KIO 2524/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2524/17 

WYROK 

z dnia 11 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 

2017 r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2017  r.  przez  wykonawcę 

Maycon  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie 

przy  udziale  wykonawcy  E.  W. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

BLASTREM 

z siedzibą w Elblągu, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt 

KIO 2524

/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie,  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Maycon  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Poznaniu  i  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  10  000  zł.  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez wykonawcę Maycon  Poland  Sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:   …………… 

Sygn. akt KIO 2524/17 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – 

prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

poprawę  współczynnika  tarcia  (parametrów  szorstkości)  nawierzchni 

w 

technologii  śrutowania  na  drogach  krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Odział 

w 

Olsztynie w podziale na 5 zadań, numer sprawy 0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2

Postępowanie 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

października  2017  r.  za  numerem  607314-N-2017.  W  dniu  25  października  2017  r. 

Zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej  SIWZ  z  załącznikami  wraz 

z 

opublikowanym  ogłoszeniem  o  zamówieniu.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest  mniejsza  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W  dniu  22  listopada 

2017  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  biorącym  udział 

w p

ostępowaniu w informację o wyborze najkorzystniejszej we wszystkich 5 zadaniach oferty 

wykonawcy E. W.

k prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM z siedzibą w 

E

lblągu – dalej Przystępujący. Informacja została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). 

W dniu 27 listopada 

2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Maycon Poland Sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika 

działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  24  listopada  2017  r.  udzielonego  przez 

prezesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  uprawnionego  do  reprezentacji.  Kopia  odwołania 

została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2017 r. drogą elektroniczną (via e-

mail). 

Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 

dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przystępującego, który 

to z uwagi, iż nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ powinien 

zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona; 

przyjęcie przez Zamawiającego, podczas czynności badania i oceny ofert — w kryterium 

oceny  ofert 

—  termin  realizacji  —  niemożliwego  do  zachowania  terminu  realizacji 

zamówienia. 

Powyższej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy pzp poprzez 

wybór  oferty  wykonawcy  Przystępującego,  który  to  z  uwagi,  iż  nie  spełnia  warunków 

określonych  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania, 

a 

jego oferta powinna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której 

Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą 

pzp; 

2)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  p

zp  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy 

Przystępującego,  który  to  z  uwagi,  iż  podlega  wykluczeniu  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona

,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  zaniechał 

dokonania czynności, do których był zobowiązany zgodnie z ustawą pzp; 

3) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy p

zp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego 

podczas  czynn

ości  badania  i  oceny  ofert  —  w  kryterium  oceny  ofert  —  termin  realizacji  — 

nie

możliwego  do  zachowania  terminu  realizacji  zamówienia,  która  to  czynność  narusza 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji 

prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie faktycznym, z uwagi na termin zawarcia 

umowy  i  przeszkody  natury  technicznej,  zawarta  umowa  będzie  umową  o  świadczenie 

niemożliwe; 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  p

zp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o: 

merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, w każdym z 5 zadań; 

nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu; 

-  nak

azanie  Zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  Przystępującego  a  w  konsekwencji 

odrzucenie 

jego oferty, w każdym z 5 zadań; 

-  n

akazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

Odwołującego, w każdym z 5 zadań. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt 

(dokumentów)  postępowania  przedłożonych  przez  Zamawiającego,  tj.:  SIWZ  oraz  innych 

dokumentów  wskazanych  przez  Odwołującego  w  treści  odwołania  w  celu  wykazania 

okoliczności uzasadniających wniesienie i uwzględnienie odwołania. 

Odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem 

Sądu  Najwyższego,  wyrażonym  w  uchwale  z  dnia  17  listopada  2017  r.,  podjętej  w  wyniku 

rozpoznania pytań prawnych ws. sygn. akt. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 zarzuty odwołania 

od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp mogą 

obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  wybraną  przez 

zamawiającego  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu. 

Wobec powyższego, wykazując interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podniósł, że na 

skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego doznał 

uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z ich wadliwym zastosowaniem 

miało niewątpliwie istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji Odwołujący został 

pozbawiony 

realnej  możliwości  uzyskania  zamówienia,  tym  samym  może  ponieść  szkodę 

polegającą na utracie korzyści związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 

1  pkt  2 

ustawy  pzp,  ponieważ  informacja  o  czynności  stanowiącej  podstawę  wniesienia 

odwołania  tj.  informacja o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  została  mu  przekazana  w  dniu 

22 listopada 2017 r. 

Odwołujący oświadczył, że przekazał Zamawiającemu kopię odwołania 

zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy pzp. 

Odwołujący  przedstawił  następnie  stan  faktyczny.  Mianowicie  wskazał,  że 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej równowartość kwot określonych w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  p

zp.  Przedmiotem  zamówienia  jest  poprawa 

współczynnika  tarcia  (parametrów  szorstkości)  nawierzchni  w  technologii  śrutowania  na 

drogach  krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Odział  w  Olsztynie  w  podziale  na 

zadań  (Zadanie  nr  1  —  Rejon  w  Giżycku  (łącznie  9360m2),  Zadanie  nr  2  —  Rejon 

w Lidzbarku 

Warmińskim  (łącznie  14357  m2),  Zadanie  nr  3  —  Rejon  w  Olsztynie  (łącznie 

7316m2),  Zadanie  nr  4 

—  Rejon  w  Ostródzie  (łącznie  6300m2),  Zadanie  nr  5  —  Rejon 

w Sz

czytnie  (łącznie  19166,50m2).  Zamawiający  w  dniu  22  listopada  2017  r.,  zgodnie 

z 

dyspozycją  wynikającą  z  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  przekazał  wykonawcom  informację 

o dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  przekaz

anych  informacji  wynikało,  iż 

w 

ramach  wszystkich  5  zadań,  jako  ofertę  najkorzystniejszą  wybrano  ofertę  wykonawcy 

Przystępującego. 

Następnie Odwołujący podkreślił, iż przepisy prawa zamówień publicznych nakładają 

na  Zamawiającego  obowiązek  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  przedstawiającej 

najkorzystniejszą cenę lub koszt albo bilans ceny lub kosztu i innych pozacenowych kryteriów. 

Zgodnie z brzmieniem pkt 7.1. SIWZ o 

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, 

którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają  określone  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału w postępowaniu. Nadto, w pkt 7.2 ppkt 3) lit. a ppkt 2) Zamawiający doprecyzował, iż 

odnośnie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  wykonawca  musi 

wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował następującym potencjałem technicznym m.in. 

co najmniej jednym samobieżnym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500 

m2/h, zgodnie z zapisem SST: 

„3.1. Samobieżne urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym 

układem  odsysania  pakowania  urobku  po  śrutowaniu  oraz  śrutu  stalowego,  posiadający 

możliwość poruszania się głowicy roboczej zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym. 3.2. 

Magnesy wspomagaj

ące usuwanie śrutu. 3.3. Zamiatarki.” Ponadto, wykonanie prac zgodnie 

z 

zapisami  SST:  „-  Zabieg  śrutowania  wykonany  zostanie  przez  samobieżne  urządzenie 

śrutujące. – W celu przyspieszenia realizacji, zalecane jest zastosowanie co najmniej dwóch 

urządzeń  o szerokości  roboczej  1m  w  tym  samym  czasie.  -  Urządzenie  śrutujące  muszą 

zapewnić  w trakcie  procesu  śrutowania  automatyczne  odsysanie  urobku  z  nawierzchni.  - 

Pozostałości  śrutu  zostaną  usunięte  za  pomocą  wózków  magnesowych,  a  inne  powstałe 

zanieczyszczenia 

będą  usunięte  urządzeniami  zamiatającymi.  Uszorstnienie  należy 

wykonywać  specjalistycznym  sprzętem,  charakteryzującym  się  szybką  i  wydajną  metodą 

śrutowania. W momencie stosowania metody nie może wytwarzać się kurz, a za pracującym 

sprzętem nie mogą zostawać inne materiały powstałe w procesie uszorstniania. Ze względów 

bezpieczeństwa  dla  poruszających  się  pojazdów,  maszyna  musi  być  wyposażona 

w 

odkurzacz,  który  wciąga  wszystkie  pozostałości  ziaren  kruszywa  i  asfaltu  razem  ze 

stalowym  śrutem.  Po  przejściu  maszyny  nawierzchnia  musi  pozostać  czysta  i  natychmiast 

g

otowa  do  użytku.  Wykonywanie  zabiegu  śrutowania  nie  może  generować  zagrożenia  dla 

innych  uczestników  ruchu  włącznie  z  pieszymi.  Celem  wykonania  zabiegu  śrutowania  jest 

uszorstnienie  warstwy  nawierzchni

,  podnosząc  tym  samym  bezpieczeństwo  ruchu 

drogowego. Aby nie powodować dużych utrudnień w ruchu drogowym wydajność musi być na 

poziomie  1.000 

—  1.500  m  2/h,  co  spowoduje,  że  nie  zajdzie  potrzeba  zamknięcia  ruchu 

drogowego.

” 

Odwołujący  wskazał  na  literaturę,  w  której  podnosi  się,  że  Zamawiający  precyzuje 

warunki udziału w postępowaniu, aby wykluczyć sytuację, w której potencjalny wykonawca nie 

daje  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia.  Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  30  marca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  604/11.  Sprzęt,  którym  dysponuje 

Przystępujący  nie  spełnia  w  ocenie  Przystępującego  definicji  maszyny  urządzenia 

samobieżnej. Zgodnie bowiem z definicją maszyna samobieżna — każdy pojazd z własnym 

napędem, który został zaprojektowany i zbudowany tak, że ze względu na swoją budowę nie 

jest przeznaczony do przewozu pasażerów ani towarów. Maszyny zamocowane na podwoziu 

pojazdu  silnikowego  nie  są  uznawane  za  maszyny  samobieżne  (Dyrektywa  2007/46/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dni

a  5  września  2007  r.  ustanawiająca  ramy  dla 

homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów 

technicznych przeznaczonych do tych pojazdów.) Odwołujący zaznaczył, że do realizacji prac 

częściami maszyn którymi dysponuje Przystępujący potrzebne jest zasilanie elektryczne, do 

wykazanej  maszyny  niezbędne  jest  posiadanie  dodatkowo  generatora  prądotwórczego 

zamontowanego  na  samochodzie  co  jest  sprzeczne  z  definicją  maszyny  samobieżnej. 

Ponadto, zgodnie z SIWZ maszyna mus

i posiadać zintegrowany układ odsysania— definicja 

zi

ntegrowany:  połączony  w  całość.  Sprzęt,  którym  dysponuje  Przystępujący  nie  stanowi 

zintegrowanego układu odsysania. Wykazany sprzęt jest jedynie poszczególnymi składnikami 

nie stanowiącymi zintegrowanego układu. Z oferty Przystępującego nie wynika jednoznacznie, 

iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował  urządzeniami,  które  charakteryzują  się  parametrami 

ok

reślonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym Zamawiający nie mógł w sposób nie 

budzący wątpliwości przyjąć, iż wykonawca spełnia warunki określone w SIWZ. Z uwagi na 

powyższe  Odwołujący  stwierdził,  iż  Przystępujący  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania 

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Przystępujący nie udźwignął ciężaru 

wykazania, iż spełnia warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ. Powołał się na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2722/12. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  z  pkt  3  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie 

z brzmieniem  pkt  19.1.2  SIWZ 

—  Kryterium  „Termin  Realizacji”  Zamawiający  wskazał,  iż 

przedmioto

we kryterium będzie rozpatrywane na podstawie terminu, zadeklarowanego przez 

w

ykonawcę  w  pkt.  5  Formularza  Oferty.  Ilość  punktów  zostanie  przyznana  w  następujący 

sposób: Termin realizacji do 4 grudnia 2017 r.: 30 pkt, Termin realizacji do 8 grudnia 2017 r.: 

15 pkt, Termin realizacji do 12 grudnia 2017 r.: 0 pkt. Z

godnie z treścią oferty Przystępującego 

dysponuje on 

jednym urządzeniem śrutującym o wydajności min. 1000 — 1500 m2/h . Mając 

na  uwadze  wydajność  posiadanego  urządzenia  oraz  inne  warunki  określone  przez 

Zamawiającego w SIWZ - wykonanie zabiegu śrutowania w terminie zadeklarowanym przez 

wykonawcę- tj. do 4 grudnia 2017 roku jest w ocenie Odwołującego niemożliwe i nierealne. 

Maksymalna wydajność dzienna tego urządzenia to 4000 - 6000 m2. Przy zadeklarowanym 

terminie wykonania prac wraz  z  zatwierdzeniem projektów organizacji ruchu  - do 4 grudnia 

2017 roku wykona

wca Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania więcej 

niż  24  000  -  30  000  m2,  to  jest  blisko  połowy  wymaganego  zamówienia.  Podważa  to 

prawidłowość  oceny  podjętej  przez  Zamawiającego  w  zakresie  kryterium  terminu  realizacji 

wskazanego przez 

wykonawcę. Tym samym, w ocenie Odwołującego zachodzi realna obawa, 

co do rzetelności i realności złożonej przez wykonawcę oferty. 

Odwołujący stwierdził dalej, iż mając na uwadze przywołaną argumentację, odnośnie 

wydajności  maszyn,  które  zostaną  użyte  do  realizacji  zamówienia  oraz  fakt,  że  umowa 

w sprawie 

zamówienia  publicznego  może  być  jedynie  realizowana  przez  wykonawcę,  który 

daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a jego oferta w danym postępowaniu została 

wybrana jako najkorzystniejsza, wyko

nawca nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie 

są  obiektywnie  możliwe  do  dotrzymania,  Zamawiający  nie  powinien  przyjąć  takiego 

zobowiązania. W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 k.c., 

który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  wielokrotnie  dawał  wyraz  zaniechaniom,  których 

dopuścił  się Zamawiający,  jak również  nieprawidłowym  czynnościom  podejmowanym  przez 

Zamawiającego  kierując  liczne  pisma  w  tej  sprawie.  Zamawiający  już  na  etapie  oceny 

i 

badania  ofert  posiadał  stosowną  wiedzę  w  tym  przedmiocie,  a  mimo  wszystko  nie  podjął 

niezbędnych  czynności  prowadzących  do  zapewnienia  prawidłowego  toku  prowadzonego 

Postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  powtórzenia  z  własnej  inicjatywy  czynności,  jeśli  dopatrzy  się  w  swoim 

działaniu nieprawidłowości. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp, zamówienia 

udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  ma  zatem  prowadzić  do  wyboru  wykonawcy  niepodlegającego 

wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.  

Odwołujący  zaznaczył,  iż  nieprawidłowe  czynności  podejmowane  przez 

Zamawi

ającego  w  ramach  toczącego  się  postępowania  miały  istotny  wpływ  na  jego  wynik. 

Zamawiający  dokonał  bowiem  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który 

podlegał wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać odrzucona. 

W dniu 28 listopada 2017 r. Z

amawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu  o  wniesieniu  odwołania  przekazując  jego  kopię.  Informacja  została 

przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Kopia odwołania została również zamieszczona 

na stronie 

internetowej Zamawiającego. 

W dniu 30 listopada 

2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  swój  udział  wykonawca  E.  W.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

BLASTREM  z  siedzibą  w  Elblągu.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  właścicielkę.  Kopia 

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu w dniu 29 listopada 2017r. 

Przystępujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego jako wykonawca, któremu udzielono w/w zamówienia publicznego w wyniku 

oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w przedmiotowym przetargu nieograniczonym. 

W  ocenie  Przystępującego  czynność  wyboru  wykonawcy  została  dokonana  prawidłowo,  a 

stawiane  w  treści  odwołania  zarzuty  są  bezpodstawne  i  nie  zasługują  na  uwzględnienie. 

Zgodnie  z  otrzymaną  informacją  oferta  złożona  przez  Przystępującego  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  i  wybrana  przez  Zamawiającego.  Rozstrzygnięcie  odwołania  zgodnie  z 

bezpodstawnym żądaniem Odwołującego pozbawi Przystępującego zamówienia publicznego, 

podczas  kiedy  jego  oddalenie  umożliwi  zawarcie  z  Przystępującym  umowy  w sprawie 

zamówienia publicznego zgodnie z rozstrzygnięciem przetargu. 

Zamawiający w dniu 7 grudnia 2017r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

W zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania Zamawiający wskazał, iż odróżnienia wymaga czym jest 

warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, opisany 

w pkt  7.2.3.a.2.  IDW  (Tom  I  SIWZ),  a  czym  innym 

przedmiot  zamówienia  i  sposób,  w  jaki 

należy  je zrealizować,  opisane w  Tomie III  SIWZ Opis  przedmiotu  zamówienia SST.  Przez 

warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, 

od istnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym  ubiegania  się  o  przedmiotowe 

zamówienie  (przesłanki  podmiotowe).  Opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  natomiast 

szczegółowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  jego  realizacji  (przesłanki 

przedmiotowe). 

Zamawiający  w  pkt  7.2.3.a.2  IDW  (Tom  I  SIWZ)  wskazał,  iż  Wykonawca 

w 

celu  realizacji  zamówienia  wykaże,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  następującym 

potencjałem technicznym: 1 szt. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000 - 

1500 m2/h; 1 szt. Wózek magnesowy; 1 szt. Zamiatarka mechaniczna. Ponadto w odpowiedzi 

na  pytanie  nr  2  z  dnia  7  listopada  2017  r.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  zarówno  Wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie jednego zadania jak i większej ilości zadań 

musi spełniać warunek z SIWZ w jednakowym stopniu tj. Zamawiający nie wymagał wykazania 

większej  ilości  sprzętu  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  składał  ofertę  na  więcej  niż  jedno 

zadanie  -  co  pozostaje  bezsporne.  Z

amawiający  pismem  nr  0/0L.D-3.2412.39.2017.Z-2.6 

z 

dnia 14 listopada 2017 r. wezwał wykonawcę Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy 

pzp 

do złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 

w tym m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu tub urządzeń technicznych dostępnych 

wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania tymi zasobami. Z przedłożonego przez  Przystępującego w dniu 16 listopada 

2017  r.  wykazu  sprzętu  (sporządzonego  na  wzorze  przekazanym  przez  Zamawiającego) 

wynika, iż Przystępujący posiada sprzęt opisany w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ) oraz jest 

jego  właścicielem.  Oświadczenie  nie  budziło  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, 

że  nie  jest  uprawniony  do  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu 

o zapisy Tomu III SIWZ - 

Opis przedmiotu zamówienia - SST, czego bezpodstawnie oczekuje 

Odwołujący.  Odwołujący  twierdzi,  że  Przystępujący  nie  spełnia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wymaganego  potencjału  technicznego,  ponieważ 

nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co wskazuje 

na myl

ne rozumienie przepisów ustawy pzp przez Odwołującego w tym zakresie. Odwołujący 

w swoim wywodzie wskazuje szereg parametrów, jakich rzekomo nie spełnia sprzęt posiadany 

przez 

Przystępującego,  natomiast  wyłącznie  jeden  z  kwestionowanych  parametrów 

(konkretnie:  „samobieżność  urządzenia")  dotyczy  warunków  udziału  w  postepowaniu 

opisanych  w  pkt  7.2.3.a.2  IDW  (Tom  I  SIWZ).  Odwołujący  przywołuje  definicję  „maszyny 

samobieżnej” z Dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 

2007  r.  ustanawiającej  ramy  dla  homologacji  pojazdów  silnikowych  i  ich  przyczep  oraz 

układów,  części  i  oddzielnych  zespołów  technicznych  przeznaczonych  do  tych  pojazdów. 

Zamawiający zaznaczył, iż w warunku wskazał, że wymaga „urządzenia samobieżnego", a nie 

„maszyny  samobieżnej".  Jednocześnie  Zamawiający  nie  wymagał  w  postawionym  warunku 

aby  „urządzenie  samobieżne"  posiadało  homologację  zgodnie  z  przywołaną  Dyrektywą, 

wobec  czego  ocena  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  tej  podstawie  byłaby 

sprzeczna z treścią postawionego warunku oraz naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji. Na 

potwierdzenie swoich zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, opierając się 

jedynie  na 

dokumentach  jakie  otrzymał  od  Zamawiającego.  Zamawiający  zaznacza,  że 

parametry 

sprzętu (należącego do Przystępującego) zostały wskazane i potwierdzone przez 

Wykonawcę w przekazanym Zamawiającemu na jego wezwanie formularzu Wykaz sprzętu. 

Zamawiający dokonał oceny ofert, braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz spełnienia 

przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  dokumentów,  których  mógł 

zażądać  w  ramach  postępowania,  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  i  żaden  z  przedłożonych 

Zamawiającemu  dokumentów  Przystępującego  nie  budził  jego  wątpliwości.  Zamawiający 

stanowczo nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby z oferty Przystępującego nie 

wynika

ło  jednoznacznie,  iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował  urządzeniami,  które 

charakteryzują się parametrami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe wynika 

z  przedłożonego  przez  Przystępującego  w  dniu  16  listopada  2017  r.  wykazu  sprzętu. 

Zamawiający nie uznał również argumentu Odwołującego, opartego na własnych, niczym nie 

popartych wyliczeniach, że Przystępujący nie ma technicznej i realnej możliwości wykonania 

zamówienia. Wykonawca zobowiązany był w ramach niniejszego postępowania do wykazania 

po 1 sztuce sprzętu opisanego w pkt 7.2.3.a.2 IDW (Tom I SIWZ), bez względu na to do ilu 

zadań  składał  ofertę,  czemu  Przystępujący  sprostał.  Wykonawca  miał  jedynie  wykazać,  iż 

spełnia minimalne wymagania opisane przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał od 

Wykonawcy wykazania c

ałości sprzętu jakim dysponuje. 

Odnośnie zarzutu 3 odwołania w ocenie Zamawiającego powyższy zarzut należy uznać 

za spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ dotyczy on w całości 

treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Specyfikacja  została  zamieszczona 

przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej  jednocześnie  z  opublikowaniem  Ogłoszenia 

o 

zamówieniu w dniu 25 października 2017 r. Odwołujący, ani żaden z innych Wykonawców 

nie  wykazał  żadnych  wątpliwości  co  do  treści  ustalonych  przez  Zamawiającego  Kryteriów 

Oceny  Ofert,  ani 

w  postaci  odwołania,  ani  w  formie  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ. 

Zamawi

ający  kwestionuje  twierdzenia  Odwołującego,  że  Przystępujący  nie  będzie  w  stanie 

wykonać  zamówienia  w  terminie.  W  ocenie  Zamawiającego  Przystępujący  był  gotowy  do 

podpisania umów w dniu 28 listopada 2017 r. w zakresie wszystkich zadań, na które złożył 

ofer

tę (wynika to z rozmów telefonicznych przeprowadzanych z Przystępującym, dotyczących 

m.in. formy w jakiej należy przedstawić szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych, o których 

mowa w § 4 ust. 2 umowy oraz Projektów Czasowej Organizacji Ruchu, o których mowa w § 

8  ust.  2  pkt  9). 

Przystępujący  przekazał  również  na  wniosek  Zamawiającego  wszelkie 

informacje  niezbędne  do  zawarcia  umowy.  Zdaniem  Zamawiającego  wszelkie  czynności 

wykonywane przez 

Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Zamawiający zaznaczył, iż 

zarówno  Przystępujący  jak i Odwołujący  zadeklarowały  ten  sam  termin realizacji  w  ramach 

wszystkich zadań, na które składały ofertę - tj., że zrealizują zamówienie do dnia 4 grudnia 

2017  r,  Stawianie  w  treści  odwołania  takiego  twierdzenia  jest  dla  Zamawiającego  zupełnie 

niezrozumiałe,  ponieważ  prowadzi  ono  do  wniosku,  iż  Odwołujący  składając  swoją  ofertę 

również  nie  wykazał  się  realnym  i  rzetelnym  podejściem,  gdyż  złożył  ją  na  tożsamych 

warunkach. 

Wobec  powyższego  niezasadne  są  twierdzenia  Odwołującego,  że  umowa 

z 

Przystępującym byłaby umową o świadczenie niemożliwe. 

W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający oświadczył, że dokonał wyboru oferty 

Przystępującego  zgodnie z  przepisami ustawy  pzp. Wykonawca  Przystępujący  nie podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  opisane  przez  Zamawiającego  oraz 

otrzymał  najwięcej  punktów  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  przyjętymi  w  niniejszym 

postępowaniu  przetargowym.  Mając  to  na  względzie  niemożliwy  i  niczym  nieuzasadniony 

byłby wybór oferty Odwołującego. Wskazał iż nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione 

przez  Izbę,  to  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego  niemożliwe  byłoby  automatyczne 

wykluczenie 

Przystępującego oraz wybór oferty Odwołującego, z pominięciem przepisu art. 

26  ust  3  ustawy  p

zp  tj.  brakiem  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postepowaniu.  

W 

ocenie  Zamawiającego  wszelkie  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  są 

bezzasadnie i niepoparte żadnymi dowodami. 

Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zmian 

ogłoszenia,  SIWZ  wraz  z  załącznikami,  modyfikacji  treści  SIWZ,  wyjaśnień  treści  SIWZ, 

informacji z otwarcia ofert, pisma 

Zamawiającego z dnia 14 listopada 2017 r. wzywającego do 

złożenia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  pzp,  oferty  Przystępującego  oraz 

złożonych przez niego dokumentów z dnia 16 listopada 2017 r., pism Odwołującego z dnia 

14 i 24 listopada 2017 r. oraz informacji o wyborze najkorzystniej oferty 

w wszystkich pięciu 

zadaniach. 

Na podstawie tych  dokumentów  oraz  stanowisk stron  prezentowanych na  rozprawie 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia 

w przedmiocie podnies

ionych zarzutów. 

Mianowicie, 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

w 

pkt  III.1.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  (zdolność  techniczna  lub  zawodowa)  Zamawiający 

postawił  m.in.  następujący  warunek:  „Wykonawca  w  celu  realizacji  zamówienia  wykaże,  iż 

dysponuje  lub  będzie  dysponował  następującym  potencjałem  technicznym:  1.  Samobieżne 

urządzenie  śrutujące  o wydajności  min.  1000-1500  m2/h,  min.  ilość jednostek  1:  2. Wózek 

magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.” Na 

potwierdzenie  spełniania  przez  wykonawców  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający  zgodnie  z  pkt  III  5.1)  a)  żądał:  „wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub 

urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego 

wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami”.  W  pkt  III.6)  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  (wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  składanych  przez  wykonawcę 

w 

postępowaniu na  wezwanie zamawiającego w  celu potwierdzenia okoliczności,  o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp 

–  spełnianie  przez  oferowane  roboty  budowlane 

wymagań określonych przez zamawiającego) Zamawiający wpisał – „nie dotyczy”. 

W  pkt  7.2  3)  lit. 

a  2)  TOM  I  SIWZ  Zamawiający  określił  następujący  warunek” 

„Wykonawca  w  celu  realizacji  zamówienia  wykaże,  iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował 

następującym potencjałem technicznym: 1. Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności 

min. 1000-

1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość jednostek 1; 3. 

Zamiatarka mec

haniczna, min. ilość jednostek 1”. W pkt 9.7 1) lit. b TOM I SIWZ Zamawiający 

wskazał, że wykonawca na wezwanie zamawiającego jest zobowiązany do złożenia: „wykazu 

narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonani

a  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

zasobami”. 

Pismem z dnia 7 listopada 2017 r. Zamawiający wyjaśnił treść SIWZ, a mianowicie na 

pytanie: „Czy wykonawca powinien wykazać się spełnieniem powyższego warunku zarówno 

d

la 1 zadania jak i dla 5 zadań, w którym to przetargu zamierza złożyć ofertę?” Zamawiający 

odpowiedział: „zarówno na 1 zadanie jak i dla 5 zadań Wykonawca musi spełniać warunek 

z 

SIWZ  tj.  Wykonawca  w  celu  realizacji  zamówienia  wykaże,  iż  dysponuje  lub  będzie 

dysponował  następującym  potencjałem  technicznym:  1.  Samobieżne  urządzenie  śrutujące 

o 

wydajności min. 1000-1500 m2/h, min. ilość jednostek 1: 2. Wózek magnesowy, min. ilość 

jednostek 1; 3. Zamiatarka mechaniczna, min. ilość jednostek 1.” 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  pismem  z  dnia  14  listopada  2017  r.  na 

podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp do złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu 

lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego 

wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami  wyznaczając  Wykonawcy 

termin do  dnia 21  listopada 2017  r.  Zamawiający  dołączył  do  pisma wzór  wykazu,  zgodnie 

z 

którym Wykonawca miał potwierdzić spełnianie wyszczególnionych w wykazie parametrów 

(Samobieżne urządzenie śrutujące o wydajności min. 1000-1500 m2/h, Wózek magnesowy, 

Zamiatarka  mechaniczna)  poprzez  zakreślenie  TAK  lub  NIE  oraz  wskazać  podstawę 

dysponowania. 

W dniu 16 listopada 2017 r. Przystępujący złożył wymagane na wezwanie dokumenty 

i  w  wykazie 

sprzętu  na  potwierdzenie  wskazanych  tam  parametrów  zaznaczył  TAK  oraz 

określił podstawę dysponowania: własność. 

Pismami z dnia 14 i 24 listopada Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą 

o 

przekazanie  dokumentów,  z  których  wynika  posiadanie  przez  Przystępującego  urządzeń 

śrutujących  wraz  z  podaniem  ich  nazwy,  typu,  danych  technicznych  potwierdzających,  że 

spełniają one warunki opisane w SST i SIWZ. 

W pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 19.1. TOM I SIWZ Zamawiający ustalił 

następujące  kryteria  oceny  ofert:  cena  60,00,  termin  realizacji  30,00,  Doświadczenie 

Kierownika Robót 10,00. W pkt 19.1.2. TOM I SIWZ punkty za termin realizacji miały zostać 

przyznane w następujący sposób: termin realizacji do 4 grudnia 2017 r. – 30 pkt, do 8 grudnia 

2017 r. 

– 15 pkt, do 12 grudnia 2017 r. – 0 pkt. 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  dnia  13  listopada  2017  r.  Odwołujący 

i 

Przystępujący złożyli oferty na wszystkie 5 zadań oferując termin wykonania do 4 grudnia 

2017 r. 

(termin wynika również z oferty złożonej przez Przystępującego). 

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2017 r. za 

najkorzystniejszą w każdym zadaniu została uznana oferta Przystępującego. 

Izba ustaliła następujący stan prawny: 

art.  22  ust.  1  pkt  2)  ustawy  pzp 

–  O  udzielenie zamówienia mogą  ubiegać  się wykonawcy, 

którzy:  2)  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp - 

Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności 

technicznej lub zawodowej. 

art.  22d  ust.  1  ustawy  pzp  - 

Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową  wykonawcy, 

zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 

przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na 

odpowiednim poziomie jakości. 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp 

– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia. 

art. 24 ust. 4 ustawy pzp 

– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

art. 25 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy pzp - 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  2)  spełnianie  przez  oferowane 

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. 

art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp - 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) została złożona przez 

wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

nie

zaproszonego do składania ofert. 

art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp 

– 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  2. 

Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do 

przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości 

estetyczne i funkcjonalne; 2) 

aspekty  społeczne,  w  tym  integracja  zawodowa  i  społeczna 

osób,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  2,  dostępność  dla  osób  niepełnosprawnych  lub 

uwzględnianie  potrzeb  użytkowników;  3)  aspekty  środowiskowe,  w  tym  efektywność 

energetyczna  przedmiotu  zamówienia;  4)  aspekty  innowacyjne;  5)  organizacja,  kwalifikacje 

zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć 

znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia;  6)  serwis  posprzedażny  oraz  pomoc 

techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub 

okres realizacji. 

art.  91  ust.  2d  ustawy  pzp 

–  2d.  Zamawiający  określa  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznaczny  i 

zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez 

wykonawców. 

§ 2 ust. 4 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (t.j.  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126)  –  „4.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 3) wykazu 

narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

zasobami”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 

2  ustawy  i  jako  takie  jest  skuteczne.  Izba  postanowiła  dopuścić  do  postępowania 

odwoławczego wykonawcę E. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BLASTREM 

z siedzibą w Elblągu, w charakterze uczestnika postępowania. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość 

poniesienia  szkody, 

o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy.  Odwołujący  złożył  ofertę 

w zakresie 

wszystkich  5  części  zamówienia  (sklasyfikowaną  na  miejscu  drugim  zgodnie 

z 

informacją  o wyborze  najkorzystniejszej  oferty).  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania 

oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść 

szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia na 

wszystkie części zamówienia i związaną z tym utratą korzyści. 

Izba dokonawszy oceny podniesionych w 

odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska 

Stron i Uczestnika 

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad. Zarzut 1, 2 i 4 

odwołania. 

Izba  dokonuje  uzasadnienia  nieuwzględnienia  wyżej  wskazanych  zarzutów  łącznie,  gdyż 

dotyczą tej samej okoliczności, a mianowicie zarzutu, że Przystępujący nie spełnia warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  potencjałem  technicznym, 

w 

konsekwencji czego powinien zostać wykluczony z postępowania, jego oferta odrzucona, 

a 

oferta Odwołującego uznana za najkorzystniejszą. 

Izba oceniła, iż zarzuty nie potwierdziły się w niniejszym postępowaniu. 

Zgodnie z dyspozy

cją art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu mogą 

dotyczyć  m.in.  zdolności  technicznej.  Oceniając  tą  zdolność  zamawiający  może  postawić 

minimalne warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy, umożliwiające realizację 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości  (art.  22d  ust.  1  ustawy  pzp).  Jednocześnie 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki 

dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je 

jako minimalne poziomy zdolności. „Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu 

winny  mieć  zakotwiczenie  w  przedmiocie  zamówienia  w  taki  sposób,  aby  z  jednej  strony 

pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej 

zaś  strony,  aby  dawały  możliwość  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Jednocześnie  warto 

zauważyć,  że  wskazany  przepis  tylko  potwierdza  wcześniejsze  rozważania,  że  "warunki 

udziału w postępowaniu" i "opis przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem 

nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści 

jednej w oparciu o treść tej drugiej” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  901/17). 

”Warunki  udziału  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego,  podobnie  jak  opis  sposobu  dokonywania  oceny  ich  spełniania,  nie  mogą  być 

poddawane wykładni rozszerzającej. Oznacza to, że zamawiający może w tym zakresie brać 

pod  uwagę  jedynie  te  intencje  i  zamierzenia,  które  wynikają  explicite  z  treści  stawianych 

wykonawcom  warunków.  Jakiekolwiek  odstępstwo  od  tak  rozumianej  oceny  skutkowałoby 

nieuchronnie całkowitą dowolnością działań zamawiającego, która byłaby nie do pogodzenia 

z  koniecznością  poszanowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt 

KIO  94/16). 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamawiający  określa  warunki 

udziału w postępowaniu oraz podaje wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających 

spełnianie ustalonych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy pzp), przy czym zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp).  Rozporządzenie Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2016 r. 

poz.  1126) 

wymienia  maksymalny  zakres  dokumentów  jakich  można  żądać  w  ramach 

postępowania, niemniej to do zamawiającego należy określenie, które z nich jako niezbędne 

powinny  być  złożone  przez  wykonawców  w  postępowaniu  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

p

rzez nich warunków podmiotowych. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  jeśli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia 

postawionych warunków powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego 

oferta winna zostać odrzucona (art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) i ust. 4 ustawy pzp). 

Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  sformułowanych  przez 

zamawiającego.  Zatem,  ocena  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez 

wykonawcę  następuje  w  oparciu  o  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  przez 

zamawiającego  zostały  wyartykułowane.  Spełniać  bowiem  można  tylko  taki  warunek,  który 

został  opisany,  skonkretyzowany.  Zarówno  ogłoszenie  o  zamówieniu,  jak  i  SIWZ 

w 

przedmiotowym zakresie są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować 

wyłącznie  w  oparciu  o  okoliczności  tam  wskazane.  W  przypadku  zaś  niesformułowania 

warunku udziału w  postępowaniu niemożliwa jest  ocena  jego  spełniania,  a w konsekwencji 

stwierdzenie,  że  wykonawcę  należy  wykluczyć  z  postępowania  z  powodu  niespełniania 

warunku udziału w nim (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r., 

sygn. akt KIO 901/17). 

W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  twierdził,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  potencjałem  technicznym. 

Argumentując powyższe wskazywał, że z oferty Przystępującego nie wynika, iż dysponuje lub 

będzie  dysponował  urządzeniami,  które  charakteryzują  się  parametrami  określonymi  przez 

Zamawiającego  w SIWZ,  w  tym  w  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej.  Odwołujący  nie 

przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że 

Odwołujący  niezasadnie  zrównuje  warunki  udziału  w  postępowaniu  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  Izba  zaznacza,  że  postawione  przez  zamawiającego  warunki  udziału 

w 

postępowaniu mają być zakotwiczone w przedmiocie zamówienia, nie oznacza to jednak że 

mają  one  obejmować  wszystkie  elementy  tego  przedmiotu.  Zamawiający  określił  w  SIWZ 

warunek  dotyczący  dysponowania  potencjałem  technicznym  poprzez  wskazanie,  że 

wykonawca 

w  celu  realizacji  zamówienia  wykaże,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował 

następującym  potencjałem  technicznym:  1  szt.  Samobieżne  urządzenie  śrutujące 

o 

wydajności  min.  1000  -  1500  m2/h;  1  szt.  Wózek  magnesowy;  1  szt.  Zamiatarka 

mechaniczna. 

Jednocześnie – co pozostaje bezsporne - Zamawiający nie wymagał wykazania 

większej  ilości  sprzętu  w  przypadku,  gdy  wykonawca  składał  ofertę  na  więcej  niż  jedno 

zadanie. 

Na potwierdzenie spełnienia tegoż warunku wykonawca miał złożyć wykaz sprzętu, 

przy  czym  Zamawiający  kierując  wezwanie  do  Przystępującego  dołączył  do  niego  wzór 

wykazu, w którym Przystępujący miał wskazać czy danym sprzętem dysponuje – TAK lub NIE 

oraz określić podstawę dysponowania. Przystępujący złożył wykaz, w którym oświadczył, że 

posiada sprzęt opisany w pkt 7.2 3) lit. a 2) TOM I oraz jest jego właścicielem. Na rozprawie 

potwierdził powyższe oraz wskazał, że sprzęt posiada nawet wyższą wydajność niż oczekiwał 

Zamawiający – na poziomie 2000 m2/h.  Jak zaznaczył Zamawiający oświadczenie  złożone 

przez Przystępującego nie budziło jego wątpliwości. Izba podziela twierdzenia Zamawiającego 

i uznaje je za własne. Dokument złożony przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia 

warunku w całości wyczerpuje opisany przez Zamawiającego w SIWZ. Wbrew twierdzeniom 

Odwołującego  w  żadnym  miejscu  Specyfikacji  Zamawiający  nie  określił,  że  żąda  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  wskazania  nazwy,  typu  czy  wszystkich  danych 

technicznych  opisanych  w  SST.  Niedopuszczalnym  byłoby  rozszerzenie  tegoż  warunku  na 

etapie  oceny  jego 

spełnienia  przez  wykonawców,  naruszałoby  to  zasadę  przejrzystości 

i 

równego traktowania wykonawców. Zamawiający za wystarczające uznał złożenie podanego 

wyżej  oświadczenia  w  ograniczonym  zakresie,  co  stanowiło  jego  uprawnienie.  To 

Zamawiający formułuje warunki w sposób, który pozwala na weryfikację zdolności wykonawcy 

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie  daje  możliwość  zachowania  uczciwej 

konkurencji. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  Przystępującego  nie  spełnia 

warunków  SIWZ,  że  parametry  oferowanego  sprzętu  nie  spełniają  wymogów  Specyfikacji. 

Powyższe  wskazuje  na  błędną  interpretację  przepisów  ustawy  pzp  dokonaną  przez 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane  roboty  budowlane  wymagań 

określonych przez zamawiającego o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a jedynie 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  25  ust.  1  pkt  1).  Izba  zważyła,  że 

w 

niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  prawidłowo  zbadał  spełnienie  postawionego 

warunku  i  w  konsekwencji 

należytego badania i oceny ofert nie mógł zachować się inaczej 

aniżeli dokonać wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej. 

Na marginesie Izba wskazuje w zakresie zarzutów Odwołującego, iż Przystępujący nie daje 

rękojmi  należytego wykonania przedmiotowego zamówienia,  iż  Odwołujący  jeśli  uważał,  że 

postawiony przez Zamawiającego warunek nie pozwala w wystarczającym stopniu na ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytej  realizacji  zamówienia,  mógł  taki  zarzut  sformułować 

czy 

zasygnalizować  Zamawiającemu  na  etapie  ogłoszonego  postępowania  za  pomocą 

st

osownego środka ochrony prawnej czy w formie zapytań o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ. 

Ad. Zarzut 3 odwołania. 

Izba zważyła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy pzp 

poprzez  przyjęcie  przez  Zamawiającego  podczas  czynności  badania  i  oceny  ofert  — 

w kryterium oceny ofert 

— termin realizacji — niemożliwego do zachowania terminu realizacji 

zamówienia,  która  to  czynność  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji prowadząc do sytuacji, w której w zaistniałym stanie 

faktycznym,  z  uwagi  na  termin  zawarcia  umowy  i  przeszkody  natury  technicznej,  zawarta 

umowa będzie umową o świadczenie niemożliwe. Odwołujący podważał w tym zakresie, że 

zadeklarowany najkrótszy z podanych w kryteriach termin wykonania umowy przy wykazaniu 

się  przez  Przystępującego  dysponowaniem  wyłącznie  jednym  urządzeniem  śrutującym 

i 

koniecznością  zatwierdzenia  projektów  organizacji  ruchu  jest  niemożliwy  do  dotrzymania. 

Zamawiającego  kwestionował  powyższy  zarzut,  gdyż  w  jego  ocenie  należało  go  uznać  za 

spóźniony w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający podważał twierdzenia 

Odwołującego,  że  Przystępujący  nie  będzie  w  stanie  wykonać  zamówienia  w  terminie. 

W 

ocenie Zamawiającego Przystępujący był gotowy do podpisania umów w dniu 28 listopada 

2017  r.  w  zakresie wszystkich zadań,  na które złożył  ofertę,  przekazał  również  na  wniosek 

Zamawiającego  wszelkie  informacje  niezbędne  do  zawarcia  umowy,  zatem  wszystkie 

czynności wykonywane przez Przystępującego zmierzały do zawarcia umów. Przystępujący 

możliwość zrealizowania umowy w terminie potwierdził także na rozprawie. Izba zaznacza, że 

Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść art. 91 ust. 2d ustawy pzp, który stanowi, że 

Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający 

sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców.  Powyższe  jednoznacznie 

wskazuje, że Odwołujący dążąc do podważenia prawidłowości wyboru oferty Przystępującego 

jako  najkorzystniejszej  posługuje  się  argumentacją,  która  zmierza  do  zakwestionowania 

kryteriów  oceny  ofert  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  zabieg  ten  nie  może  okazać  się 

skuteczny, bowiem termin na kwestionowanie treści ogłoszenia i SIWZ upłynął, jest to termin 

zawity  i  jako  taki  jest  nieprzywracalny  (art.  182  ust.  2  pkt  2 

ustawy  pzp).  Odwołujący,  jeśli 

uważał, że terminy podane w kwestionowanym kryterium oceny ofert są za krótkie mając na 

względzie specyfikę zamówienia, a tym samym niemożliwe do zaoferowania, mógł skorzystać 

ze  stosownego 

środka  ochrony  prawnej.  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że 

zaniechani

e  powyższego  powoduje,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  formułowanie 

zarzutów wobec treści ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ musi spotkać się z uznaniem, że 

zarzut ten jest spóźniony, a zatem twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają poza 

oceną  Izby  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ  kryteria  oceny  ofert  i  według  tych  kryteriów 

w 

sposób  prawidłowy  przyznawał  Wykonawcom  punkty.  Na  marginesie  Izba  wskazuje,  że 

Odwołujący podważa dokonany w ten sposób wybór oferty Przystępującego, pomimo iż sam 

zaoferował tożsamy termin realizacji zamówienia.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie 

do wyniku sprawy 

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.  z  2017 

r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpis

u od odwołania uiszczony przez Odwołującego.  

Przewodniczący:      ……………