cenowy,  stanowiący  załącznik  nr  2  do  Formularza  oferty 


przewidywał wycenę przedmiotu zamówienia, poprzez wypełnienie wierszy odnoszących się 

do  oprogramowania  antywirusowego  wraz  z  bezterminowymi  licencjami  oraz  rocznym 

wsparciem dla producenta [w zakresie fizycznych serwerów i stacji roboczych (1), serwerów 

wirtualnych (w  środowisku  Hyper-V)  (2),  serwerów  wirtualnych  (w  środowisku Vmware) (3), 

wirtualnych  stacji  (4),  pozostałego  oprogramowania,  jeśli  wymagane  dla  systemu  (5)]                     

w  szczególności  w  kolumnach  „Specyfikacja  dostawy  należy  wpisać:  producenta 

oprogramowania,  nazwę  i  wersję  oprogramowania”  oraz  „Wartość  jednostkowa”,  „Liczba 

sztuk/kompletów/godz.” 

Nadto,  istotna jest  treść  wypełnionego  formularza cenowego oferty  Przystępującego 

wskazana 

w  odwołaniu  na  str.  4  oraz  tabeli  dołączonej  do  wyjaśnień  z  07.11.2017  r. 

wskazanej z kolei 

na str. 5 odwołania.  

Odnosząc  się  do  poszczególnych  kwestii  w  ramach  rozpatrywania  poszczególnych 

zarzu

tów, Izba przytoczy kluczowe elementy dokumentów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.  

Odnośnie  szóstego  zarzutu,  Izba  uznała,  że  w/w  zarzut  częściowo  jest  spóźniony, 

częściowo zaś podlega oddaleniu.  

Powyższy 

zarzut 

odnosi 

się 

do 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wykazu  usług,  dowodów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

oraz związanej z tym korespondencji. 

W  tym  wypadku  należy  zauważyć,  że  13.09.2017  r.  -  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  do  wglądu  ofertę  Przystępującego  z  wyłączeniem  części  objętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Niewątpliwie Odwołujący  w sposób prosty był  w stanie zdekodować jakie 

inf

ormacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, po pierwsze na podstawie spisu treści 

znajdującego na stronie 2 oferty Przystępującego, jak i na podstawie dołączonego do oferty 

JEDZ-

a,  gdzie  taka  informacja  została  wprost  wyrażona  wobec  wykazu  usług,  czy  też 

wykazu osób (ten ostatni nie objęty zarzutem).  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  wobec  wykazu  osób  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia, 

zarzut  jako  taki  należy  uznać  za  spóźniony,  czyli  sformułowany  po  terminie.  Jeżeli 

Odwołujący miał wątpliwości, czy proces weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

został  zakończony  winien,  z  czym  Izba  się  spotyka  w  swojej  praktyce  zadać  pytanie,  gdyż 

przekazanie takiego, a nie innego zakresu ofe

rty świadczy, albo przynajmniej daje podstawę 


do uznania, że takie zastrzeżenie jest honorowane. Wybór oferty najkorzystniejszej to termin 

krańcowy zakończenia przedmiotowego badania. 

D

odatkową  okolicznością,  która  Izba  wzięła  pod  uwagę,  jest  to,  że  samo 

u

zasadnienie  zastrzeżenia  zostało  odtajnione  i  przekazane  Odwołującemu  w  dniu 

posiedzenia i mimo, że Izba stoi na stanowisku, iż zastrzeżenie, jako takie, co do zasady nie 

może  być  zastrzeżone,  gdyż  jest  dokumentem  podstawowym  i  koniecznym  do  wykazania 

zasa

dności  zastrzeżenia,  wobec  odtajnienia  i  przekazania  –  powyższe  uchybienie,  czyli 

naruszenie  w  tym  zakresie,  jeśli  zarzut  nie  byłby  spóźniony,  nie  miałoby  wpływu  na  wynik 

(192  ust.  2  Pzp),  co  skutkowałoby  jego  oddaleniem.  Izba  powyższe  artykułuje  dodatkowo 

abstrahując od spóźnionego charakteru zarzutu w tym zakresie.        

Odnośnie, dowodów /potwierdzeń/, jak i korespondencji, która została wytworzona po 

wglądzie  i  po  wyroku  KIO  z  30.10.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2157/17,  a  która  dotyczyła 

zastrzeżonych  dowodów  /potwierdzeń/,  Izba  uznała  że  zarzut  nie  ma  charakteru 

spóźnionego.  Przy  czym,  w  ocenie  Izby  dokumenty  te  zostały  zasadnie  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa, sam zarzut w tym zakresie podlega oddaleniu.     

Izba  wzięła  pod  uwagę  tą  okoliczność,  że  dowody,  tj.  potwierdzenia  dotyczą 

zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów, które nie zostały wskazane na liście złożonej 

przez  Odwołującego  upublicznionej  na  stronie  internetowej  Przystępującego  (dowód  nr  9). 

Uwiarygadnia  powyższe,  stanowisko  Przystępującego,  że  ta  lista  obejmuje  tylko  podmioty 

które wyraziły na to zgodę.  

Izba także nie przeczy, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają pewne 

informacje,  jednakże  z  uwagi  na  to,  iż  po  nowelizacji  z  2016  r.  pewne  dokumenty  zostają 

dostarcz

one Zamawiającemu po złożeniu oferty w trybie np. art. 26 ust. 1 Pzp konieczne jest 

wzięcie  pod  uwagę  kwestii  różnego  czasowego  pojawienia  się  określonych  dokumentów, 

choć Izba zauważyła, że Przystępujący dostarczając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Pzp – 

kontynuował,  podtrzymał  zastrzeżenie,  jako  konsekwencje  zastrzeżenia  wykazu  usług, 

dostarczonych dowodów, tj. potwierdzeń, z uwagi na niepublicznych charakter podmiotów.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie ósmego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega oddaleniu.  

W  ocenie  Izby,  Przystępujący  potwierdził  spełnianie  warunku  udziału                                     

w  postępowaniu.  Uznając,  po  pierwsze,  że  zarzut  wyartykułowany  w  odwołaniu  był 

gołosłowny i wynikał raczej z działań natury ostrożnościowej Odwołującego, po drugie, Izba 

zapoznała  się  ze  złożonymi  dokumentami  także  zastrzeżonymi,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa weryfikując je z korzyścią dla Przystępującego.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 


Dodatkowo  Izba  uznała,  że  podnoszony  na  rozprawie  przez  Odwołującego  zarzut                 

kontekście zarzutu pierwszego i drugiego - dotyczący  zmiany poziomu wsparcia dla poz. 

1.3  i  1.4  formularza  cenowego  jest  zarzutem  nowym

,  który  nie  znajdował  się  w  odwołaniu               

i w konsekwencji z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, Izba 

pozostawiła go bez rozpoznania. Zarzut 

ze  str.  7-

8  odwołania,  to  zarzut  braku  wskazania  nazwy  oprogramowania  dla  którego 

zapewnione jest zaoferowane określonego rodzaju wsparcie.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zmiany  treści  oferty  wyjaśnieniami  z  07.11.2017  r.                   

w poz. 1.3 i poz. 1.4 formularza cenowego - 

w kontekście zarzutu pierwszego, drugiego, ale  

i  trz

eciego (wprowadzenia  w  błąd),  Izba  podnosi,  że kwestie  te  zostały  należy  rozpatrywać               

w  kontekście także rozprawy  i  wyroku  z  30.11.2017 r.,  sygn.  akt:  KIO  2157/17.  Nie można 

przyznać Odwołującemu pewnych racji, jednakże jego argumentacja z rozprawy abstrahuje 

od całości kontekstu sprawy. Po pierwsze, bowiem poprzedni wyrok mimo, że nie nakazywał 

wyboru  obecnego  oferty  Przystępującego  (ówczesnego  Odwołującego),  to  nakazywał 

unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny 

ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  (ówczesnego,  aktualnie  Przystępującego).  Po 

drugie,  orzeczenie  niniejsze  zostało  odczytane  przez  Zamawiającego,  jako  zaprzeczenie 

zasadności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  (ówczesnego,  aktualnie  Przystępującego). 

Zamawiający tak odczytał wyrok, czemu dał czytelny wyraz także w wezwaniu do wyjaśnień 

skierowanym  03.11.2017  r.  do  aktualnego  Przystępującego,  gdzie  powoływał  się  na  wyżej 

wskazane orzeczenie. 

Konsekwentnie też narzucił określony formularz. Zamawiający działał 

w  zaufaniu 

do rozstrzygnięcia Izby  w  zakresie  zakwestionowanych ponownie poz.  1.3  i  1.4 

formularza  cenowego.  Należy  zauważyć,  bowiem  że  orzeczenie  na  str.  13  uzasadnienia 

stwierdza  w  sposób  przesadzający:  „że  rozwiązanie  zaproponowane  (…)  to  rozwiązanie 

komponentowe,  zapewniające  tak  komponent  agentowy,  jak  i  bezagentowy”  (dotyczy 

serwerów wirtualnych). Względem zaś poz. 1.4 stacji wirtualnych, orzeczenie kwestionowało 

miarodajność  uzyskanych  wyjaśnień,  jak  i  samego  wezwania  (wezwań)  Zamawiającego. 

Powyższa  okoliczność,  wadliwość  w  pewnym  zakresie  wezwania  do  wyjaśnień  było 

bezpośrednią  przyczyną  wezwania  z  03.11.2017  r.,  jak  i  narzucenia  wzoru  formularza. 

Jednakże  złożone  wyjaśnienia  z  07.11.2017  r.  miały  jedynie  na  celu  wtórne  potwierdzenie               

w toku postępowania przetargowego okoliczności, które wynikały z poprzedniej rozprawy, to 

właśnie potwierdza treść wezwania z 03.11.2017 r., jak i treść samego wstępu do wyjaśnień 

z  07.11.2017 r. 

Te okoliczności są kluczowe do uznania, że zarzuty dotyczące tych pozycji 

musza  zostać  bez  rozpoznania,  z  uwagi  na  brak  możliwości  –  „częściowego  odrzucenia”. 

Izba  jednocześnie  podkreśla,  że  możnaby  rozważyć  kwestie  zarzutów  względem  poz.  1.4 


formularza  cenowego,  gdyby  nie  ta  okoliczność,  że  przywołane  orzeczenie  na  str.  14 

uzasadnienia  swoistą  „klamrą”  zamyka  zarzuty  wobec  poz.  1.3  i  poz.  1.4,  ale  także 

względem treści samego formularza cenowego jako takiego odwołując się do oświadczenia 

przedstawiciela Symantec z 25.09.2017 r. uznając, je za wiarygodne i rozstrzygające.     

Izba  podnosi

,  że  Odwołujący  błędnie  stanął  na  stanowisku,  że  nie ma konieczności 

ewentualnego zaskarżenia poprzedniego wyroku. Złożone przez Odwołującego dowody (od 

nr  1,  częściowo  nr  2,  3  –  do  7)  winny  zostać  przedstawione  na  wcześniejszej  rozprawie, 

tudzież  w  toku  rozprawy  przed  sądem,  obecnie Izba  nie  będzie  ponownie  rozstrzygać tych 

samych  kwestii, 

które  sprowadzają  się  do  tego,  czy  był  to  pakiet,  czy  też  nie.  Celem 

uwiarygodnienia  stanowiska  Izby  należy  przytoczyć  obszerne  fragmenty  protokołu                            

z 30.10.2017 r. z poprzedniej rozprawy: 

„(…)Oświadcza,  iż  zaoferował  —  co  dopuścił  Zamawiający  —  oprogramowanie 

pakietowe. Zwraca uwagę, iż w opracowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym, 

Zamawiający  nie  wymagał  rozpisania  oferowanego  oprogramowania  na  komponenty.                    

W ocenie Odwołującego w informacji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający powołuje się na 

treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 września br., jednak wnioski, do jakich doszedł nie 

znajdują  oparcia  w  treści  tychże  wyjaśnień.(…)”  „(…)Wskazuje  nadto,  iż  Zamawiający 

zwracał  się  do  firmy  Symantec,  lecz  ta  nie  wskazała  na  jakiekolwiek  sprzeczności  oferty 

Odwołującego  z  SIWZ. Uzupełnia,  iż  oceniając ofertę Odwołującego,  Zamawiający  pominął 

zarówno  wyjaśnienia,  jakich  udzielił  Odwołujący  przy  piśmie  z  dnia  29  września  br.,  jak                       

i odpowiedź firmy Symantec.(…)” (str. 3-4 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); 

„(…)Odnosząc  się  do  stanowiska  pisemnego  Przystępującego  zaprzecza,  iżby 

zaoferowane oprogramowanie było niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Rysunek na 

stornie  5  pisma  Przystępującego  ocenia  jako  błędny,  ponieważ  zaoferowane  przez 

Odwołującego oprogramowanie umożliwia ochronę bezagentową. 

W  odni

esieniu do pkt 3.5 do 3.11 stwierdza, iż  dotyczą one innego produktu niż ten 

zaoferowany  przez  Odwołującego.  (…)”  (str.  4  -  ówczesny  Odwołujący,  aktualny 

Przystępujący); 

„(…)Wskazuje,  iż  poza  sporem  jest  to,  iż  zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego               

w ramach pozycji 1.3 i 1.4 formularza cenowego, Zamawiający oczekiwał zarówno ochrony 

agentowej, jak i bez agentowej. Jako bezsporne wskazuje także, iż w piśmie z 22 września 

2017 r., Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż rozwiązane Symantec Endpoint Protection 

umożliwia  jedynie  skanowanie  agentowe,  a  Symantec  Data  Security  Server  skanowanie 

bezagentowe.  Zamawiający  oświadcza,  iż  dołożył  należytej  staranności  badając  ofertę 

Odwołującego,  zaprzecza  jakoby  opierał  się  wyłącznie  na  informacjach  pochodzących  od 

Przystępującego. W toku postępowanie zwrócił się do firmy Symantec o udzielenie informacji 


co  do  zaoferowanego  przez  Odwołującego  oprogramowania,  jednak  nie  otrzymał  w  tym 

zakresie  jednoznacznej  odpowiedzi.  Podnosi  także,  iż  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  29 

września  2017  r.  nie  rozwiał  wątpliwości  Zamawiającego,  a  powołał  się  jedynie  ogólnie  na 

sumaryczne  liczby.  Dysponując  jednoznacznym  stanowiskiem  Odwołującego  z  wyjaśnień                   

z 22 września br., a także opierając się na własnej wiedzy, doszedł do wniosku iż, jedynym 

prawidłowym  rozwiązaniem  jest  odrzucenie  oferty  Odwołującego.  (…)”  (str.  5  - 

Zamawiający); 

„(…)Wskazuje,  iż  Odwołujący  jedynie  enigmatycznie  oświadczył,  iż  zaoferował 

pakiety zgodne z wymaganiami SIWZ. Podnosi, iż aby zgodność tą ocenić, należy odwołać 

się do treści oferty Odwołującego, tj. do Formularza cenowego, Wskazuje na kolumnę trzecią 

Formularza cenowego 

— specyfikacja dostawy — i podnosi, iż w tej kolumnie Zamawiający 

oczekiwał  opisu  przedmiotu  oferowanego.  Odwołujący  mógł  opis  co  do  oferowanych 

pakietów  zawrzeć albo w pozycji 1.3 albo 1.5. W tym drugim przypadku Odwołujący wpisał 

„brak”. Wskazując na kolumnę trzecią przeciwstawia się twierdzeniu Odwołującego o braku 

obowiązku  opisu  oferowanego  oprogramowania.  Składa  aktualny  podręcznik  instalacji                     

administrowania dotyczący oprogramowania Symantec Endpoint Protection i wskazuje,  że 

oprogramowanie VMware może pracować w dwóch trybach  — na systemie gościa oraz na 

systemie  hosta.  Jednak  jedynie  w  przypadku  pracy  na  systemie  hosta,  inaczej  w  trybie 

bezagentowym,  możliwe  jest  spełnienie  wymogu  co  do  oprogramowania  bezagentowego. 

Potwierdzeniem,  iż  w  przypadku  Symantec  Endpoint  Protection  ma  się  do  czynienia 

wyłącznie  z  ochroną  agentową  jest  odpowiedź  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  22  września 

br. O fakcie, iż Symantec Endpoint Protection jest różny od oprogramowania Symantec Data 

Center 

Security  Server  świadczy  wycena  tego  oprogramowania  w  Formularzu  cenowym 

Odwołującego,  drugie  z  oprogramowań  (bezagentowe)  jest  trzy  razy  droższe  od 

oprogramowania pierwszego (agentowego). (…)” (str. 6 - ówczesny Przystępujący, aktualny 

Odwołujący);   

„(…)Uzupełnia, iż są to dwa odrębne licencjonowane produkty. Zaden z nich nie jest 

pakietem.  Zaden  nie  jest  komponentem  drugi

ego.  (…)”  (str.  7  -  ówczesny  Przystępujący, 

aktualny Odwołujący);  

„(…)Odnosząc się do  wymaganego  opisu  oferowanego  oprogramowania,  podnosi  iż 

Przystępujący odwołując się do opisu kolumny „Specyfikacja dostawy” pomija, iż rubryka ta 

dotyczyła  także  dopuszczonego  przez  Zamawiającego  pakietowania.  Składa  ofertę  od 

wyłącznego  reprezentanta  Symantec  w  Polsce  na  potwierdzenie,  iż  zaoferował 

oprogramowanie  spełniające  wymagania  SIWZ  i  opisane  w  Formularzu  ofertowym  w  taki 

sposób  jak  w  otrzymanej  ofercie.(…)”  (str.  8  -  ówczesny  Odwołujący,  aktualny 

Przystępujący); 


„(…)  W  odniesieniu  do  opisu  kolumny  „Specyfikacja  dostawy”,  stwierdza,  że  fakt 

zaoferowania  przez  Odwołującego  pakietu  „kończyło  sprawę  opisu”.  Zwraca  uwagę,  iż                   

w  pozycji  1.3  zawarto  sfo

rmułowanie  „hight  content”,  co  oznacza,  iż  jest  to  pakiet 

rozszerzony,  a  wskazana  nazwa  Endpoint  Protection  odpowiada  nazwie  produktu 

wiodącego. (…)” (str. 8 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); 

„ (…)Podkreśla, iż w swoim pytaniu z dnia 19 września br. pytał o wskazane z nazwy 

oprogramowanie, tj. Symantec Endpoint Protection i w odniesieniu do tego oprogramowania 

zyskał  odpowiedź,  iż  jest  to  oprogramowanie  agentowe.  Zwraca  przy  tym  uwagę,  iż  w  taki 

sam  sposób  opisane  zostały  pozycje  1.1  (ochrona  jedynie  agentowa)  i  1.3,  tj.  w  obu 

przypadkach  Odwołujący  wskazał,  że  jest  to  oprogramowanie  High  Contenct.  Jeżeli 

rzeczywiście  Odwołujący  w  ramach  zaoferowanego  oprogramowania  zaoferował 

oprogramowanie agentowe i bezagentowe, w szczególności w odniesieniu do pozycji 1.3 to 

informacja o zawartości pakietu powinna znaleźć się w opisie oferowanego oprogramowania. 

Zamawiający  nie  dysponował  informacjami,  jakie  wynikają  z  przedłożonej  przez 

Odwołującego na rozprawie oferty. 

Zamawiający na podstawie opisu pkt 1.3 i 1.4 nie mógł powziąć wiedzy, że oferowane 

są  pakiety.  O  tym,  że  są  to  pakiety  dowiedział  się  w  dniu  dzisiejszym.  Porównując  opis 

pozycji 1.1, która bezsprzecznie dotyczy oprogramowania agentowego oraz opis pozycji 1.3, 

co  do  której  Odwołujący  twierdzi,  że  jest  oprogramowaniem  pakietowym  agentowym                         

i  bezagentowym,  stwierdza,  że  w  ten  sam  sposób  Odwołujący  opisał  dwa  różne 

oprogramowania.  Podkreśla  także,  iż  Odwołujący  nie  wyjaśnił  różnicy  cen  pomiędzy 

wskazywanymi jako pakietowe op

rogramowaniem w pozycji 1.3 i 1.4. Nadto zwraca uwagę, 

iż  przyjmując,  iż  zarówno  pozycja  1.3,  jak  i  1.4.  to  oprogramowanie  pakietowe  agentowe                   

i  bezagentowe,  różny  opis  tych  pozycji  jest  nieuzasadniony.  Zamawiający  ze  względu  na 

przewidzia

ny  3  letni  okres  wsparcia  dla  oprogramowania  musi  posiadać  wiedzę  w  jakiej 

formie  otrzyma  od  producenta  poświadczenie,  na  co  właściwie  jest  oprogramowanie.  (…)” 

(str. 9-10 - 

Zamawiający); 

„(…)Wnosi  o  pominięcie  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  z  tego  względu,  iż  nie 

była ona przedstawiona przez Odwołującego jako część jego wyjaśnień, a przecież byłby to 

najlepszy  sposób  dowiedzenia,  co  oferuje  Odwołujący.  Nie  jest  prawdą,  iż  Mitech  Systems 

Poland Sp. z o.o. jest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Sym

antec, według informacji 

uzyskanych  przez  Przystępującego  takim  podmiotem,  przedstawicielem  Symantec  jest 

Symantec Systems Poland Sp. z o.o., dodaje, iż strona Mitech nie istnieje. 

Podkreśla,  iż  formularz  cenowy  będący  częścią formularza oferty musi  stanowić  dla 

Zamawiającego  podstawę  do  ustalenia  co  jest  przedmiotem  oferty,  zwłaszcza  gdy  chodzi             

o licencje. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż opisując przedmiot oferowany można 


było  poprzestać  na  wskazaniu  produktu  wiodącego,  nie  opisując  każdego  oferowanego 

oprogramowania.  Można  by powiedzieć,  że w  przypadku  licencji  każde  oprogramowanie to 

oprogramowanie wiodące. Analizując opracowany przez Zamawiający wzór formularz oferty 

zasadnym  wydaje  się  wniosek,  iż  w  przypadku  wykonawcy  oferującego  oprogramowanie 

pakietowe,  elementy  dodatkowe  pakietu  winny  być  opisane  w  przewidzianym  do  tego 

wierszu 1.5., w  przypadku oferty Odwołującego wiersz  ten  pozostał  niewypełniony  -  „brak”. 

Odwołując  się  do  opisu  znaczenia  sformułowań  użytych  w  ofercie  Mitech,  a  tym  samym                 

w  formularzu  cenowym  Odwołującego,  wskazuje,  że  „hight  content”,  co  wynika                               

z załączonych do oferty opisów kodów oznacza, iż jest to opcja pozwalająca na uzupełnienie 

rozwiązania licencjami data security center, co jednak nie oznacza przecież, że dany pakiet 

został  przez  to  rozwiązanie  uzupełniony.  Jeżeli  Odwołujący  zaoferował  także  w  przypadku 

pozycji  1.3.  uzupełnienie  data  security  center  to winien  to wskazać w  ptk  1.3  albo  1.5.(…)” 

(str.  11  - 

ówczesny  Odwołujący,  aktualny  Przystępujący).  Jak  wynika  z  przytoczonych 

powyżej  fragmentów  protokołu  poruszano  także  kwestie:  oświadczenia  firmy  Symantec, 

oferty  firmy  Mitech,  charakteru  firmy  Mitech, 

czy  też  rozumienia  „hight  content”.  Te kwestie 

Izba  podnosi 

w  kontekście  zarzutu  trzeciego  –  wprowadzenia  w  błąd,  choć  i  tak 

przesadzająca jest kwestia rozstrzygnięcia pakietowości – co nastąpiło poprzez m.in. ofertę 

firmy  Mitech. 

Wszelkie  więc  działania  dowodowe  w  tym  zakresie  także  należało 

przeprowadzić na poprzedniej rozprawie (powyższe w kontekście dowodu nr 7, 10 i 11).  

W  konsekwencji 

Izba  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzuty  dotyczące  zmiany  treści 

oferty  (zarzut  pierwszy  i  drugi)

,  czy  też  wprowadzenia  w  błąd  (zarzut  trzeci),  Izba  bowiem 

uznała że kwestia komponentowego, pakietowego charakteru oferty Przystępującego została 

przesądzona  w  poprzednim  orzeczeniu z  30.10.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO 2157/17  (powyższe 

także  w  kontekście  zarzutu  trzeciego).  Zgodnie  bowiem  z  wyrokiem  Izby  z  30.06.2016  r., 

sygn.  akt:  KIO  1047/16: 

„(…) W  niniejszej  sprawie odwołanie,  obok zarzutów,  które  zostały 

wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  terminu. 

zawierało  również  zarzuty  spóźnione. 

Przepisy  ustawy 

Pzp nie przewidują instytucji częściowego  odrzucenia odwołania.  Niemniej 

jednak  w  sytua

cji,  gdy  dany  zarzut  odwołania jest  zarzutem  spóźnionym,  aktualizuje  się 

możliwość  i  obowiązek  pozostawienia  tego  zarzutu bez  rozpoznania.  Na  taki  sposób 

procedowania wskazuje orzecznictwo sądów okręgowych. Warto wskazać w tym miejscu na 

uzasadnienie  za

warte  w  wyroku  Sądu  Okręgowego w  Przemyślu  z  dnia  11  maja  2015  r., 

sygn.  akt  I  Ca  131/15.  Ocenie  sądu  podlegała  inna materia,  dotycząca  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  terminu  na  zaskarżenie  uznania tego  zastrzeżenia  za 

skuteczne,  niemniej  jednak 

pogląd  prawny  wyrażony  w  tym  orzeczeniu może  zostać 

przeniesiony także na grunt niniejszej sprawy. W uzasadnieniu sąd wskazał mianowicie,  że 


gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 

189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  od

wołanie  podlegałoby  odrzuceniu.  Jednakże  wobec tego,  iż  ten 

spóźniony  zarzut,  stanowiący  podstawę  odwołania  został  zgłoszony  obok  innych zarzutów, 

wniesionych  w  ustawowym  terminie,  winien  być  na  podstawie  odpowiedniego stosowania 

przepisu art. 189 ust. 2 p

kt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.”. W przedmiotowym stanie 

faktycznym  mamy  do  czynienia  ze  wskazanymi 

wyżej  zarzutami,  obok  zarzutów  nowych                 

w  żaden sposób nie związanych z poprzednią rozprawą, gdyby stanowiły  one samodzielną 

podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, odwołanie 

podlegałoby odrzuceniu, z tej przyczyny konieczność ich pozostawienia bez rozpoznania.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  rezultacie  niezasadny  jest 

również  zarzut  dziewiąty  -  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust.3 Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, gdyż wprowadzenie w błąd 

nie miało, w ocenie Izby, miejsca. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  -  Centralnej  Konsoli  Zarządzającej  i  Możliwości 

selektywnego  wskazania  wdrażanych  produktów,  czyli  ich  instalacji  (zarzut  czwarty),  która 

nie  była  przedmiotem  poprzedniej  rozprawy,  choć  ówczesny  Przystępujący,  a  obecny 

Odwołujący wzmiankował te zarzuty w swoim piśmie procesowym z 30.10.2017 r. złożonym 

na potrzeb poprzedniej rozprawy

, jednocześnie zgłaszając ten zarzut także w swoim piśmie 

skierowanym  do  Zamawiającego  18.09.2017  r.  (wskazał  także  adresy  dwóch  stron 

internetowych  do  dokumentacji  technicznej 

i  przytoczył  ich  fragmenty),  Izba  w/w  zarzuty 

oddaliła.  

Przy czym, Izba podnosi, że sam Odwołujący stwierdził na rozprawie, że selektywne 

instalowane  jest  funkcjonalnością  centralnej  konsoli  zarządzającej  stąd  łączne  rozpoznanie 

tych zarzutów. 

Zamawiający  w  toku  wezwania  do  wyjaśnień  z  19.09.2017  r.  wychodząc  naprzeciw 

obawom Odwołującego wyrażanym w piśmie z 18.09.2017 r. (str. 3 -4) wezwał także w tym 

zakresie do wyjaśnień:  

„(…)  2.  Czy  zaoferowane  produkty  Symantec,  Endpoint  Protection  oraz  Symantec  Data 

Center  Security  Server  korzystają  z  tej  samej,  wspólnej  konsoli  zarządzającej  (są 

obsługiwane przez tę samą aplikację), co było wymagane w OPZ str. 4 w sekcji Podstawowe 

wymagania  funkcjonalne  punkt  1.  oraz  OPZ  str.  4  w  sekcji  Szczegółowe  wymagania 

funk

cjonalne  dotyczące  najważniejszych  modułów  /elementów  systemu  antywirusowego 


punkt 1

.a.? Z dokumentacji producenta, wynika że każdy produkt Symantec posiada własną 

konsolę zarządzającą. (…)” 

„(…)  4.  Czy  oferowane  rozwiązanie  umożliwia  selektywne  wskazanie,  który  z  produktów 

(modułów)  funkcjonalnych  wchodzących  w  skład  zaoferowanego  oprogramowania 

Symantec,  Endpoint  Protection  oraz  Symantec  Data  Center  Security  Server  zostanie 

wdrożony?  W  jaki  sposób  jest  to  realizowane?  Zgodnie  z  OPZ  str.  5  pkt.  1.g  nie  jest 

dopuszczalne  wdrożenie  pakietu  (oprogramowania)  w  postaci  jednej  paczki  instalacyjnej 

obejmującej  kilka  produktów  rozumianych  jako  moduły  funkcjonalne.  Z  dokumentacji 

producenta, wynika, że oprogramowanie Symantec Endpoint Protection instalowane jest jako 

„jedna  paczka"  ze  wszystkimi  funkcjonalnościami,  co  oznacza,  że  jedna  paczka  obejmuje 

kilka produktów.(…)” 

Udzielona odpowiedź  z  22.09.2017  r.  negowała wszelkie wątpliwości  i  potwierdzała 

spełnianie  oczekiwań  Zamawiającego,  choć  z  uwzględnieniem  odpowiedzi  na  pytanie  2 

(pismo  z  24.08.2017  r.): 

„(…)Odnośnie  pytania  nr  2  i  3  z  wyjaśnień,  oświadczamy,  że 

zaoferowane  produkty  korzystają  z  tej  samej,  wspólnej  konsoli  zarządzającej  (są 

obsługiwane  przez  tę  samą  aplikację).  Zaproponowane  przez  Wykonawcę  rozwiązanie 

składa się z dwóch komponentów, z których każdy zarządzany jest przez tę samą aplikację. 

Rozwiązanie  posiada  architekturę  trójwarstwową  która  została  dopuszczona  przez 

Zamawiającego poprzez odpowiedź na pytania z dnia 24.08.2017 r, a konkretnie odpowiedzi 

na pytanie 2, 

i składa się z aplikacji zarządzającej) serwerów zarządzających i bazy danych. 

Wszystkie  serw

ery  zarządzające  mogą  współdzielić  jedną  bazę  danych  MsSQL,  każdy 

serwer  może  używać  swojej  lub  możliwe  jest  uruchomienie  serwera  bez  konieczności 

kontaktu 

z bazą danych (np. podrzędne serwery zarządzające działające w hierarchii). Punkt: 

„Centralny  system  instalacji  i  zarządzania  wszystkimi  modułami  wchodzącymi  w  skład 

systemu  antywirusowego  z  wy

korzystaniem  jednej  konsoli  zarządzającej,  która  odpowiada 

także  za  centralne  gromadzenie  zdarzeń  (logów)  z  poszczególnych  modułów  oraz 

przetwarzanie  ich  do  postaci  raportów."  Jest  spełniony  w  przypadku  oferty  Wykonawcy. 

Centralny  system  instalacji  i  zarządzania  wszystkimi  modułami  posiada  funkcjonalności 

wym

agane  do  centralnego  zarządzania  środowiskiem  oraz  potrafi  gromadzić,  przetwarzać                 

i  wizualizować  logi  z  komponentów  zarówno  agentowych  jak  i  bezagentowych,  W  myśl 

definicji  OPZ  oraz  odpowiedzi,  zarządzany  jest  przez  jedną  centralną  konsolę  -  aplikację. 

(…)”  „(…)  Odnośnie  pytania  nr  4  z  wyjaśnień,  oświadczamy,  że  zaproponowane  przez 

Wykonawcę  rozwiązanie  składa  się  z  dwóch  komponentów  i  każdy  z  komponentów  może 

być wdrażany osobno. W szczególności możliwe jest rozpoczęcie wdrożenia zaczynając od 

ochrony  agentowej  a następnie wdrożyć  ochronę bezagentową,  Jednocześnie na  poziomie 


komponentu  ochrony  bezagentowej  możliwe jest  uruchomienie jedynie części  sieciowej  lub 

części  ochrony  antywirusowej  (skanowanie  na  żądanie  i  w  trakcie  dostępu).  Analogicznie               

w  przypadku  komponentu 

ochrony  agentowej  możliwe  jest  wykonanie  instalacji  klienta                       

z  dowolnie  wybranymi  elementami  ochrony  odpowiadające  modułom  systemu.  W  związku 

powyższym  Wykonawca  potwierdza,  że  rozwiązanie  przez  niego  zaoferowane                                 

w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  zgodne  z  warunkami 

zawartymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  uwzględnieniem  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  z  odpowiedziami  Zamawiającego  udzielanych  w  procedurze 

treści SIWZ.”  

W  ocenie  Izby,  uznać  należy,  że  powyższe  kwestie  zostały  przeanalizowane  przez 

Zamawiającego  przy  uprzednim  badaniu  oferty  (aktualnego  Przystępującego),  w  wyniku 

czego  nie  stały  się  one  podstawą  odrzucenia  jego  oferty  czynnością  z  04.10.2017  r.  Izba 

podkreśla, że nie podziela stanowiska, że na ówczesnym etapie aktualny Odwołujący (wtedy 

Przystępujący) winien w tym zakresie wnosić własne odwołanie i domagać się „dodatkowego 

odrzucenia  z jeszcze innych 

powodów konkurencyjnej oferty”. Zarzut ten więc, jako taki nie 

jest spóźniony i może zostać rozpoznany na obecnym etapie.    

Izba  uznała,  że  brak  jest  jednoznacznych  przesłanek  do  uznania,  że  mamy  do 

czynienia z rozwiązaniem opartym na technologii architektury trójwarstwowej znajdującej się 

„po prawej”, a nie „po lewej stronie” prezentacji złożonej przez Odwołującego (karta druga – 

dowód nr 8 według numeracji powyżej). Przy czym, Izba zdaje sobie sprawę z argumentacji                  

i  dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez  Odwołującego,  ale  także  przywołanych  pismem               

z  18.09.2017  r.  jeżeli  bowiem  na  rozprawie  mieliśmy  do  czynienia  z  oświadczeniem 

Odwołującego  twierdzącym,  że  będzie  to  rozwiązanie  oparte  na  technologii  architektury 

trójwarstwowej - znajdującej się „po prawej” stronie prezentacji /dwie aplikacje/ (karta druga – 

dowód nr 8 według numeracji powyżej), a Przystępujący potwierdził de facto na rozprawie za 

swoimi  wyjaśnieniami  z  22.09.2017  r.,  że  będzie  to  rozwiązanie  oparte  o  technologie 

architektury 

trójwarstwowej  -  znajdującej  się  „po  lewej”  stronie  prezentacji  /jedna  aplikacja/ 

(karta  druga 

–  dowód  nr  8  według  numeracji  powyżej).  To  decydujące  znaczenie  ma 

zestawienie  dowodów.  Odwołujący  powoływał  się  na  dokumentacje  techniczną  Symantec                  

w  piśmie  z  18.09.2017  r.  -  wskazał  adresy  dwóch  stron  internetowych  do  dokumentacji 

technicznej  i  przytoczył  ich  fragmenty,  złożył  też  dokumentacje  techniczną  –  dowód  nr  5) 

oraz dowody złożone na rozprawie w tym zakresie (m.in. karta trzecia – dowód nr 8 według 

numeracji  powyżej).  Z  kolei,  Przystępujący  powoływał  się  na  oświadczenie  producenta 

Symantec z 25.09.2017 r.  

Izba za rozstrzygające uznała - oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r., 

po  pierwsze

,  osoba  je  podpisująca  została  polecona  przez  samego  Odwołującego  –  na  tą 


okoliczność  Zamawiający  przedstawił  i  złożył  dowód  w  postaci  wydruku  korespondencji                

e-mailowej  z  20.09.2017  r.  od  osoby  wskazanej  ze  strony  O

dwołującego  do  kontaktów,                   

w  jego  ofercie,  z  adresu  e-

mailowego  także  wskazanego  w  ofercie  (więc  podważanie  jej 

kompetencji na rozprawie, co miało miejsce, jest niewiarygodne). Po drugie, każda ze stron 

cytowała  pozornie  ten  sam  fragment  oświadczenia  z  25.09.2017  r.  Odwołujący  zdanie 

pierwsze: 

„W  odpowiedzi  na  Państwa  zapytanie  informujemy,  iż  firma  Symantec  nie  jest 

stroną wzmiankowanego postępowania, natomiast potwierdzamy, że rozwiązania Symantec 

spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na 

pytania 

oferentów.”.  Przystępujący  zdanie  drugie:  „Firma  Comtegra  w  swojej  ofercie  oraz                 

w  dodatkowych  wyjaśnieniach  potwierdziła  wymagane  funkcjonalności.”.  Po  trzecie, 

przedmiotowe  oświadczenie  zostało  uznane  także  za  wiarygodne  w  toku  poprzedniego 

rozstrzygnięcia w wyroku z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17: „Zauważyć nadto wypada, 

że  podstaw  do  powzięcia wątpliwości  co  do  zaoferowania  przez  odwołującego  rozwiązania 

zgodnego  z  wymaganiami  SIWZ  nie  dawała  odpowiedź  Symantec  Poland  Sp.  z  o.o.                        

z Warszawy z dnia 25 września 2017 roku, udzielona na żądanie zamawiającego.”

Dowody  Odwołującego  stoją  na  przeciwnych  wektorach  przywołanego  powyżej 

oświadczenia  producenta,  należy  jednak  zauważyć,  że  trzecie  zdanie  tego  oświadczenia 

odnosi  się  do:  „(…)  Warto  nadmienić,  iż  funkcjonalności  zaoferowanego  rozwiązania 

wykraczają  daleko  poza  wymagania  SIWZ  (…)”.  Izba  podkreśla  sformułowanie  - 

zaoferowanego rozwiązania.  Należy założyć, że producent zna najlepiej swoje produkty i nie 

zawsz

e musi informować nawet w swoich specyfikacjach technicznych  o wszystkich swoich 

funkcjonalnościach. Inaczej mówiąc mógł zachować „część wiedzy” dla siebie.  

Nadto,  treść  pytań  (z  22.09.2017  r.)  skierowanych  do  osoby  poleconej  (e-mail                       

z  20.09.2017  r.)  w  Symantec  przez  Odwołującego  –  była  tożsama  z  wezwaniem  do 

wyjaśnień skierowanych (19.09.2017 r.).  

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  przed  Izba  ma  charakter  kontradyktoryjny,  jeśli 

pewne  kwestie  wymagają  wiedzy  specjalnej  należy  wystąpić  z  wnioskiem  o  powołanie 

dowodu  z  opinii  biegłego,  w  tym  wypadku  taki  wniosek  nie  został  nawet  wstępnie 

podniesiony.  P

odkreślenia  wymaga  w  tym  kontekście,  że  Izba  nie  jest zobowiązania  do 

dociekania  prawdy  materialnej. 

Postępowanie przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  ma 

charakter 

kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska 

skutkuje  nieuwzględnieniem  zarzutu,  który  nie  został  udowodniony.  Jak  wskazano                           

w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  w  sprawie  o  sygn. akt:  V  Ca 

571/08,kontradyktoryjny charakter 

postępowania odwoławczego  przed  KIO  pozostawia 

inicjatywę dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  KIO  obowiązku  ustalenia  prawdy 

materialnej.  Podobnie  również  stwierdził  SO  w  Katowicach  w  wyroku  o  sygn.  akt:  XIX Ga 


92/08,  iż:  "w postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO  to  strony postępowania,  a  nie  Izba 

winna  poszukiwać i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  Zatem  obowiązkiem 

strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których 

zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  W  przedmiotowej  sprawie  dotyczyło  to 

Odwołującego".  Oznacza  to  zatem  tyle,  że  każda  ze  stron  prezentujących  odmienne 

stanowiska procesowe obowiązana jest  wskazywać dowody  na  poparcie swoich twierdzeń. 

W  myśl  art.  190  ust.  1  Pzp  to  strony  obowiązane  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Izba  może,  ale  nie  musi  dopuszczać  dowodów 

niewskazanych  przez  strony,  zaś  dopuszczenie  dowodu  z  urzędu  należy  traktować  jako 

wyjątek od zasady kontradyktoryjności.  

Jedynie dodatkowo, Izba podnosi, że dowodu z tzw. „transkrypcji złożonych czatów” 

[dowód nr 2 a) i b)] zawierają także informacje, z których wynika, ze początkowo „rozmówcy” 

nie chcieli udzielać odpowiedzi, gdyż nie czuli się kompetentni, czynili to na wyraźną prośbę 

„rozmówcy”.   

Izba podkreśla, że niesporne było między stronami istnienie technicznych możliwości 

zapewnienia  funkcjonalności  oczekiwanych  przez  Zamawiającego.  Teza  w  tym  zakresie 

zaprezentowana  przez  Odwołującego  na  rozprawie,  że  takie  rozwiązanie  nie  zostało 

zaoferowane,  w  oceni

e  Izby,  nie  jest  jedynie  słuszna  na  bazie  tych  informacji,  jakimi 

dysponował,  stanowisko  –  oświadczenie  producenta  Symantec,  jako  producenta  mającego 

pełną  wiedze  w  zakresie  swoich  produktów  ma  charakter  rozstrzygające.  Przy  czym, 

Odwołujący  argumentował,  że  skoro  istnieją  dwa  produkty  to  są  dwie  odrębne  konsole 

/przywoływał  się  na  kartę  3  –  dowód  nr  8/.  Jednakże,  Przystępujący  nie  przeczył  na 

rozprawie,  że  są  to  dwa  produkty  tylko,  że  jak  stwierdził  zaoferowane  dla  Zamawiającego               

w  pakiecie. 

Nadto,  Odwołujący  wskazywał,  że  „nie  zawsze  jest  tak,  że  jeżeli  mamy  do 

czynienia z aplikacją trójwarstwowa, to nie oznacza, że mamy do czynienia z jedną konsolą 

zarządzająca”.  Wynika  więc  niezbicie  z  tego,  że  nie  można  tego  wykluczyć  przy  założeniu 

zastosowaniu  architektury  trójwarstwowej.  Należy  wskazać  w  tym  kontekście  także,  na 

odpowiedź  na  pytania  nr  2,  3  i  10  (pismo  z  24.08.2017  r.),  gdzie  Zamawiający  dopuścił 

właśnie technologie, architekturę trójwarstwową: „(…) Pytanie 2 Dotyczy OPZ str. 4 1.a. Czy 

Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  architektury  trójwarstwowej?  Odpowiedź  2 

Zamawiający dopuszcza architekturę trójwarstwową.(…)” „(…) Pytanie 3 Dotyczy OPZ str. 4 

1.a.  Czy  w  architek

turze  trójwarstwowej,  gdzie wyróżniamy warstwę  baz  danych,  serwerów 

aplikacji oraz prezentacji danych istnieje możliwość zarządzania modułami z aplikacji, która 

nie  korzysta  bezpośrednio  z  bazy  danych  MS  SQL  ?  Odpowiedź  3  Centralna  konsola 

zarządzania ma korzystać z bazy MS SQL. (…)” „(…) Pytanie 10 Dotyczy OPZ str. 7 3.f. Czy 

jedna centralna konsola zarządzająca oznacza aplikację z której wywoływane są podstrony 


WWW  służące  do  szczegółowego  zarządzania  poszczególnymi  modułami?  Odpowiedź  10 

Moduł  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dedykowanym  do  zabezpieczania 

środowisk  wirtualnych,  jak  każdy  z  komponentów  ochrony  antywirusowej,  musi  być 

administrowany  z  centralnej  konsoli  zarządzającej.  (…)”.  Dodatkowo  zaś  z  „transkrypcji 

złożonych  czatów”  [dowód  nr  2  a]  może  wynikać,  że  rzeczywiście  istnieją  rozwiązania 

techniczne  zapewniające  spełnienia  oczekiwanych  wymagań  Zamawiającego  przez 

zaoferowane  w  pakiecie  produkty.  W  ich  ramach  zadawane  jest  m.in.  pytanie  o  konsole 

opartą  na  sieci  lub  na  „grubym”  kliencie  i  pada  odpowiedź  twierdząca  tak  wobec  SEP,  jak                 

i DCS [ostatnia strona 

– dowodu nr 2 a].      

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  konsekwencji  dokonanych  przez  Izbę  ustaleń  względem  wskazanych  wyżej 

zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia 

przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dziesiąty), gdyż 

oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu.     

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  konsekwencji  dokonanych  przez  Izbę  ustaleń  względem  wskazanych  wyżej 

zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia 

przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp (zarzut piąty), art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp 

(zarzut siódmy) oraz art. 7 

ust. 1 i 3 w zw. z wyżej powołanymi przepisami w odwołaniu w petitum (zarzut jedenasty).  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z 

§  3  pkt  1  lit.  a  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………