Sygn. akt: KIO 2547/17
WYROK
z dnia 18 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 r. w formie pisemnej przez
wykonawc
ę Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei
we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław w trybie dialogu konkurencyjnego pn.:
„Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie Dolnośląskim realizowane
w formule partnerstwa publiczno
– prywatnego”
przy udziale wykonawcy
BUDIMEX D Spółka z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
od
wołania po stronie Odwołującego.
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu związanego z odpowiedzią na pytanie nr 6
z dnia 21.11.2017r. i
nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie
zakresu odcinków dróg przeznaczonych do utrzymania i przebudowy w pierwszych 4
latach obowiązywania umowy. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte
w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
i zero groszy)
obciąża Zamawiającego - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag
Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław na rzecz wykonawcy - Strabag Projekt
Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę w wysokości 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia
2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2547/17
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425
Wrocław prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie
Dolnośląskim realizowane w formule partnerstwa publiczno – prywatnego”
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.04.2015
r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 04.04.2015
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U.
UE pod numerem 2015/S 067-117546.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy
Pzp sprzed nowelizacji, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w ustawie z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), j
ak również przepisy dotychczasowych dyrektyw,
tj. dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) oraz przepisy dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 1), które utraciły swoją moc z
dniem 18.04.2016 r.
W dniu 22.11.2017 r.
Zamawiający przesłał wykonawcom odpowiedzi na pytania o numerach
6, 268, 365, 595, 596, 597, 679 oraz 604 dokonując modyfikacji opis przedmiotu zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.12.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków na czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu modyfikacji SIWZ
poprzez odpowiedzi na pytania nr 6, nr 268, nr 365, nr 595, 596, 597, nr 679, nr 604
modyfikujące opis przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zdaniem Odwołującego, jest on
niejednoznaczny i nie zawiera dokładnych określeń oraz nie określa konkretnie zakresu
prz
edmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego naruszają następujące przepisy:
1) art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny oraz przy pomocy niedokładnych określeń,
2) art. 29 ust. 1 Ustawy
PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący sformułował następujących wniosek co do
rozstrzygnięcia odwołania wnosząc o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiaj
ącemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez:
wskazanie w kilometrach długości dróg do przebudowy wraz z podaniem dokładnej
lokalizacji odcinków tych dróg oraz wskazanie w kilometrach długości dróg do utrzymania
wraz z
podaniem dokładnej lokalizacji tych dróg,
ewentualnie wskazanie dokładnej lokalizacji odcinków dróg do przebudowy oraz dróg do
utrzymania ze wskazaniem, iż konieczność wykonania przebudowy na odcinkach
niewskazanych przez Zamawiającego stanowić będzie robotę dodatkową w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
wskazanie granic pasa drogowego oraz ilości drzew i krzewów do utrzymania w trakcie
realizacji zamówienia, oraz przekazanie inwentaryzacji pasa drogowego,
wskazanie, jakie parametry użytkowe powinny spełniać Drogi PPP i które nieruchomości
powinny być wykorzystane do ich budowy,
przekazanie warunków gruntowo - wodnych dla Dróg PPP,
wskazanie dokładnej ilości zjazdów do przebudowy na Drogach PPP,
Terminy:
22.11.2017r. -
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną odpowiedzi na pytania.
W odwołaniu zostało wskazane, że wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest
wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP.
Odwołujący wskazał, że składając odwołanie w dniu 01 grudnia 2017 r. czyni zadość
wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym
terminie.
Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 04.04.2015 Nr 2015/S 067-117546
Interes we wniesieniu odwołania:
Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Odwołujący jest uprawniony
do złożenia oferty w postępowaniu. Niezgodny z przepisami Ustawy PZP opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty przez Odwołującego a
w konsekw
encji narażą go na poniesienie szkody w postaci kosztów przygotowania oferty i
udziału w postępowaniu w szczególności poprzez utrudnienie skalkulowania ryzyka
wykonawcy. Ponadto niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencję co naraża Odwołującego na udział w postępowaniu, które może być z tego
powodu unieważnione w przyszłości. Następnie Odwołujący wskazał, że w przypadku
uwzględnienia jego odwołania i nakazania Zamawiającemu korekty opisu przedmiotu
zamówienia ma on szanse na pozyskanie niniejszego zadania do realizacji.
Uzasadnienie:
Ogłoszeniem z dnia 04.04.2015 roku Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we
Wrocławiu wszczął postępowanie pod nazwą: Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich
w Województwie Dolnośląskim realizowane w formule partnerstwa publiczno - prywatnego.
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie na podstawie Ustawy PPP w formie
dialogu konkurencyjnego, do którego zastosowanie mają przepisy Ustawy PZP.
W trakcie postępowania Wykonawcy uprawnieni byli do zadawania Zamawiającemu pytań
dotyczących treści SIWZ.
W dniu 22.11.2017 roku Zamawiający przekazał wykonawcom odpowiedzi na pytania, które
zawierały modyfikacje i wyjaśnienia treści SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący odpowiedzi na pytania zmieniły opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wprowadzone zmiany i wyjaśnienia do opisu
przedmiotu zamówienia powodują, że jest on niejednoznaczny i nie zawiera dokładnych
określeń, co utrudnia złożenie oferty i uczciwą konkurencję.
Uza
sadnienie zarzutów.
1. Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 6.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 Zamawiający określił długość dróg do
przebudowy i utrzymania (główny zakres zobowiązania potencjalnego wykonawcy) w taki
sposób, że podał minimalne długości określając jednocześnie łączną długość dróg tak, że nie
można stwierdzić jaka dokładnie długość dróg powinna być przyjęta do wyceny w zakresie
przebudowy, a jak w zakresie utrzymania.
Z
daniem Odwołującego z treści odpowiedzi na pytanie nr 6, którą poniżej Odwołujący cytuje
w całości wynika, że do wyceny przebudowy dróg należy przyjąć minimum 104 km (Drogi
Grupy I wg. definicji zawartej w Umowie) a do wyceny utrzymania dróg długość 74 km (Drogi
Grupy II wg. definic
ji zawartej w Umowie) przy czym całkowita długość Dróg PPP (zgodnie z
definicją są to łącznie Drogi Grupy I i Drogi Grupy II) wynosi 187, 450 km.
Odwołujący zwrócił uwagę, że podany w odpowiedzi zakres minimalny Dróg Grupy I i Grupy
II wynosi łącznie 178 km a łączny zakres Dróg PPP podany przez Zamawiającego jest o
9,450 km (dziewięć kilometrów i czterysta pięćdziesiąt metrów) dłuższy, co oznacza, że w
zakresie 9 kilometrów i 450 metrów wykonawca nie wie jakie roboty należy zaplanować do
wykonania.
W oceni
e Odwołującego nie jest zatem jednoznacznie określone, jaki jest zakres
zobowiązania wykonawcy w zakresie przebudowy i utrzymania. W konsekwencji wykonawcy
mogą przyjąć do wyceny różne długości dróg do utrzymania albo do przebudowy a co za tym
idzie oferty
wykonawców będą nieporównywalne i niekonkurencyjne.
Okolicznością bezsporną, zdaniem Odwołującego, jest, to że koszt wyceny przebudowy drogi
jest niższy od kosztu wyceny utrzymania drogi, co bezpośrednio wpływa na wartość całej
oferty. Przyjęcie przez wykonawców różnych odcinków z różnym zakresem do wykonania
(przebudowa lub utrzymanie) spowoduje, że każdy z wykonawców będzie wyceniał inny
przedmiot zamówienia.
Nadto, tak nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, że
wykonawca, który przyjmie minimalne długości dróg do przebudowy i utrzymania
zobowiązany będzie do wykonania pełnego zakresu 187,450 km całkowitej długości Dróg
PPP w istocie nie wyceni wszystkich robót do wykonania, których będzie zobowiązany
umową.
Brak wskazania precyzy
jnej lokalizacji odcinków do przebudowy oraz oddzielnie do
utrzymania również powoduje, zdaniem Odwołującego, że każdy z wykonawców nie tylko
wyceni inne długości dróg ale też różne lokalizacje tych dróg co powoduje, że oferty
wykonawców będą nieporównywalne.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Zamawiający zobowiązany jest
wskazać bardzo precyzyjnie długość i lokalizację drogi oraz określić zakres robot do
w
ykonania. W tym celu Zamawiający powinien wykonać szczegółową inwentaryzację stanu
dr
óg i określić zapotrzebowanie na dany rodzaj usługi. W konsekwencji niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia i niewskazanie konkretnej drogi do przebudowy lub utrzymania
doprowadzi do sytuacji, że wykonawca będzie wykonywał inny zakres robót niż wyceniał o
czym przekona się dopiero w trakcie realizacji umowy albo też będzie zobowiązany do
wy<onania przebudowy drogi, która tego nie wymaga.
Odwołujący podniósł, że brak inwentaryzacji stanu dróg uniemożliwia zgodne z Ustawą PZP
opisanie przedmiotu zamówienia i naraża Zamawiającego oraz wykonawcę zamówienia na
potencjalne sporu co do zakresu Umowy. Wykonawca nie jest w stanie oszacować swojego
ryzyka a co za tym idzie przygotować prawidłowej oferty.
W ocenie Odwołującego to Zamawiający powinien określić swoje potrzeby odnośnie zakresu
prac do wykonania i przyjąć na siebie odpowiedzialność za prawidłowe wskazanie dróg do
przebudowy i utrzymania. Wszelkie roboty wynikające z niewłaściwego wskazania odcinków
do przebudowy winny być traktowane jako roboty dodatkowe wykraczające poza przedmiot
zamówienia. Wykonawca nie jest zarządcą drogi i nie ma możliwości określenia na etapie
przygotowanie oferty, które drogi przeznaczone są do przebudowy, a które tylko do
utrzymania.
Poniżej Odwołujący zacytował odpowiedź nr 6:
Odpowiedź na pytanie nr 6
„Zamawiający częściowo uwzględnił uwagę Wykonawcy i dokonał odpowiednich zmian w
Punkcie 30 IPU. Co do zakresu utrzymania oraz wobec szeregu wątpliwości Wykonawców
odnośnie właściwej alokacji dokonanej przez Zamawiającego Dróg PPP do Dróg Grupy I lub
Dróg Grupy II na obecnym etapie Postępowania Zamawiający zdecydował o pozostawieniu
Wykonawcom możliwości dokonania samodzielnej alokacji Dróg PPP do właściwej grupy,
przy jednoczesnym ustaleniu minimalnej liczby kilometrów do Przebudowy i Utrzymania (tj.
104 km w Grupie I) i minimalnej liczby przeznaczonej wyłącznie do Utrzymania (tj. min. 74
km w Grupie II), przy czym całkowita długość Dróg PPP wynosi 187,450 km.
Bez zmiany pozostaje pierwotne założenie, że Wykonawcy zobowiązani będą do
doprowadzenia Dróg PPP w terminie 4 lat do wymaganych standardów. Nadal zgodnie z
kryteriami oceny ofert Wykonawcy zasadniczo konkurować będą wysokością
Wynagrodzenia.
Wykonawcy po przeprowadzeniu we własnym zakresie inwentaryzacji Dróg PPP dokonają w
określonym w Umowie terminie alokacji Dróg Grupy II do Grupy I (jeżeli będzie miało to
zastosowanie) wedle ocen
Wykonawcy. Wszelkie oświadczenia Podmiotu Publicznego
odnoszące się do Dróg Grupy I lub Dróg Grupy II będą adekwatne do Dróg PPP
alokowanych w t
en sposób przez Partnera Prywatnego (np. w zakresie nośności).
Zamawiający dokonał odpowiednich zmian do IPU.
Jednocześnie na potrzeby przygotowania i porównania ofert oraz późniejszego dokonywania
rozliczeń, Wykonawcy zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą wskażą w Formularzu Ofertowym
liczbę kilometrów Dróg Grupy I oraz Dróg Grupy II, którym odpowiadać będą wartości
poszczególnych składowych Wynagrodzenia. Wskazany kilometraż musi mieścić się w
przedziałach wskazanych przez Zamawiającego (minimum 104 km do Przebudowy i
Utrzymania, oraz minimum 74 km wyłącznie do Utrzymania, przy czym całkowita długość
Dróg PPP wynosi 187,450 km).
Zamawiający dokonał odpowiednich zmian do Załącznika Nr 9 pn. "Wynagrodzenie.
Mechanizm Płatności" oraz SIWZ. ’’
2. Zarzuty odnos
zące ¡się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 268.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na pytanie o ilości i lokalizację drzew i krzewów, które
zostaną przekazane do utrzymania Partnerowi Prywatnemu, Zamawiający wyjaśnił,
(odpowiedź zacytowana poniżej), że to Partner Prywatny ma dokonać inwentaryzacji zieleni
we własnym zakresie.
Odwołujący wskazał, że przeprowadzenie takiej inwentaryzacji jest niemożliwe ponieważ
Zamawiający nie określił granic pasa drogowego do utrzymania a w związku z tym nie jest
możliwe określenie gdzie i w jakim zakresie należy przeprowadzić inwentaryzację i w jakim
zakresie świadczyć usługę utrzymania drogi. Taki stan rzeczy skutkuje tym, że Odwołujący
nie może przygotować prawidłowo oferty i skalkulować swojego ryzyka. Wynika to z faktu, że
nie jest możliwe oszacowanie kosztów wykonania usługi jeżeli nie jest znany zakres usługi do
wykonania.
Poniżej Odwołujący zacytował pytanie nr 268 i odpowiedź na to pytanie.
Zał. nr 7 do SIWZ - Standardy utrzymania dróg
5.2.5 Prosimy o prz
ekazanie informacji o ilości i lokalizacji drzew i krzewów, które zostaną
przekazane do utrzymania Partnerowi Prywatnemu, a po zakończeniu umowy będą musiały
zostać przekazane do Partnera Publicznego?
Odpowiedź na pytanie nr 268.
Partner P
rywatny sporządza inwentaryzację zieleni we własnym zakresie.
O słuszności argumentacji Odwołującego w zakresie konieczności sporządzenia
inwentaryzacji pasa drogowego świadczy, jego zdaniem, odpowiedź nr 510, w której
Zamawiający potwierdził, że dopiero oznacza granice pasa drogowego.
Zamawiający skorygował wykaz działek leżących w Pasie Drogowym Dróg PPP. Dodatkowo,
Zamawiający rozpoczął i kontynuuje oznaczanie granic pasa drogowego dla dróg PPP.
Granice działek stanowiących pas drogowy są sukcesywnie wyznaczane w terenie przez
uprawnionych geodetów. Następnie wyznaczane będą pasy pozostałych dróg objętych
programem PPP.
3. Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 365, 595-597
Odpowiedzią na pytanie nr 365 Zamawiający wprowadził zmianę do Punktu 17.11 IPU, w
kontekście której Zamawiający potwierdza, że w sytuacjach ewidentnych wyjść poza Pas
Drogowy możliwe będzie wykonanie Remontu nawet jeśli droga aktualnie nie mieści się w
Pasie Drogowym oraz wprowadził definicję Nieruchomości Powiązanych.
Nieru
chomości, na których znajdują się Drogi PPP są zasadniczym i najważniejszym
elementem realizacji projektu, w zakresie występowania o pozwolenie na budowę oraz
pozostałych decyzji administracyjnych związanych z procesem inwestycyjnym.
W wielu przypadkach, k
tóre wskazywano również w zadawanych pytaniach (np. pytanie nr
516), już w chwili obecnej wiadomo że elementy drogi znajdują się na nieruchomościach
osób trzecich. Jest również wiele takich sytuacji, gdzie obecny pas drogowy jest zbyt wąski i
nie ma możliwości wykonania przebudowy w tych miejscach.
W ocenie Odwołującego prawidłowo i jednoznacznie przygotowany SIWZ powinien
wskazywać takie miejsca. W przeciwnym wypadku, wykonawcy będą przyjmowali różne
założenia do wyceny robót. Jedni wykonawcy, założą w tych miejscach Remont, a inni
przyjmą jako założenie Przebudowę.
Na etapie wykonywania prac projektowych Zamawiający zdecyduje, zgodnie z punktem
17.11 IPU czy ostatecznie chce wykonać Remont czy Przebudowę (w takim przypadku
zastosowanie będzie miał Przypadek Kompensacyjny). Zamawiający nie będzie miał jednak
wiedzy jakie założenia do oferty przyjął wykonawca, i jakie roboty wycenił.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego, w kontekście wprowadzonej zmiany do punktu 2.2.3
Załącznika nr 3 do PFU, w związku z odpowiedziami na pytania nr 595-597, Zamawiający
wymaga aby Drogi PPP spełniały wymagania co najmniej jak dla klasy Z. Oznacza to, że
wykonawca może zaprojektować i wybudować drogi klasy Z, G lub GP, które mają zupełnie
inne parametry
użytkowe i wymagają różnych szerokości pasa drogowego. Jak wskazał
Odwołujący Zamawiający nie określił zatem jednoznacznie parametrów użytkowych, które
powinny spełniać drogi po przebudowie.
W ocenie Odwołującego dowolność w ustaleniu parametrów użytkowych przez wykonawcę
w połączeniu z brakiem wskazania konkretnych nieruchomości, na których mają znajdować
się drogi (w szczególności te nieruchomości, które znajdują się poza pasem drogowym),
prowadzi do sytuacji, gdzie każdy z wykonawców przyjmie inne założenia i ryzyka do oferty,
a Za
mawiający nie będzie w stanie porównać tak przygotowanych ofert.
W opinii Odwołującego, Zamawiający winien jednoznacznie wskazać, jakie parametry
użytkowe powinny spełniać Drogi PPP i które nieruchomości powinny być wykorzystane do
ich budowy. Jednoznaczn
ie określenie parametrów użytkowych na sieci 187 km dróg
wymaga dogłębnej analizy na etapie sporządzania SIWZ. Nie sposób bowiem określić
parametrów użytkowych istniejących dróg za pomocą jednego lub kilku parametru na całej
długości. Drogi te znajdują się na różnym obszarze pod względem urbanizacji i mają różne
uwarunkowania lokalne.
Zamawiający winien zatem przeprowadzić studium wykonalności przebudowy tych dróg i na
tej podstawie określić parametry użytkowe Dróg PPP. Dopiero w ten sposób określony opis
zamówienia pozwoli na przygotowanie jednoznacznych i porównywalnych ofert.
4. Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 679.
Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 679, iż w celu kalkulacji Oferty należy
przyjąć grupę nośności podłoża G3, natomiast rzeczywista grupa nośności podłoża będzie
podstawą oszacowania zmniejszenia/zwiększenia kosztów jeżeli Wykonawca je wykaże.
W tym miejscu
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykonał i nie przedstawił wyników
badań gruntowo - wodnych do czego był zobligowany zgodnie z § 19 ust. 4 pkt b
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego. W konsekwencji braku badań gruntowo-wodnych
Zmawiający nakazał przyjęcie wykonawcom takich samych warunków gruntowych na całej
sieci 187,450km dróg.
W ocenie Odwołującego nie sposób racjonalnie założyć, że na tak wielkim obszarze będą
takie same warunki gruntowo-
wodne. Nie sposób też oszacować jakie roboty należy
wykonać, zakładając wszędzie kategorię G3.
Katalog Przebudów i remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KRPNPP-2013,
według którego Wykonawca winien zaprojektować i wykonać przebudowę stanowi iż „W
przypadku przebudowy najwyższa warstwa podłoża gruntowego w razie potrzeby powinna
być wzmocniona do grupy nośności G1”. Podłoże jest tą warstwą, która znajduje się
bezpośrednio pod konstrukcją nawierzchni (istniejącej). Nawierzchnia natomiast, najogólniej
rzecz ujmując, składa się podbudowy z kruszywa oraz warstw asfaltowych - łącznie
kilkadziesiąt centymetrów. Przy słabszym podłożu (G3) możliwe jest w niektórych
przypadkach również zwiększenie grubości nawierzchni bez wymiany podłoża (podniesienie
niwelety).
Jak wskazał Odwołujący w takim przypadku Wykonawca musi posiadać wiedzę, czy istnieje
możliwość podniesienia niwelety, z uwagi na przyległe chodniki, nieruchomości i
infrastrukturę kolidującą. Zamawiający nie przedstawił jednak inwentaryzacji stanu
istniejącego i wykonawca nie ma możliwości przygotować ofertę w sposób jednoznaczny. W
konsekwencji wykonawcy mogą przyjąć do wyceny różne rozwiązania do przebudowy, a co
za tym idzie oferty wykonawców będą nieporównywalne i niekonkurencyjne. Ponadto, w
ocenie Odwołującego, tak skalkulowane oferty będą korygowane po określeniu rzeczywistej
grupy nośności podłoża - jeśli rzeczywista kategoria będzie wyższa lub niższa. Zamawiający
nie będzie posiadał jednak informacji jakie założenia wykonawca przyjął do oferty (czy
wymienia on podłoże, czy zwiększa grubość lub zastosował inne rozwiązanie) i nie będzie
miał jednoznacznego punktu odniesienia by wykonać korektę.
Tak sformułowany opis zamówienia powoduje, zdaniem Odwołującego, iż nie ma możliwości
jednoznacznego oszacowania ryzyka i ilości robót, które należy wykonać bez określenia
rzeczywistych warunków gruntowo - wodnych, których Zamawiający nie przedstawił.
Odwołujący wskazał na marginesie, iż opis warunków gruntowych przy pomocy kategorii
nośności podłoża (G1 dc G4) został usunięty z obowiązujących przepisów poprzez
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 17 lutego 2015 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowane. Zatem Katalog KRPNPP-
2013, obowiązujący w niniejszym
postępowaniu jest również oparty na nieaktualnej normie prawnej.
5. Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 604.
Odpowiedzią na pytanie nr 604 Zamawiający poinformował wykonawców, iż wycenę ilości
robót związaną z przebudową kilku tysięcy zjazdów z dróg (szacunkowo, Zamawiający nie
podał ilości) należy wykonać w oparciu o mapę zasadniczą i fotorejestrację, która nie jest
elementem SIWZ.
W ocenie Odwołującego nie ma możliwości oszacowania ilości robót na zjazdach z dróg
wyłącznie na podstawie fotorejestracji (z map zasadniczych można odczytać jedynie ilość
zjazdów). W celu oszacowania, które zjazdy należy przebudować i w jakim zakresie,
konieczna jest
, zdaniem Odwołującego, dokładana inwentaryzacja w tychże zjazdów.
Wykonanie wizji lokalnej przez wykonawcę może stanowić jedynie potwierdzenie stanu
przedstawionego w inwentaryzacji.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający jednak nie wykonał
i nie przedstawił inwentaryzacji istniejących obiektów budowlanych podlegających
przebudowie do czego był zobligowany zgodnie z § 19 ust. 4 pkt g Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbior
u robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego.
Przepis ten stanowi iż program funkcjonalno-użytkowy winien obejmować dokumenty
niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w tym: „inwentaryzację lub dokumentację
obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie,
nadbudowie, rozbiórkom IUD remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i
urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania
urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne
uwarunkowania t
ych rozbiórek”.
Brak inwentaryzacji obiektów budowlanych podlegających przebudowie, w tym drogi i
zjazdów powoduje, w ocenie Odwołującego, iż wykonawca nie jest w stanie prawidłowo
przygoto
wać oferty.
Mając na uwadze powyższe argumenty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
wskazanie w kilometrach długości dróg do przebudowy wraz z podaniem dokładnej
lokalizacji odcinków tych dróg oraz wskazanie w kilometrach długości dróg do utrzymania
wraz z podaniem dokładnej lokalizacji tych dróg,
ewentualnie wskazanie dokładnej lokalizacji odcinków dróg do przebudowy oraz dróg do
utrzymania ze wskazaniem, iż konieczność wykonania przebudowy na odcinkach
niewskazanych przez Zamawiającego stanowić będzie robotę dodatkową w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
wskazanie granic pasa drogowego oraz ilości drzew i krzewów do utrzymania w trakcie
realizacji zamówienia, oraz przekazanie inwentaryzacji pasa drogowego,
wskazanie, jakie parametry użytkowe powinny spełniać Drogi PPP i które nieruchomości
powinny być wykorzystane do ich budowy.
W ramach podsumowania Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 Ustawy PZP odnosi się, więc do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na jednoznaczne ustalenie jaki jest zakres przedmiotu zamówienia. Zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 Ustawy PZP dotyczy skutku wadliwego opisu przedmiotu
zamówienia w postaci utrudnienia uczciwej konkurencji.
Utrudnienie uczciwej konkurencji następuje wtedy, gdy nieprecyzyjne i niedokładne opisanie
przedmiotu zamówienia utrudnia /’.łożenie oferty, w szczególności uniemożliwia wykonawcy
kalkulację ryzyka oraz prawidłowe sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia winien
być tak jednoznaczny i dokładny, żeby wszyscy wykonawcy rozumieli opis przedmiotu
zamówienia tak samo.
W przedmiotowym stanie taktycznym
, w ocenie Odwołującego, nie jest możliwe prawidłowe
przygotowanie oferty i kalkulacja ryzy
ka. Wykonawca przygotowujący ofertę nie wie jaki
zakres do wykonania i jakie ryzyka dotyczące zakresu robót do wykonania powinien
uwzględnić w ofercie.
VII. Uzasadnienie zastosowania przepisów Ustawy UZP do przedmiotowego postępowania.
Z
daniem Odwołującego zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy PPP do wyboru partnera prywatnego i
umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 kwietnia
2004 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym tą ustawą. W związku
z okolicznością, że Ustawa PPP nie reguluje trybu składania odwołania na czynności
Zamawiającego w toku postępowania i wyboru partnera prywatnego odpowiednie
zastosowanie będą miały przepisy Ustawy PZP zgodnie z delegacją wskazaną w art. 4 ust 2
Ustawy PPP.
Zamawiaj
ący pismem z dnia 12.12.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w Odwołaniu, Zamawiający:
1. wniósł o odrzucenie w całości Odwołania jako wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie, w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3) PZP, ewentualnie, w razie
nieuwzględnienia powyższego wniosku
2. wniósł o oddalenie Odwołania w całości.
Uzasadnienie
– uwagi ogólne
Zamawiający podniósł, że w celu precyzyjnego odniesienia się do wszystkich zarzutów
Odwołującego istotnym jest, ażeby wyjaśnić dokładnie rodzaj umowy jaka będzie zawierana
pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, albowiem nie jest to typowa umowa o zamówienie
publiczne.
Zamawiający, w wyniku postępowania nie zawiera umowy o wykonanie robót budowlanych,
świadczenie usług, czy też dostawy, a nazwaną umowę o partnerstwo publiczno-prywatne
("Umowa o PPP"), która łączy w sobie wszystkie ww. zakresy świadczeń.
Jednakże zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19
grudnia 2008 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1834) ("Ustawa o PPP") do wyboru partnera
prywatnego i umowy o PPP stosuje się przepisy Ustawy PZP w zakresie nieregulowanym w
Ustawie o PPP.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zostało wskazane, że przyjęcie, iż partner
prywatny będzie wybrany w trybie przepisów Ustawy PZP nie jest samo w sobie
rozstrzygające dla wskazania, które przepisy Ustawy PZP znajdą zastosowanie. Ustawa o
PPP nie określa czy umowa o PPP, zakładająca budowę lub remont obiektu budowlanego
oraz świadczenie usług połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem
majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego,
jest umową o roboty budowlane czy umową o świadczenie usług. Rozstrzygnięcie zaś tego
dylematu jest sprawą istotną dla doprecyzowania, które przepisy Ustawy PZP będą
stosowane do rodzaju dokumentacji technicznej, jaką powinien przygotować zamawiający
("Podmiot Publiczny") w celu właściwego opisu przedmiotu zamówienia.
W przypadku projektu takiego jak przebudowa oraz zarządzanie lub utrzymanie dróg, należy
rozważyć w pierwszej kolejności cel społeczno-gospodarczy umowy. Celem zawarcia Umowy
o PPP jest przeniesieni
e na partnera prywatnego części odpowiedzialności za wykonywanie
zadania publicznego, jakim jest długoterminowe zapewnienie funkcjonowania dróg
wojewódzkich w odpowiednim standardzie zarówno co do jakości dróg, jak i jakości ich
utrzy
mania ("Przedsięwzięcie"). Istotą obowiązków spoczywających na partnerze prywatnym
będzie zatem utrzymywanie w okresie obowiązywania Umowy o PPP założonego w niej
standardu usługi publicznej, jaką jest udostępnienie drogi odpowiedniej jakości. Natomiast
wykonanie robót budowlanych samo w sobie nie stanowi istoty i celu umowy — jest jedynie
środkiem służącym do zapewnienia dostępności drogi.
Taka konstrukcja celu Umowy o PPP przejawia się między innymi w sposobie ukształtowania
wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu, które jest zgodne z Istotnymi
Postanowieniami Umowy o PPP stanowiącymi załącznik nr 2 do SIWZ ( II IPU") należne z
tytu
łu wykonania robót budowlanych i usług w formie płatności rozłożonej na raty,
zawierającej spłatę wydatków poniesionych przez partnera prywatnego na część
inwestycyjną ("Opłata za Dostępność"). Przy czym, zgodnie z art. 7 ust. 2 Ustawy o PPP
wypłata wynagrodzenia, w tym części inwestycyjnej, jest uzależniona od rzeczywistego
wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego.
Po przeprowadzeniu dialogu konkurencyjnego ukształtował się zakres Przedsięwzięcia w ten
sposób, że Zamawiający wskazał 187,450 km dróg do utrzymania ("Drogi PPP"), w tym
minimum 109,301 km dróg do przebudowy w pierwszych 4 latach ("Drogi Grupy I"), a
minimum 78,149 km dróg do utrzymania bez konieczności przebudowy w pierwszych 4
latach ("Drogi Grupy II").
Elementem dominującym w Przedsięwzięciu jest utrzymanie Dróg PPP. Przebudowa Dróg
Grupy l, która realizowana będzie w czterech pierwszych latach Przedsięwzięcia
("Przebudowa"), jest elementem koniecznym do wykonania zasadniczego elementu Umowy
o PPP, t
j. utrzymania Dróg PPP, zgodnie ze standardami jakości, jakich oczekuje Podmiot
Publiczny od partnera prywatnego ("Utrzymanie").
Umowa o PPP przewiduje negatywne skutki dla partnera prywatnego za niedotrzymanie
standardów jakości. Nie ma natomiast znaczenia dla Podmiotu Publicznego za pomocą
jakich środków (poprzez wykonanie jakich usług) partner prywatny ten cel osiągnie. W
ramach Utrzymania Podmiot Publiczny sformułował swoje oczekiwania co do jakości
poszczególnych usług (np. utrzymania wymaganego standardu nośności, równości;
właściwości przeciwpoślizgowych; zapewnienia wymaganego standardu technicznego i
eksploatacyjnego przepustów czy chodników; zapewnienia koszenia traw; utrzymania
wymaganego standardu utrzymania zimowego
— czas zalegania śniegu).
Zam
awiający podniósł, że do opisu przedmiotu zamówienia zastosował przepisy Rozdziału 4
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ("Rozporządzenie"),
dotyczącego programu funkcjonalno — użytkowego ("PFU"), służącego za opis przedmiotu
zamówienia w kontraktach typu zaprojektuj i wybuduj na mocy art. 31 ust. 2 Ustawy PZP.
Zd
aniem Zamawiającego należy stwierdzić. że skoro w projektach typu projektuj i buduj
ureg
ulowanych w przepisach PZP, w których w celu opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający przygotowuje PFU o charakterze dość ogólnym, to tym bardziej jest do tego
uprawnion
y w projektach typu PPP, w których to partner prywatny niejako "dla siebie”
rea
lizuje prace projektowe i budowę, stanowiące element komplementarny świadczonych
później usług utrzymania. W takiej sytuacji nie można oczekiwać od Zamawiającego
zwiększonego poziomu szczegółowości PFU.
Postępowanie dotyczy przedsięwzięcia realizowanego jako partnerstwo publiczno-prywatne,
w którym to partner prywatny zarówno projektuje, wykonuje zaprojektowane przez siebie
roboty budowlane, utrzymuje Drogi PPP, a dodatkowo zap
ewnia finansowanie dla całego
Przedsięwzięcia. Wynagradzany jest natomiast za udostępnienie użytkownikom dróg, o
określonej jakości (posiadającej wskazane minimalne parametry techniczne itp.), a nie za
projektowanie, czy budowę dróg.
W sferze dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zdaniem Zamawiającego, oznacza to, że
pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być jedynie sugerowane
na tym etapie przez Zamawiającego. Natomiast partner prywatny jest uprawniony do ich
zaproponowania i zre
alizowania (przy spełnieniu wymogów SIWZ) w ostatecznym,
zmodyfikowanych kształcie.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, jako dopuszczalne i zgodne z PZP
należy uznać posługiwanie się przez Zamawiającego PFU o charakterze dość ogólnym, o ile
t
ylko spełnione są wymagania formalne określone w S 16 — 19 Rozporządzenia.
PFU stanowi bowiem jedynie ogólny opis przeznaczenia ukończonych robót. PFU "powinno
pozwalać na zidentyfikowanie oczekiwanego przez zamawiającego standardu i jakości
obiektu, mającego powstać w wyniku wykonania robót budowlanych" (vide: wyrok KIO z dnia
8 grudnia 2016 r., KIO 2164/16).
Zamawiający w Przedsięwzięciu w sposób szczegółowy określił swoje wymagania w zakresie
Przebudowy Dróg Grupy I, określając je w dokumencie pn. "Program Funkcjonalno —
Użytkowy", stanowiący Załącznik Nr 3 do SIWZ i dokument ten spełnia wszystkie wymagania
formalne określone w S 16 — 19 Rozporządzenia.
Cześć opisowa PFU obejmuje (zgodnie z SI 8 Rozporządzenia):
(a)
opis ogólny przedmiotu zamówienia;
(b)
opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ramach opisu ogólnego przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał parametry,
określające wielkość obiektu oraz zakres robót budowlanych, aktualne uwarunkowania
wykonania
przedmiotu
zamówienia
oraz
ogólne
i
szczegółowe
właściwości
funkcjonalnoużytkowe Dróg Grupy I (zgodnie z S 18 ust. 2 Rozporządzenia).
Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający opisał
także poprzez wskazanie wymagań dotyczących przygotowania terenu budowy, architektury,
konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania terenu.
Z kolei część informacyjna PFU obejmuje (zgodnie z § 19 Rozporządzenia):
(a)
dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów;
(b)
oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomością na cele budowlane;
(c)
przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia
budowlanego;
(d) inne posiadane informacje i dokumenty n
iezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych.
Poza PFU, które dotyczy Dróg Grupy f, Zamawiający również w sposób szczegółowy określił
swoje wymagania w zakresie Utrzymania Dróg PPP określając je w dokumencie pn.
"Standardy Utrzymania Dróg" stanowiącym Załącznik Nr 7 do IPU ("SUD” ).
Jak wskazano w dalszej części odpowiedzi na odwołanie oba dokumenty tj. PFU i SUD,
Zamawiający opracował m.in. w celu umożliwienia wykonawcom skalkulowania swoich ofert i
wskazał w nich wymagania, wedle których należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Takie
rozwiązanie jest standardem w ramach postępowań realizowanych w systemie projektuj i
buduj, a tym bardziej w PPP. Profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty
zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić zakres swoich
obowiązków. Na powyższe może również wskazywać okoliczność, iż tylko jeden spośród
pozostałych czterech wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym
przystąpił do odwołania po stronie wykonawcy.
Może się wydawać, że im precyzyjniejsze PFU, tym sytuacja jest korzystniejsza dla
wykonawcy, ponieważ może on w sposób bardziej precyzyjny określić zakres i koszty
własnych prac. Jednakże zbyt szczegółowe doprecyzowanie rozwiązań projektowych w PFU
nie jest rozwiązaniem prawidłowym. Duży zakres szczegółowości PFU w połączeniu z
jednoczesnym przeniesieniem ryzyka projektowania w całości na wykonawcę jest oceniany
jako nieprawidłowy (vide: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., KIO 1529/12, 1535/12, KIO
Ponadto, zb
yt szczegółowa treść PFU może ograniczać wykonawców w zakresie doboru
środków i sposobu realizacji Przedsięwzięcia, które ma trwać 22 lata, w sytuacji gdy to
wykonawcy ponoszą zasadnicze ryzyko związane z projektowaniem, budową i utrzymaniem
Dróg PPP.
W oc
enie Zamawiającego cel PFU nie oznacza, że PFU ma przewidzieć wszystkie elementy
kosztotwórcze. W projektach typu zaprojektuj i buduj "nieujęcie wszystkich elementów
kosztotwórczych w opisie przedmiotu zamówienia nie musi pozostawać w sprzeczności z art.
9 ust. 1 PZP, co jest szczególnie widoczne w przypadku zamówień realizowanych w formule
zaprojektuj i wybuduj, która — wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji
przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU — wręcz zakłada pewną
niepo
równywalność ofert dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać
osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia". (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia
2016 r. KIO 2164/16).
Nie oznacza to jednak
, zdaniem Zamawiającego, wadliwości PFU. Trudno bowiem zarzucić
zamawiającemu wadliwość postępowania z uwagi na to, że PFU, które przygotuje,
charakteryzuje się dość dużym stopniem ogólności. "Co do zasady pewne rozwiązania
techniczne, projektowe czy technologiczne mogą być jedynie sugerowane przez
zamawiającego. To wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego,
na podstawie którego będzie zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę/ ZRID i to dopiero
na tym etapie, tj. wykonywania projektu budowlanego będzie on zobowiązany do określenia
m.in. dokładnych parametrów, rozwiązań technologicznych oraz do uzyskania wszystkich
wymaganych prawem decyzji i pozwoleń" (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2016 r., KIO
W orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, iż warunkiem koniecznym dołączenia dokumentów
jest ich posiadanie, a zatem w przypadku ewentualnego braku przez zamawiającego jakichś
dokumentów oczywistym jest, że Zamawiający nie ma możliwości ich dołączenia (vide -
postanowienie KIO z dnia 7 września 2011 r., KIO 1842/11 , Lex nr 951552).
W postępowaniach, gdzie projektowanie jest po stronie wykonawcy, a tym bardziej w
postępowaniach o zawarcie Umowy o PPP, gdzie dodatkowo to partner prywatny eksploatuje
aktywa
i otrzymuje z tego tytułu zapłatę, zamawiający co do zasady ma za zadanie określić
ogólne wytyczne, a ryzyko projektowania jest po stronie wykonawcy/partnera prywatnego. W
ocenie Zamawiającego w ślad za wyrokiem KIO 2164/16 należy stwierdzić, że "opisanie
przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną niedookreśloność tego opisu
wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych
na etapie sporządzania projektu budowlanego. Odpowiedzialność Zamawiającego ogranicza
się zatem do przygotowania PFU w zgodzie z przepisami Rozporządzenia, wobec czego
zarzuty stawiane opisowi przedmiotu zamówienia muszą wskazywać na ich naruszenie.
Jedynie ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 PZP, stanowiącego generalne
wytyczne dotyczące opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za niewystarczające" (vide:
wyrok KIO 2164/16).
OKOLICZNOŚCI UZASADNIAJĄCE ODRZUCENIE ODWOŁANIA
Odwołujący wskazuje, iż Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegających na
"dokonaniu modyfikacji SIWZ poprzez odpowiedzi na pytania nr 6, nr 268, nr 365, nr 595,
, 597, nr 679, nr 604 modyfikujące opis przedmiotu zamówienia w ten sposób, że jest on
niejednoznaczny i nie zawiera dokładnych określeń oraz nie określa konkretnie zakresu
przedmiotu zamówienia".
Zdaniem Zamawiającego analiza ww. zarzutów sformułowanych w Odwołaniu wskazuje, iż
Odwołujący w istocie nie skarży czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu
odpowiedzi na pytania Wykonawców do SIWZ, tj. czynności określonej w art. 38 Ustawy
PZP. Odwołujący faktycznym przedmiotem Odwołania uczynił bowiem treść postanowień
SIWZ, w szczególności części SIWZ odnoszącej się do opisu przedmiotu zamówienia.
Jak zostało wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie udzielone przez Zamawiającego
odpowiedzi nie powodują bowiem skutków, jakie wskazuje Odwołujący, a kwestionowane
przez Odwołującego okoliczności, może jedynie poza niektórymi elementami odpowiedzi na
pytanie nr 6, wynikały i mają swoje źródło w pierwotnej wersji SIWZ, a nie wyjaśnieniach do
SIWZ.
Tymczasem, przepisy Ustawy PZP w sposób formalny i rygorystyczny regulują zarówno
terminy jak i czynności, które w tych terminach mogą być zakwestionowane poprzez złożenie
odwołania. Przy zaskarżeniu czynności polegającej na udzieleniu przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania wykonawców Odwołujący nie może skutecznie zarzucać wadliwości
postanowień SIWZ — a tak w ocenie Zamawiającego należy traktować Odwołanie złożone w
niniejszej sprawie.
Powyższe wynika, w ocenie Zamawiającego, z następujących okoliczności.
Zgodnie z alt. 38 ust. 1 Ustawy PZP wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z powyższego przepisu
wynika więc, iż celem wyjaśnień jest uzyskanie wykładni postanowień SIWZ. Inaczej mówiąc
"wyjaśnieniu podlegać mogą wyłącznie niejasne treści wyrażone w SIWZ. Instytucja
zadawania pytań do SIWZ ma na celu interpretację treści tego dokumentu, nie zaś wyłącznie
uzupełnienie pominiętych treści, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia" (vide:
wyrok KIO z dnia 23 maja 2016 r., KIO 736/16).
Natomias
t art. 29 ust. 1 Ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ofe
rty. W konsekwencji, wskazanie na brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę zarzutu w zakresie postanowień SIWZ
(brak niezbędnej treści SIWZ).
W or
zecznictwie KIO wskazuje się, iż "niedopuszczalne jest uzupełnianie opisu przedmiotu
zamówienia w drodze zadawania pytań o wyjaśnienie treści SIWZ, gdyż różne są cele
instytucji opisanych w art. 29 ust. i art. 38 ust. 1 P.z.p." (vide: wyrok KIO z dnia 23 maja 2016
r., KIO 736/16). W konsekwencji, jeśli "odwołujący podnosi zarzut wobec braków w opisie
przedmiotu zamówienia, na etapie wyjaśniania treści SIWZ, jeśli termin na kwestionowanie
postanowień SIWZ już upłynął, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione" (wyrok KIO z dnia
23 maja 2016 r., KIO 736/16).
Termin na wnie
sienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego
przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie (vide — postanowienie KIO z dnia 3 grudnia
2014 r., KIO 2422/14, postanowienie KIO z dnia 25 lipca 2014 r., KIO 1477/14).
Nie ma wątpliwości, zdaniem Zamawiającego, że przekazał on SIWZ Wykonawcom w dniu 5
kwietnia 2017 r. W związku z powyższym, 10-dniowy termin zawity odwołania od
postanowień SIWZ, określony w art. 182 ust. 2 pkt 1) Ustawy PZP powinien być liczony od tej
daty. W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy PZP (względnie art. 29 ust. 2
Ustawy PZP) należało podnieść w terminie 10 dni od dnia doręczenia odwołującemu SIWZ,
tj. w terminie do dnia 15 kwietnia 2017 r.
Tym samym, należy uznać, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego są spóźnione,
zostały bowiem wniesione po upływie terminu określonego w Ustawie PZP.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUTY ODWOŁUJĄCEGO
Zarzut odnoszący się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 6
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 (treść pytania i
odpowiedzi
— Załącznik nr 2) określił długość dróg do przebudowy i utrzymania w taki
sposób, że podał minimalne długości, określając jednocześnie łączną długość tak, że nie
można stwierdzić jaka dokładnie długość dróg powinna być przyjęta do wyceny w zakresie
przebudowy, a jaka w zakresie utrzymania.
Przede wszystkim dokonując oceny tego, czy sposób określenia przedmiotu zamówienia
został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt
postanowień SIWZ, a nie jedynie jego fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst w
jakim dane wyrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać
należy stopień jednoznaczności (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2016 r., KIO 2164/16).
I tak wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający stwierdził, że precyzyjnie określił
długość dróg do przebudowy i utrzymania w Tabeli 1 PFU oraz Tabeli 1 SUD.
Podmiot Publiczny podzi
elił jednocześnie Drogi PPP na dwie grupy w zależności od klasy
nośności:
(i) Drogi Grupy I - przewidziane do Utrzymania i Przebudowy w pierwszych 4 latach;
(ii) Drogi Grupy Il -
przewidziane wyłącznie do Utrzymania (w tym wszelkich robót
budowalnych lub i
nnych działań wedle uznania partnera prywatnego w całym cyklu Życia
Przedsięwzięcia).
Zamawiający wskazał w Punkcie 2 in fine SUD, że w Tabeli nr 1 przedstawiono Drogi PPP o
łącznej długości 187,450 km, które Zamawiający wskazuje do Utrzymania.
Zamawiający wskazał w Punkcie 2.1.1 in fine PFU, że w Tabeli nr 1 zaznaczono Odcinki
Dróg Grupy l, które Zamawiający wskazuje do Przebudowy (tj. w pierwszych 4 latach).
Należy podkreślić, zdaniem Zamawiającego, że w trybie odpowiedzi na pytanie nr 6
Zamawiający dokonał korekty omyłek pisarskich w opisie pikietażu początku i pikietażu końca
drogi nr 347 oraz 455 (wskazanych w Tabeli nr 1 SUD i PFU), bez zmiany długości
poszczególnych odcinków tych dróg oraz ich kwalifikacji do Grupy I
(Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie tabelę, w której na potrzeby
niniejszego pisma kolorem żółtym oznaczone zostały dane/pikietaże skorygowane na skutek
pytań i odpowiedzi do SIWZ).
Ponadto, Zamawiający dokonał uzupełnienia SIWZ o możliwość realokacji części odcinków
Dróg PPP w ramach grup przez wykonawcę, lecz wyłącznie w zakresie 9,450 km.
W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, iż uzupełnienie w ww. zakresie wynikało z
postulatów wykonawców zgłaszanych w Postępowaniu w trakcie dialogu konkurencyjnego,
jak również w ramach zadawanych pytań do SIWZ (vide np. pytania nr 198 i 240), które
dotyczyły zapewnienia wykonawcom większej elastyczności w zakresie możliwości alokacji
Dróg PPP do jednej z dwóch grup. Tym samym przedmiotowe uzupełnienie należy uznać za
zmianę korzystną dla wykonawców, nie powodującą zakłócenia konkurencji, czy też braku
możliwości określenia zakresu Przedsięwzięcia. Zarówno przed uzupełnieniem jak i
aktualnie, to wykonawcy decydują o zakresie prac w ramach Utrzymania (może być to
również przebudowa). Bez zmiany pozostają także odcinki (w tym ich długość), które wskazał
Zamawiający jako przewidziane do Przebudowy (tj. w okresie pierwszych czterech lat).
Oznacza to, że w obu przypadkach wykonawcy ponoszą ryzyko właściwego określenia
zakresu swoich. robót w okresie 22 lat, mając na uwadze cel Zamawiającego wskazany w
PFU, tj. zapewnienie określonego standardu Dróg PPP. To wykonawców obciążają w
szczególności koszty wykonania prac "dodatkowych", w tym ewentualnie przebudowy,
których wykonanie okaże się konieczne dopiero na etapie realizacji Umowy o PPP.
Powyższe przeniesienie ryzyka na Partnera Prywatnego jest standardowe w typowych
projektach PPP.
Dowód: pytania nr 198 i 240 wraz z odpowiedziami Zamawiającego - załącznik nr 3
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Zamawiającego, całkowicie niezasadny jest wniosek
Odwołującego zawarty w Odwołaniu, zgodnie z którym Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu "dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji odcinków dróg do przebudowy oraz dróg do
utrzymania ze wskazaniem, iż konieczność wykonania przebudowy na odcinkach
niewskazanych stanowić będą robotę dodatkową w stosunku do przedmiotu zamówienia"
(Odwołanie, str. 2).
Podsumowując tę część rozważań Zamawiający podkreślił, że doprecyzowanie SIWZ przez
Zamawiającego poprzez odpowiedzi na pytanie nr 6 miało na celu zapewnienie większej
elastyczności co do podjęcia przez Partnera Prywatnego decyzji w zakresie przebudowy
części dróg PPP w okresie 4 lat od zawarcia Umowy o PPP. Zamawiający dookreślił, że
partner prywatny może dokonać kwalifikacji Dróg PPP do Dróg Grupy I lub Dróg Grupy Il,
innej niż wskazana w Tabeli 1, przy czym Drogi Grupy I muszą mieć łączną długość nie
mniejszą niż 104 km, natomiast Drogi Grupy Il muszą mieć łączną długość nie mniejszą niż
74 km. Powyższe stanowi wyłącznie uprawnienie partnera prywatnego i w przypadku, gdyby
partner prywatny z tego uprawnienia nie skorzystał, wówczas zobowiązany będzie do
Przebudowy wskazanych 109,301 km oraz utrzy
mania 78,149 km (łącznie 187,450 km) i w
powyższym zakresie SIWZ nie uległ zmianie
Mając na uwadze powyższe postulat Odwołującego w zakresie nakazania "wskazania w
kilometrach długości dróg do przebudowy wraz z podaniem dokładnej lokalizacji odcinków
tych
dróg oraz wskazanie w kilometrach długości dróg do utrzymania wraz z podaniem
dokładnej lokalizacji tych dróg należy uznać za chybiony, albowiem dane takie zostały
podane przez Zamawiającego wraz z SIWZ i ich zakres oraz dokładność nie uległy zmianie w
wy
niku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi.
Niesłuszne jest ponadto stwierdzenie, że w zakresie 9 km i 450 metrów wykonawca nie wie
jakie roboty należy zaplanować do wykonania.
Zgodnie z Punktem 2 SUD in fine bowiem Zamawiający wskazuje do Utrzymania łączną
długość 187,450 km Dróg PPP. Przy czym istotne jest to, że poza minimalnym kilometrażem
104 km dróg, Zamawiający nie określa w sposób dokładny zakresu robót budowlanych do
wykonania przez partnera prywatnego. Partner prywatny ma zapewnić określone standardy,
parametry użytkowe Dróg PPP, takie jak nośność, właściwości przeciwpoślizgowe, równość,
natomiast na przestrzeni 22 lat to partner prywatny decydować będzie o zakresie i
harmonogramie zabiegów, jakie stosować będzie w celu doprowadzenia i utrzymania takiego
standardu.
Zamawiający nie podziela tezy Odwołującego, że "okolicznością bezsporną jest to, że koszt
wyceny przebudowy drogi jest niższy od kosztu utrzymania drogi, co bezpośrednio wpływa
na wartość całej oferty”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zawarcia Umowy o PPP, na
podstawie której partner prywatny zobowiązany jest do doprowadzenia w ciągu 4 lat całej
sieci Dróg PPP do określonych standardów, przy czym co najmniej 104 km Dróg PPP mają
zostać przebudowane.
Jak wskazał Zamawiający istotą projektów realizowanych w formule PPP jest, że każdy z
wykonawców ma swobodę określenia zakresu prac, w przedmiotowym przypadku w zakresie
Przebudowy i Utrzymania. Zamawiający nie porównuje ofert w odniesieniu do identycznych
zakresów robót wskazanych przez wykonawców. Zamawiający porównuje określone przez
wykonawców wynagrodzenie za utrzymywanie Dróg PPP w określonym standardzie.
Powyższe oznacza, że w ramach Utrzymania, partner prywatny może zaplanować roboty
budowlane różnego rodzaju. Zamawiający nie narzuca partnerowi prywatnemu, czy
określony w SUD standard Dróg PPP uzyska wymieniając kilkukrotnie nawierzchnię
(remont), czy realizując jedną przebudowę.
Tym samym nie jest prawdą, że powyższa okoliczność powoduje nieporównywalność ofert.
Zamawiający bowiem porównuje wysokość całego wynagrodzenia partnera prywatnego za
zapewnienie określonego standardu Dróg PPP, a oczywistym jest, że każdy z partnerów
prywatnych założy odmienny sposób uzyskania tego standardu.
Innymi słowy Zamawiający porównuje wynagrodzenie za usługi wykonawców polegające na
zapewnieniu określonych standardów Dróg PPP na całej ich sieci, tj. 187,450 km, albowiem
p
rzedmiotem zamówienia nie są zwymiarowane roboty budowlane, tylko doprowadzenie i
utrzymanie określonego standardu Dróg PPP.
Co do zar
zutu odnośnie braku inwentaryzacji stanu Dróg PPP przez Zamawiającego, należy
podkreślić, iż Zamawiający nie jest (i nie był) zobowiązany do przeprowadzania na potrzeby
postępowania inwentaryzacji Dróg PPP w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.
"
Warunkiem koniecznym dołączenia ww. dokumentów do PFU jest ich posiadanie, a zatem w
przypadku ewentualnego braku przez Zamawiającego jakichś dokumentów, oczywistym jest,
że Zamawiający nie ma możliwości ich dołączenia” (vide: postanowienie KIO z dnia 7
w
rześnia 2011 r. sygn. KIO 1842/11). Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 KIO
stwierdziło, że „§19 pkt 4 Rozporządzenia, stanowi o posiadanych przez Zamawiającego (nie
zaś wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach
n
iezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych”.
Co więcej, Odwołujący miał pełną wiedzę co do przekazanych w ramach SIWZ dokumentów i
informacji już w dniu 5 kwietnia 2017 r., a zatem formułowanie takiego zarzutu jest spóźnione
i nie powinno podlegać rozpoznaniu.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wykonał i przekazał wykonawcom w trakcie
dialogu konkurencyjnego (jeszcze przed przekazaniem wykonawcom SIWZ), przygotowane
w trakcie trwania dialogu i na skutek postulatów zgłaszanych przez wykonawców
następujące badania i dokumenty pozwalające na bardziej precyzyjną wycenę zakresu prac:
- mapy zasadnicze;
książki dróg;
videorejestrację Dróg PPP wraz z dowiązaniem do istniejących punktów referencyjnych;
pomiary ugięć aparatem FWD;
- odwierty geologiczne.
w aktach postępowania
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wykonawcy we własnym zakresie wykonali szereg
badań sieci, w którym to celu Zamawiający wydawał wykonawcom zgody na wykonanie tych
badań.
Dowody:
Pismo wykonawcy z dnia 12 czerwca 2017 r.
— zawiadomienie o terminie wykonania
badania nawierzchni dróg
Pismo wykonawcy z dnia 23 września 2016 r. — wniosek dotyczący wykonania badań
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 28 września 2016 r.
Pismo wykonawcy z dnia 17 października 2016 r. — wniosek dotyczący wykonania badań
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 20 października 2016 r.
Pismo wykonawcy z 16 października 2017 r. — wniosek dotyczący wykonania badań
Odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 października 2017 r.
w aktach postępowania
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że wykonał prace i przygotował
materiały konieczne do przygotowania PFU w sposób zgodny z Rozporządzeniem w celu
umożliwienia wykonawcom skalkulowanie swoich ofert i wskazał w PFU wymagania, wedle
których należy wycenić przedmiotowy zakres prac. Takie rozwiązanie jest standardem w
ramach postepowań realizowanych w systemie projektuj i buduj, a tym bardziej w PPP.
Zdaniem Zamawiającego profesjonalni wykonawcy, jakim bez wątpienia są podmioty
zaproszone do składania ofert, są w stanie bez większych problemów wycenić zakres swoich
obowiązków w oparciu o dostarczone materiały i wytyczne Zamawiającego.
Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 268
W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców:
"Zał. nr 7 do SIWZ— Standardy utrzymania dróg
5.2.5 Prosimy o przekazanie informacji o ilości i lokalizacji drzew i krzewów, które zostaną
przekazane do utrzymania Partnerowi Prywatnemu, a po zakończeniu umowy będą musiały
zostać przekazane do Partnera Publicznego?'
Zamawiający poinformował, że:
'I Partner Pr
ywatny sporządza inwentaryzację zieleni we własnym zakresie."
Przede wszystkim pragniemy zauważyć, że zarzut odwołania w tym zakresie jest spóźniony,
albowiem odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie modyfikowała postanowień SIWZ.
Z ostrożności Zamawiający pragnie jednak odnieść się do zarzutu Odwołującego
dotyczącego braku określenia granic pasa drogowego do utrzymania, co uniemożliwia
przeprowadzenie inwentaryzacji.
Przede wszystkim -
jak już wspomniano - dokonując oceny tego, czy sposób określenia
przedmiotu zmówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać
pod uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem
wątpliwości, że kontekst w jakim dane wyrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w
jego ramach oceniać należy stopień jednoznaczności (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2016
r., KIO 2164/16).
Zamawiający w pkt 5.2.5 a SUD określił zakres i obszar utrzymania zieleni polegającego na:
wykonywaniu kompleksowego koszenia Pasa Drogowego -
należy przyjąć następującą
szerokość koszenia traw: pobocze, skarpa i przeciwskarpa rowu oraz dodatkowe 2 m, o ile
pozwalają na to granice Pasa Drogowego;
Z
amawiający przywołał również definicję Pasa Drogowego zgodnie z którą (IPU - Pas
Drogowy) pas ten
oznacza wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i
pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane j
urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także
urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.
Zamawiający ponadto określił następujące czynności w następujący sposób:
(ii)
usuwaniu drzew, odrostów, krzewów, podrostów ograniczających skrajnię drogową;
(iii)
usuwaniu gałęzi i konarów drzew złamanych znajdujących się w Pasie Drogowym;
(iv)
pielęgnacji zieleni ozdobnej w obszarze zabudowanym (znajdującej się w Pasie
Drogowym), w tym podlewaniu, odchwaszczaniu, nawożeniu i odmładzaniu żywopłotów;
(v)
usunięciu odpadów powstałych w wyniku utrzymywania zieleni;
(vi)
wykonywaniu innych czynności, do których jest zobowiązany zarządca drogi w zakresie
ochrony przyrody, na podstawie obowiązujących przepisów Prawa (w tym sadzeniu i
usuwaniu drzew i krzewów).
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że przekazał w ramach SIWZ (Załącznik nr 16 do IPU)
wykaz działek wchodzących w skład pasa drogowego Dróg PPP. Wyniesienie granic pasa
drogowego w terenie, co czyni sukcesywnie Zamawiający, jest zabiegiem czysto formalnym i
opiera się o granice ww. działek i nie uniemożliwia ustalenia granic Pasa Drogowego na
potrzeby utrzymania zieleni.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, profesjonalny wykonawca jest w
stanie na podstawie dostarczonych danych określić na potrzeby oferty granice utrzymania
zieleni. Na m
arginesie pragniemy zauważyć, że w zakresie najistotniejszego elementu
kosztotwórczego utrzymania zieleni, tj. koszenia trawy i usuwania drzew, odrostów, krzewów
i podrostów Zamawiający doprecyzował obszar utrzymania w sposób wskazany powyżej.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego należy uznać
za spóźniony i bezpodstawny.
Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 365, 595-597
W odpowiedzi na pytanie 365 "Pkt. 17.11 Umowy
Wątpliwość
Zgodnie z pkt. 14
.2 Umowy, Podmiot Publiczny może podjąć decyzję o realizacji Przebudowy
zgodnie z Punktem 17.11, co' będzie wiązać się m. m.in. z koniecznością nabycia
nieruchomości przez Podmiot Publiczny w celu należytego wykonania zobowiązań z umowy.
Zgodnie z pkt. 17.
11 Umowy, gdy „zaistnieje konieczność wykroczenia poza istniejący Pas
Drogowy, wówczas prace na takim odcinku powinny zostać zaprojektowane jako Remont'.
Powyższe postanowienia są niejasne.
Wniosek
W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w związku z ewidentnymi wyjściami
poza Pas Drogowy możliwe jest wykonanie w tych miejscach Remontu, nawet jeśli droga nie
mieści się w Pasie Drogowym."
Zamawiający potwierdził – Odpowiedź:
Zamawiający wprowadził zmianę do Punktu 17.11 w kontekście której Zamawiający
potwierdza, że w sytuacjach ewidentnych wyjść poza Pas Drogowy możliwe będzie
wykonanie Remontu nawet jeśli droga aktualnie nie mieści się w Pasie Drogowym.
Zwracamy również uwagę na zmianę Punktu 9.1, w którym Zamawiający potwierdza
posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości w granicach Pasa Drogowego jak również tych
wykraczających poza pas a związanych z Drogami PPP.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, należy podkreślić, iż zmiana
wprowadzona przez niego
do IPU miała charakter wyłącznie doprecyzowujący, a zatem ww.
zarzut jest spóźniony, albowiem odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie
modyfikowała postanowień SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi wskazał zmiany jakich dokonał w treści IPU, wskazujące, iż miały
one charakter wyłącznie doprecyzowujący i nie mieszczą się w zakresie zarzutu
Odwołującego:
Z ostrożności jednak Zamawiający podkreślił, iż ewentualne przypadki, gdy Droga PPP, w
celu podniesienia parametrów (np. z uwagi na bezpieczeństwo ruchu drogowego), wykroczy
poza Pas Drogowy s
ą neutralne z punktu widzenia wyceny prac przez partnera prywatnego.
Zgodnie bowiem z postanowieniem Punktu 17.11 IPU prace na takim Odcinku powinny
zostać wówczas zaprojektowane jako remont (nie rozbudowa), jednakże faktyczny zakres
tych robót istotny dla sfery kosztotwórczej pozostanie bez zmian lub na porównywalnym
poziomie. Powyższe związane jest z faktem, że gdyby prace te zostały zaprojektowane jako
rozbudowa, wówczas konieczne byłoby wykroczenie poza Pas Drogowy i Nieruchomości
Powiązane (w rozumieniu Umowy o PPP), co wiązałoby się z koniecznością nabycia
dodatkowych nieruchomości przez Zamawiającego i mogłoby wpłynąć na harmonogram
projektu oraz wzrost kosztów.
Zamawiający oświadczył, zgodnie z Punktem 9.1 a) IPU, że posiada prawo do dysponowania
ws
zystkimi nieruchomościami w obrębie Pasa Drogowego Dróg PPP oraz Nieruchomościami
Powiązanymi, zaś DSDiK posiada te nieruchomości w trwałym zarządzie.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego należy uznać
za spóźniony i bezpodstawny.
W odpowiedzi na pytanie 595:
Partner
Prywatny ma wycenić, które odcinki dróg wymagają poszerzenia do 6.0 m, a które są
szersze i takie mają docelowo pozostać — zgodnie z pkt 22.3. PFU?
Przykładowo, jeśli istniejąca jezdnia ma szerokość 6.1 m na długości 200 m, dalej 6.05 m na
długości 100 m i dalej 6.2 m na długości 500 m — to droga po przebudowie również ma mieć
taką szerokość?'
Zamawiający udzielił odpowiedzi:
"Zamawiający informuje, iż dokonał modyfikacji pkt. 2.2.3 PFU. Partner Prywatny ma
utrzym
ać parametry nie gorsze niż dla klasy Z."
W odpowiedzi na Pytanie 596
"Które odcinki dróg wymagają poszerzenia do 6 m?'
Zamawiający udzielił odpowiedzi:
"Zamawiający dokonał zmiany Punktu 2.2.3 PFU. Partner Prywatny ma Przebudować Drogi
PPP w taki sposób, aby osiągnąć parametry nie gorsze niż dla klasy Z."
Z kolei w odpowiedzi na Pytanie 597:
"Czy intencją Podmiotu Publicznego jest aby drogi Grupy I miały klasę techniczną „Z”
zgodnie z pkt 2.2.3 "FU?
Na stronie internetowej DSDiK można znaleźć wykaz dróg wraz z przyporządkowaną im
klasą techniczną. Dla Dróg PPP wszędzie wskazano klasę techniczną G. Zgodnie z
obecnymi zapisami, po przebudowie Drogi Grupy I będą miały klasę Z, natomiast drogi
nieprzebudowane
— z Grupy II — będą miały wyższą klasę techniczną — klasę G.
Czy Podmiot Publiczny rzeczywiście oczekuje obniżenia klasy technicznej drogi na
wszystkich drogach objętych przebudową
Zamawiający odpowiedział:
"Zamawiający wprowadził zmianę do Punktu 22.3. PFU. Podmiot Publiczny oczekuje, że
Partner Prywatny
przy Przebudowie osiągnie parametry nie gorsze niż dla klasy Z." Poniżej
wskazał zakres doprecyzowania Punktu 2.2.3 przez Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał wyłącznie doprecyzowujących zmian do PFU,
a oczekiwanie co do klasy technicz
nej Z zostało utrzymane.
Tym samym ww. zarzut jest spóźniony, albowiem odpowiedź Zamawiającego w żaden
sposób nie modyfikowała postanowień SIWZ w kwestionowanym zakresie.
Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 679
W odpowiedzi na Pytanie Wykonawcy:
„Czy Partner Prywatny jest zobowiązany zawsze zoptymalizować, a tym samym zmienić
projekt w przypadku wystąpienia innej grupy nośności niż G3?
Wyst
ąpienie innej grupy nośności niż G3 nie zawsze będzie skutkowało zmniejszeniem lub
zwiększeniem kosztów przebudowy. Może wystąpić sytuacja, gdy np. dla grupy nośności G2
zostaną zastosowane takie same rozwiązania jak dla grupy G3. Jak należy rozumieć zapisy
punktu 17, 13 w takiej sytuacji?'
Zamawiający odpowiedział:
"Określenie grupy nośności podłoża ma znaczenie w przypadku przebudowy pełnej
konstrukcji nawierzchni lub wykonania nowej konstrukcji dla poszerzenia jezdni Odcinka
Drogi. W celu kalkulacji oferty należy przyjąć grupę nośności G3. Rzeczywista grupa
nośności podłoża będzie podstawą oszacowania zmniejszenia/zwiększenia kosztów
Przebudowy, jeśli Wykonawca je wykaże."
Na podstawie ww. pytania i odpowiedzi Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż przyjął on
założenie w treści PFU, że wszystkie Drogi PPP posiadają grupę nośności podłoża na
poziomie G3.
Przede wszystkim
, zdaniem Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za spóźniony,
albowiem w obszarze przyjętego założenia co do parametrów nośności podłoża Zamawiający
nie dokonał żadnej zmiany w stosunku do treści DIVVL.
Z ostrożności jednak Zamawiający wskazał, że przyjęcie za punkt wyjścia warunków
geologicznych na poziomie G3 ma na celu zapewnić porównywalność ofert, albowiem takie
ukształtowanie postanowień przetargowych powoduje, że każdy z oferentów poczyni te same
założenia w zakresie warunków gruntowych, a co za tym idzie przygotuje porównywalne
oferty w tym zakresie.
Zamawiający na poziomie kontraktowym w Punkcie 17.12 (PU zapewnił, że na potrzeby
przygotowania przez partnera prywatnego oferty przyjęto założenie, że na Drogach Grupy I
wy
stępuje grupa nośności G3. Wystąpienie grupy nośności podłoża G4 lub podłoża
nienośnego dla danych odcinków powodujące konieczność poniesienia większych kosztów
Przebudowy, stanowi przypadek kompensacyjny (w rozumieniu Umowy o PPP). Na
marginesie należy wskazać, że Przedsięwzięcie obejmuje przebudowę dróg istniejących,
gdzie ryzyko geologiczne jest istotnie mniejsze niż w przypadku nowobudowanych dróg.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż "nie wykonał i nie przedstawił wyników badań
gruntowo wodnych, do cze
go był zobligowany zgodnie z § 19 ust. 4 pkt b Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury.
W tym miejscu Zamawiający podniósł, iż - wbrew twierdzeniu Odwołującego nie ma on
obowiązku wykonywać ww. badań w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.
" Warun
kiem koniecznym dołączenia ww. dokumentów do PFU jest ich posiadanie, a zatem
w przypadku ewentualnego braku przez Zamawiającego jakichś dokumentów, oczywistym
jest, że Zamawiający nie ma możliwości ich dołączenia" (vide: postanowienie KIO z dnia 7
września 2011 r., KIO 1842/11). Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. KIO stwierdziło,
że 1919 pkt 4 Rozporządzenia, stanowi o posiadanych przez Zamawiającego (nie zaś
wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach
niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych
Dalej KIO wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną
niedookreśloność tego opisu wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia
szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu budowlanego.
Odpowiedzialność zamawiającego ogranicza się zatem do przygotowania PFU w zgodzie z
przytoczonymi powyżej przepisami Rozporządzenia, wobec czego zarzuty stawiane opisowi
przedmiotu zamówienia muszą wskazywać na ich naruszenie. - Izba uznaje za
niewystarczające jedynie ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 PZP
stanowiącego generalne wytyczne dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jako że doznają
one konkretyzacji właśnie na gruncie przepisów Rozporządzenia. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący, poza ogólnym wskazaniem na powyższą regulację oraz odwołanie się do S 15
Rozporządzenia, zawierającego — jak wskazano funkcjonalną definicję PFU, nie wskazał
zasadniczo (poza zarzutem związanym z kolizjami) na naruszenie przepisów
Rozporządzenia charakteryzujących PFU.
Dokonując oceny poprawności opisu przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych nie można, w ocenie Zamawiającego, pomijać przyjętej przez
zamawiającego formuły wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku ryczałtu, przez odesłanie
zawarte w art. 14 Ustawy PZP, zastosowanie znajduje przepis art. 632 S 1 K.c., z którego
wynika, że wykonawca nie może żądać od zamawiającego podwyższenia wynagrodzenia,
nawet jeśli w czasie zawierania umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów prac.
Dowodzi to, że nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie przedmiotu
zamówienia nie musi pozostawać w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, co
jest szczególnie widoczne w przypadku zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i
wybuduj, która — wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu
zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU — wręcz zakłada pewną
nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać
osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia.
Odnosząc się do kwestii usunięcia z obowiązujących przepisów grupy nośności od G1 do G4
Zamawiający wyjaśnia, iż w dokumentacji przekazanej wykonawcom odnosi się do Katalogu
Konstrukcji Nawierzchni (w rozumieniu IPU).
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia został w
zakresie informacji dotyczącej nośności gruntu przedstawiony w sposób wystarczający i
zapewniający porównywalność złożonych ofert, jak również możliwość zgłoszenia roszczenia
przez wykonawcę w sytuacji, gdyby nośność gruntu okazałaby się gorsza niż przyjęto w PFU.
Tym samym zarzut Odwołującego należy uznać za całkowicie bezzasadny.
Zarzut odnoszący się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 604
W odpowiedzi na Pytanie:
"Pkt. 3.6 PFU „W celu realizacji obowiązku polegającego na ochronie uzasadnionych
interesów osób trzecich należy dokonać przebudowy zjazdów z Dróg PPP, które tego
wymagają. ” Na sieci Dróg PPP jest kilka tysięcy zjazdów. W jaki sposób Partner Prywatny
ma określić i wycenić, które zjazdy podlegają przebudowie nie posiadając inwentaryzacji
zjazdów."
Zamawiający odpowiedział:
"Liczbę istniejących zjazdów można oszacować na podstawie map zasadniczych i
fotorejest
racji. Zamawiający doprecyzował Punkt 3.6 Załącznika Nr 3."
Doprecyzowanie Zamawiające polegało na wprowadzeniu następujących zmian:
W celu realizacji obowiązku polegającego na ochronie uzasadnionych interesów osób
trzecich należy dokonać przebudowy zjazdów z Dróg PPP, które tego wymagają Powyższe
wymaganie dotyczy zjazdów istniejących. które w przypadku Przebudowy Dróg PPP lub
wykonania Prac Remontow
ych zostaną uszkodzone lub drogą w wyniku tych prac zostanie
zawyżona lub zaniżona w stosunku do stanu bieżącego.
Należy również zaprojektować i wybudować zjazdy, jeśli nieruchomości zostały odcięte od
drogi-
publicznej, która została przebudowana - powyższe dotyczy tylko likwidowanych
zjazdów legalnych, czyli znajdujących się w ewidencji zarządcy lub na mapach do celów
projektowych.
Poza przypadkami wymienionymi powyżej Przedsięwzięcie nie wymaga budowy nowych
zjazdów z Dróg PPP
Należy zróżnicować realizowane zjazdy na zjazdy indywidualne i publiczne - w zależności od
rodzaju obiektu istniejącego na nieruchomości, tj. czy jest to obiekt użytkowany indywidualnie
czy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.
Zjazdy należy wykonać w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z ich
usytuowania i przeznaczenia, o parametrach technicznych dostosowanych do wymagań
bezpieczeństwa ruchu na drodze, wymiarów gabarytowych pojazdów, dla których będą
przeznaczone oraz do wy
magań ruchu pieszych, uwzględniając kategorię zjazdu
(publiczny/indywidualny) -
Konstrukcję zjazdów należy uzależnić w każdym indywidualnym
przypadku od struktury rodzajowej ruchu (samochody
ciężarowe, autobus oraz warunków
gruntowo-wod
nych. W przypadku przebudowy zjazdów należy odtworzyć zjazd zgodnie z
istniejącą nawierzchnią przed Przebudową. Dla nowobudowanych zjazdów publicznych i
indywidualnych
nawierzchnia powinna być dostosowana do warunków lokalnych i z
zapewnieniem estetyki drogi.
W ramach budowy zjazdu należy wykonać także Przepust pod zjazdem, chyba że nie jest to
technologicznie uzasadnione.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy zauważyć, iż zmiany te miały
charakter wyłącznie doprecyzowujący i nie dotyczą kwestii objętych zarzutem, tj. liczby
zjazdów. Tym samym zarzut dotyczący niewystarczających danych do przygotowania oferty
jest spóźniony.
Z ostrożności jednak Zamawiający wskazał, wbrew stanowisku Odwołującego, że zgodnie z
§ 19 ust. 4 Rozporządzenia Zamawiający nie był bezwzględnie zobowiązany do
przedstawienia "inwentaryzacji lub' dokumentacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudo
wie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie
architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów
przewidzianych do rozbiórki i ewentualnie uwarunkowania tych rozbiórek” .
Jak wskazano powyżej "warunkiem koniecznym dołączenia ww. dokumentów do PFU jest ich
posiadanie, a zatem w przypadku ewentualnego braku przez Zamawiającego tych
dokumentów, oczywistym jest, że Zamawiający nie ma możliwości ich dołączenia" (vide:
Postanowienie KIO z dnia 7 września 2011 r., sygn. KIO 1842/11). Podobnie w wyroku z dnia
8 grudnia 2016 KIO stwierdziło, że "519 pkt 4 Rozporządzenia, stanowi o posiadanych przez
Zamawiającego (nie zaś wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach
i dokumentach niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych
Na marginesie Zamawiający podniósł, że dokładna liczba zjazdów do przebudowy
skonkretyzuje się na etapie prac projektowych i będzie uzależniona od przyjętych przez
wykonawcę rozwiązań technicznych i technologicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wniósł jak na wstępnie odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
m
ateriału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (w tym załącznikami do SIWZ obejmującymi Standard
Utrzymania Dróg, Program Funkcjonalno-Użytkowy, Istotne Postanowienia Umowy)
oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie oraz po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Na etapie posiedzenia z udziałem Stron Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie
odwołania w całości jako skierowanego wobec pierwotnej treści SIWZ wskazując, że zarzuty
w tym zakresie uznaje za spóźnione. Powyższy wniosek został poparty argumentacją
zawartą w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.12.2017 r.).
Odnosząc się do powyższego wniosku Izba wskazuje, że w zakresie zarzutów
związanych z odpowiedziami na pytania o numerach 365 oraz o numerach 595 – 597, w całej
rozciągłości podzieliła argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie
wskazującą, że w zakresie tych pytań nie doszło do takiej modyfikacji treści SIWZ, którą
można byłoby uznać za wprowadzającą nową treść. W ocenie Izby doszło jedynie do
doprecyzowania postanowień ujętych pierwotnie w treści dokumentacji postępowania, co
Zamawiający wykazał prezentując w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.12.2017 r.)
modyfikowane postanowie
nia w trybie „rejestruj zmiany”.
Izba jednocześnie wskazuje, iż w trybie w jakim jest prowadzone przedmiotowe
postępowanie (dialog konkurencyjny) proces związany z opisem przedmiotu zamówienia ma
charakter dynamiczny, jest rozciągnięte w czasie i w zasadzie jego ostateczny kształt
konstytuuje się przed terminem składania ofert. W takim trybie postępowania opis przedmiotu
zamówienia (dalej: „OPZ”) jest dookreślany do momentu składania ofert (vide Rozdział I
zatytułowany „Wprowadzenie” dokumentu „OPIS POTRZEB I WYMAGAŃ PODMIOTU
PUBLICZNEGO
” z dnia 31.03.2015 r.). W związku z powyższym, mając na uwadze wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości, zachodzi trudność w ustaleniu, na jakim
etapie doszło do ostatecznego ukształtowania poszczególnych postanowień opisu
przedmiotu zamówienia. Nierzadko ocena faktu, czy zarzut został postawiony we właściwym
terminie wymaga de facto
merytorycznego jego rozpoznania, w tym analizy całej
dokumentacji w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego (dalej: „PFU”), Standardu Utrzymania Dróg (dalej:
„SUD”) oraz Istotnych Postanowień Umowy (dalej: „IPU”). Tym samym po skierowaniu
zarzutów do rozpoznania ewentualnym skutkiem uznania, że zarzut jest spóźniony, może
dojść do również jego oddalenia. Jednakże, mając na uwadze skierowanie do rozpoznania
zarzutów związanych z odpowiedziami na pytania o numerach 6, 268, 604 oraz 679 Izba nie
podzieliła argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie, że z pierwotnej treści
dokumentacji postępowania jasno wynikała, że określone dane nie zostaną wykonawcom
(Partnerom Prywatnym) przedstawione i, że mają oni pozyskać je samodzielnie. Takiego
wniosku nie sposób wyartykułować z samego faktu nie przekazania określonych
do
kumentów na wczesnym etapie postępowania. Partnerzy Prywatni mieli bowiem podstawę
zakładać, że niektóre dane i dokumenty zostaną im przedstawione na dalszym etapie
postępowania, gdyż jak wynika z przebiegu analizowanego postępowania, opis przedmiotu
zamówienia podlegał w jego trakcie zmianom będącym wynikiem dialogu oraz wniosków
Partnerów Prywatnych i samego Partnera Publicznego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego oraz w formule Partnerstwa Publiczno -
Prywatnego.
Jego wniosek został pozytywnie zweryfikowany przez Zamawiającego i ma on
szansę w uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Podniesione zarzuty zostały skierowane
wobec opisu przedmiotu zamówienia, i jak wynika z treści odwołania, zmierzają do nadania
temu opisowi treści gwarantującej zachowanie uczciwej konkurencji na etapie składania ofert.
W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami obejmującymi Standard Utrzymania Dróg,
Program Funkcjonalno-
Użytkowy, Istotne Postanowienia Umowy, jak również korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego (w tym w szczególności odpowiedziami na pytania z dnia
21.11.2017 r.).
Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez
Odwołującego w toku rozprawy (w tym fotografie stanu dróg oraz stanu zjazdów), jak również
dowody zawnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, w tym
odpowiedzi na pytania nr 198 i 240, jak również korespondencję odnoszącą się do terminów
wykonania badań nawierzchni dróg.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie ze
względu na potwierdzenie się zarzutu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opartego na podstawie
faktycznej związanej z odpowiedzią na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 21.11.2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w formule
partnerstwa publiczno-prywatnego w trybie dialogu konkurencyjnego o war
tości powyżej kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ramach
ustaleń poczynionych na posiedzeniu z udziałem stron mającym miejsce w
dniu 13 grudnia 2017 r. przyjęto hierarchię aktów prawnych regulujących prowadzone przez
Zamawiającego postępowanie. Pierwszym z tych aktów jest ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r.
o partnerstwie publiczno
– prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 100) w stanie na dzień 2
kwietnia 2015 r.
(dzień przekazania ogłoszenia o zamówieniu do TED). Dodatkowo na
zasadzie odesłania zawartego w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno
– prywatnym w zakresie nieuregulowanym w powyższej ustawie do wyboru
partnera prywatnego zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej ustawa Pzp)
– gdyż jak ustalono w trakcie posiedzenia w dniu 13 grudnia 2017 r.
wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest wynagrodzenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno
– prywatnym. Tym samym w
zakresie nieuregulowanym w powyższej ustawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w stanie prawnym na dzień 2 kwietnia 2015 r.
Następnie Izba ustaliła, że Partner Publiczny (zamiennie dalej również: „Zamawiający”) w
dokumencie zatytułowanym „OPIS POTRZEB I WYMAGAŃ PODMIOTU PUBLICZNEGO” z
dnia 31.03.2015 r.
w postępowaniu przetargowym w sprawie wyboru partnera prywatnego dla
realizacji przedsięwzięcia pn. Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie
Dolnośląskim realizowane w formule PPP” zawarł następujące informacje:
Podmiot Publiczny:
Województwo Dolnośląskie reprezentowane przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we
Wrocławiu ul. Krakowska 28 50-425 Wrocław
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), w związku z art. 4 ust. 2
ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno prywatnym (Dz.U. z 2009 r., Nr 19,
poz. 100, ze zmianami) w trybie DIALOGU KONKURENCYJNEGO
W Rozdziale l.
tego dokumentu zatytułowanym „WPROWADZENIE” zawarto następujące
informacje:
Tryb postępowania przetargowego
Postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego, a jego celem jest wybranie
wykonawcy (zw
anego dalej „ Partnerem Prywatnym”), który zawrze z Województwem
Dolnośląskim reprezentowanym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu
(zwanym dalej „Podmiotem Publicznym”) umowę na przebudowę i utrzymanie dróg
wojewódzkich w Województwie Dolnośląskim (zwane dalej „Umową o PPP” ).
Partnerzy Prywatni, którzy złożą wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i będą
spełniali określone przez Podmiot Publiczny w ogłoszeniu warunki, w liczbie
nieprzekraczającej 5, zostaną zaproszeni do dialogu.
Pr
owadzony dialog będzie miał charakter poufny i będzie mógł dotyczyć wszelkich aspektów
zamówienia. żadna ze stron nie będzie mogła bez zgody drugiej strony ujawniać informacji
technicznych i handlowych związanych z dialogiem.
Podmiot Publiczny prowadzić będzie dialog do momentu, gdy będzie w stanie określić, w
wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez Partnerów Prywatnych, jeżeli jest to
konieczne, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. O zakończeniu
dialogu Podmiot Publicz
ny niezwłocznie informuje uczestniczących w nim Partnerów
Prywatnych.
Podmiot Publiczny będzie mógł przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany
wymagań będących przedmiotem dialogu.
W ostatnim etapie zostanie dokonana ocena złożonych ofert i rozstrzygnięcie postępowania.
Podmiot Publiczny będzie oczekiwał złożenia ofert uwzględniających pewność pozyskania
środków na sfinansowanie projektu.
Podmiot Publiczny, zgodnie z art. 60 c) ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, poniżej przedstawia opis potrzeb i wymagań Podmiotu Publicznego,
dotyczący realizacji Zamówienia pod nazwą „Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w
Województwie Dolnośląskim realizowane w formule PPP', umożliwiający przygotowanie się
Partnerów Prywatnych do udziału w postępowaniu.
Podmiot Publiczny zaznacza, że informacje zawarte w niniejszym dokumencie mają
charakter wstępny, przedstawiając bieżące założenia Zamawiającego. Mogą ulegać
zmianom i doprecyzowaniu w toku dialogu konkurencyjnego oraz po jego
zakończeniu.
Il.
INFORMACJE O WOJEWÓDZTWIE DOLNOŚLĄSKIM
Na Dolnym Śląsku i w jego bezpośrednim otoczeniu istnieje znaczne zagęszczenie ważnych
perspektywicznie dla Polski i Europy szlaków transportowych, które tworzą szanse dla
rozwoju gospodarczego region
u i sprzyjają umacnianiu jego strategicznej pozycji. Gęsta sieć
dróg i linii kolejowych zapewnia powiązania z regionami ościennymi, zarówno polskimi, jak i
europejskimi, w dwóch głównych osiach: północ-południe i zachód-wschód. Znaczną
poprawę dostępności regionu zapewniło uruchomienie nowego terminalu Portu Lotniczego
Wrocław, pełniącego kluczową rolę w obsłudze komunikacji lotniczej Dolnego Śląska.
Położenie Dolnego Śląska to nadal wielki potencjał do wykorzystania. (…)
W Rozdziale IV. Zawarto opis PRZEDM
IOTU ZAMÓWIENIA
Przedmiotem projektu pn. „Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie
Dolnośląskim realizowane w formule PPP' ("Projekt"), ma być przebudowa i utrzymanie
wybranej części dróg wojewódzkich będących w zarządzie Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei
we Wrocławiu stanowiącej wyspecjalizowaną samorządową jednostkę budżetową utworzoną
przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego w celu zapewnienia określonego w Umowie o
PPP poziomu dostępności.
Przedmiotem przedsięwzięcia będzie utrzymanie sieci wytypowanych dróg wojewódzkich w
zakresie nie mniejszym niż 90 km i nie większym niż 315 km wraz z robotami budowlanymi,
w tym przebudowami na odcinkach, gdzie będzie to niezbędne do utrzymania określonego
standardu, jakości dróg zawartego w umowie o PPP, a następnie zarządzanie powierzonymi
Partnerowi Prywatnemu drogami w zakresie zgodnym z ustawą o Drogach Publicznych i
dookreślonym w wyniku dialogu konkurencyjnego. Partner Prywatny zobligowany będzie do
utrzymania określonych odcinków dróg przed rozpoczęciem przebudowy na tych odcinkach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie art.4 ust.2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 roku
o partnerstwie publiczno-
prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz 100 z póżn. zm) - Ustawa o
PPP” i zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z póżn. zm — Ustawa Pzp). Standardy
utrzymania oraz zakres przedsięwzięcia będą przedmiotem dialogu konkurencyjnego.
Korzystanie z odcinków dróg objętych zamówieniem przez użytkowników będzie nieodpłatne.
Wynagrodzenie partnera prywatnego przyjmie formę opłaty za dostępność — na zasadach i
warunkach określonych w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zakładany okres
trwania umowy to okres od 18 do 22 lat.
Partner Prywatny w ramach pełnienia wybranych funkcji zarządcy drogi publicznej będzie
wykonywał roboty interwencyjne, utrzymaniowe i zabezpieczające oraz będzie pełnił zadania
związane z utrzymaniem nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich,
urządzeń zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą, według standardów
określonych w przepisach prawa i Umowie o PPP oraz realizował inne czynności
szczegółowo określone w Umowie o PPP.
W odniesieniu do odcinków podlegających przebudowie, Partner Prywatny będzie
otrzymywał wynagrodzenie w formie opłaty za dostępność, pod warunkiem zrealizowania
robót budowlanych, oddania do użytkowania, a następnie utrzymywania dostępności tych
odcinków dla użytkowników, zgodnie z warunkami określonymi w Umowie o PPP. Drogi
wojewódzkie objęte Projektem stanowić będą własność Podmiotu Publicznego i będą
pozostawać w okresie obowiązywania Umowy o PPP w posiadaniu Partnera Prywatnego. Po
zakończeniu Umowy o PPP posiadanie dróg zostanie przekazane przez Partnera
Prywatnego Podmiotowi Publicznemu.
Partner Prywatny, na własny koszt i ryzyko, będzie odpowiedzialny za przygotowanie
dokumentacji technicznej wymaganej do podjęcia przebudów, uzyskanie (w imieniu Podmiotu
Publicznego) pozwolenia na realizację wymaganych robót budowlanych (decyzja o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w rozumieniu ustawy o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych) i pozyskanie uzgodnień
wymaganych odrębnymi przepisami, a także za zapewnienie realizacji robót budowlanych w
wymaganym zakresie.
Na obecnym etapie prac rozważa się współfinansowanie
przedsięwzięcia z funduszy unijnych.
Realizacja Umowy o PPP będzie odbywać się w szczególności w oparciu o przepisy:
- ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym;
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;
ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych;
- ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,
- ustawy z dnia 21 marca 1985 o drogach publicznych;
- ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny;
- ustawy
z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz.U. z 2013
r. Nr 596 z późn. zm.).
Opis i lokalizacja Dróg PPP
Do Projektu Partner Publiczny zakwalifikował wstępnie do przebudowy i utrzymania sieć dróg
wojewódzkich ("Drogi PPP") o łącznej długości stanowiącej do 315 km, które obrazuje
poniższa mapka graficzna. Dobór Dróg PPP jest podyktowany funkcjonalnością sieci, która
tworzy układ trasy obwodnicowej Wrocławia, a jednocześnie zapewni bezpieczny dostęp do
autostrady A4, drogi ekspresowej S81 dróg krajowych DK5, DK8, DK15, DK35, DK94 z
ominięciem zurbanizowanego obszaru miasta Wrocławia.
W zakresie Projektu znajdują się odcinki dróg wojewódzkich tworzących układ promienisty
łączący trasę obwodnicową z obszarem Wrocławia. Odcinek drogi 396 nie został objęty
Projektem, ponieważ jest on zlokalizowany na terenie województwa opolskiego i znajduje się
w zarządzie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu. Ponadto Podmiot Publiczny oczekuje, iż
w początkowym okresie Umowy o PPP (do maksymalnie 5 lat) zgodnie z wypracowanym na
podstawie dialogu konkurencyjnego harmonogramem, zostanie wytypowana określona
długość dróg niezbędnych do przebudowy w formule PPP.
Cele Partnera Publicznego
Planowana przebudowa i utrzymanie wytypowanych do Projektu odcinków dróg
wojewódzkich ma doprowadzić do zwiększenia płynności ruchu i poprawy bezpieczeństwa
komunikacyjne
go oraz ulepszenia powiązań z drogami krajowymi i drogami powiatowymi i
gminnymi, zwiększając dostępność krajowych i lokalnych ośrodków gospodarczych.
W wyniku realizacji Projektu nastąpi podniesienie poziomu i jakości życia społeczności
lokalnych oraz zwi
ększenie efektywności instytucji publicznych, dzięki intensyfikacji rozwoju
bezpiecznej, spójnej, funkcjonalnej i efektywnej infrastruktury drogowej, o kluczowym
znaczeniu dla zrównoważonego rozwoju społeczno-gospodarczego Województwa
Dolnośląskiego.
Celam
i szczegółowymi Projektu są:
poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach wojewódzkich; zrównoważony
rozwój społeczny i gospodarczy regionu;
rozwój spójnej, funkcjonalnej i efektywnej sieci dróg publicznych w skali województwa
poprzez poprawę połączeń dróg wojewódzkich z drogami krajowymi, powiatowymi i
gminnymi, podniesienie parametrów użytkowych dróg oraz zwiększenie płynności ruchu;
odbudowa i przywracanie funkcji komunikacyjnej dróg zniszczonych lub uszkodzonych;
modernizacja połączeń drogowych o istotnym znaczeniu dla rozwoju województwa;
poprawa dostępności komunikacyjnej lokalnych ośrodków gospodarczych, przedsiębiorstw
i zakładów pracy o istotnym znaczeniu dla społeczności lokalnej, sprzyjającej podniesieniu
atrakcyjności inwestycyjnej i konkurencyjności tych ośrodków oraz tworzeniu nowych miejsc
pracy;
rozwój lokalnych połączeń drogowych istotnych dla sprawnej realizacji zadań państwa o
kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa społeczności lokalnych, w szczególności w
obszarze bezp
ieczeństwa i porządku publicznego, ochrony przeciwpożarowej, ratownictwa,
zarządzania kryzysowego oraz ochrony granicy państwowej.
Strategicznym celem inwestycji transportowych na Dolnym śląsku winna być integracja
przestrzeni regionu z przestrzenią reszty kraju oraz przestrzenią krajów sąsiednich, a także
integracja wewnętrzna regionu. Ponadto istotą inwestycji winno być podniesienie
efektywności sieci transportowej w celu wzmocnienia gospodarki regionu.
Zarząd Drogami PPP
Zadania, które zgodnie z przepisem art. 19 ust. 7 Ustawy o Drogach Publicznych będzie
wykonywać Podmiot Prywatny, obejmą:
pełnienie funkcji inwestora zastępczego;
utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, urządzeń
zabezpieczających ruch i innych urządzeń związanych z drogą, z wyjątkiem części pasa
drogowego, o których mowa w art. 20f pkt 2 ustawy o drogach publicznych (tj. pod wiaty
przystankowe);
realizacja robót w zakresie inżynierii ruchu;
koordynacja robót w pasie drogowym; wykonywanie robót interwencyjnych, robót
utrzymaniowych i zabezpieczających;
przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników;
przeciwdziałanie niekorzystnym przeobrażeniom środowiska mogącym powstać lub
powstającym w następstwie budowy lub utrzymania dróg;
dokonywanie okresowych pomiarów ruchu drogowego;
utrzymywanie zieleni przydrożnej, w tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów.
Ostateczny ich zakres zostanie wypracowany podczas rund dialogu konkurencyjnego.
Oczekiwany Standard Utrzymania Dróg
O
bowiązki Partnera Prywatnego obejmować będą zadania odnoszące się do objętej
Projektem sieci Dróg PPP i w założeniu nie będą wymagały dodatkowej ingerencji Podmiotu
Publicznego w możliwym zakresie, a Partner Prywatny będzie samodzielnie odpowiedzialny
za s
tan użytkowy drogi.
W okresach między remontami lub przebudowami, w toku normalnej eksploatacji, Partner
Prywatny podejmie działania techniczne i organizacyjne niezbędne dla utrzymania
nieprzerwanego ruchu drogowego na ustalonych ciągach drogowych. Utrzymanie
właściwego stanu drogi zapewniającego sprawny, szybki i bezpieczny transport ludzi i
towarów będzie wymagał bieżącej kontroli oraz podejmowania ciągłych działań technicznych,
w tym także w zakresie odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej. Specyfika klimatyczna
Polski wpływa na wyodrębnienie dwóch grup zabiegów w zakresie techniki i technologii oraz
organizacji prac utrzymania dróg — utrzymania w okresie letnim oraz w okresie zimowym.
Dla realizacji obu typów działania zarząd drogi i pozostali uczestnicy procesu utrzymania
dróg (służby publiczne działające w związku z wydarzeniami na drogach), w tym Partner
Prywatny, będą utrzymywali infrastrukturę organizacyjną zapewniającą efektywne
Utrzymanie oraz zapewnienie wskaźników dostępności, które zostaną określone w Umowie o
PPP.
Prace powinny być realizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w szczególności z:
Ustawą o Drogach Publicznych, rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003
r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach
(Dz.U.2003.220.2181),
ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. — Prawo o ruchu drogowym (tj.
Dz.U. z
2012 r. poz. 1137 z późn. zm.), Ustawą Prawo Budowlane.
oraz szczegółowymi specyfikacjami technicznymi, które zostaną ostatecznie sformułowane
podczas dialogu konkurencyjnego.
Zakresy letnich i zimowych standardów utrzymania Dróg
PPP, wypracowane zostaną podczas dialogu konkurencyjnego.
Rozdział V. MECHANIZM WYNAGRADZANIA
Podmiot Publiczny nie przewiduje wprowadzenia opłat za korzystanie z wybudowanej
infrastruktury drogowej dla jej bezpośrednich użytkowników.
Płatności okresowe w formie opłaty za dostępność będą wypłacane przez Podmiot Publiczny
Partnerowi
Prywatnemu po rozpoczęciu utrzymania Dróg PPP, a w odniesieniu do Dróg PPP
podlegających przebudowie, po oddaniu do użytkowania tych dróg i pod warunkiem
ukończeniu budowy zgodnie z warunkami określonymi w Umowie o PPP. Opłata za
dostępność nie może zawierać żadnego elementu stałego - gwarantowanego przez Podmiot
Publiczny, odpowiadającego swoją wartością np. obsłudze zadłużenia.
Podmiot Publiczny, oprócz opłaty za dostępność lub rozliczeń w przypadku rozwiązania
umowy, nie przewiduje żadnych dodatkowych płatności na rzecz Partnera Prywatnego, w
szczególności w okresie przebudowy.
Podmiot Publiczny będzie uprawniony do naliczania Partnerowi Prywatnemu kar i obniżek z
tytułu niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Partnera Prywatnego
obowiązków będących przedmiotem Umowy o PPP oraz, w przypadkach określonych w
Umowie o PPP, np. niewykonywania lub istotnego nienależytego wykonywania Umowy o
PPP, do jej wypowiedzenia z winy Partnera Prywatnego.
Jeżeli Partner Prywatny nie spełni określonych w Umowie o PPP wymagań jakościowych
m.in. odnośnie utrzymania lub w innych przypadkach przewidzianych w Umowie o PPP,
opłata za dostępność zostanie proporcjonalnie pomniejszona, zgodnie z ustaloną w Umowie
o PPP formułą, uwzględniającą czas trwania i wagę zdarzenia lub rodzaj odstępstwa od
standardów określonych w Umowie o ppp.
Żadna część opłaty za dostępność nie będzie wyłączona z możliwości potrąceń i redukcji w
przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania Umowy o PPP przez Partnera
Prywatnego.
W przypa
dku niewykonywania lub nienależytego wykonywania obowiązków przez Partnera
Prywatnego w danym okresie rozliczeniowym, opłata za dostępność za ten okres zostanie
pomniejszona przez Podmiot Publiczny o wysokość naliczonych kar i obniżek z tytułu takiego
nien
ależytego wywiązywania się z obowiązków przez Partnera Prywatnego za ten okres.
System kar i obniżek będzie miał charakter automatyczny.
HARMONOGRAM PRZEBUDÓW I UTRZYMANIA
Harmonogramu przebudów i utrzymania zostanie wypracowany podczas dialogu
konkurencyjnego.
VII.
UMOWA O PPP. PODZIAŁ RYZYK
Na podstawie Umowy o PPP Partner Prywatny i) zrealizuje przebudowę wskazanych
odcinków Dróg PPP, ii) zapewni finansowanie określonych nakładów inwestycyjnych na
Przebudowę Dróg PPP, iii) będzie świadczył usługi Utrzymania Dróg PPP oraz iv) Umowa o
PPP będzie przewidywać określone standardy jakościowe i ilościowe dotyczących Dróg PPP
(np. określone standardy techniczne Drogi) oraz usług Utrzymania (np. standardy utrzymania
letniego).
Finansowanie w całości zobowiązany będzie zapewnić Partner Prywatny. W przypadku
pozyskania środków z funduszy UE w trakcie Umowy o PPP wartość środków z RPO
stanowiłaby mniejszą część łącznych kosztów inwestycyjnych. W momencie zawarcia
Umowy o PPP pozyskanie środków z funduszy UE nie będzie jednak zapewnione i tym
samym Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapewnienia finansowania na całość
nakładów inwestycyjnych.
Partner Publiczny nie dokonuje płatności z góry na poczet przyszłych usług utrzymania.
Partner Publiczny nie będzie udzielał pożyczek, ani uiszczał jakichkolwiek zaliczek na poczet
przebudowy lub utrzymania.
Celem Podmiotu Publicznego jest zapewnienie racjonalnej alokacji ryzyk związanych z
realizacją przedmiotu Umowy o PPP, która jednocześnie spełni kryteria Eurostat (ESA 10)
or
az art. 18a Ustawy o PPP odnośnie traktowania zobowiązań Podmiotu Publicznego,
wynikających z Umowy o PPP, jako pozabilansowych.
Ryzyko projektowania i budowy
Założenia do programu funkcjonalno-użytkowego zostaną przekazane Partnerom Prywatnym
wraz z zapro
szeniem do dialogu konkurencyjnego. Na dalszym etapie postępowania Podmiot
Publi
czny przekaże program funkcjonalno-użytkowy dla Dróg PPP opisujący przedmiot i
przeznaczenie robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektonic
zne, materiałowe i funkcjonalne.
Wyłoniony w postępowaniu Partner Prywatny będzie zobowiązany do przejęcia ryzyk
związanych z ryzykiem projektowania i budowy. Umowa będzie określała terminy oraz
parametry techniczne realizacji przebudów Dróg PPP. W przypadku jakichkolwiek opóźnień
skutkujących niedotrzymaniem terminu oddania Dróg PPP do użytkowania, płatności na
rzecz Partnera Pryw
atnego również zostaną opóźnione, przy czym data końcowa umowy nie
ulegnie przesunięciu (w efekcie skróceniu ulegnie okres eksploatacji oraz w związku z tym
okres, w którym będzie wypłacana opłata za dostępność).
Częściowe płatności (np. na pokrycie zobowiązania do spłaty długu) w przypadku, braku
dostępności Dróg PPP podlegających przebudowie, nie są przewidywane.
Partner Prywatny
będzie ponosił ryzyko wzrostu kosztu przebudowy Dróg PPP. Wszelkie
ewentualne dodatkowe prace i koszty z nimi związane, których poniesienie będzie niezbędne
dla należytego wykonania Umowy o PPP, Partner Prywatny pokryje z własnych środków, bez
roszczeń wobec Podmiotu Publicznego, z zastrzeżeniem niektórych zdarzeń, za wystąpienie
których odpowiedzialność przejmie Podmiot Publiczny.
Ryzyko popytu
Z uwagi na założony mechanizm zapłaty na rzecz Partnera Prywatnego, oparty na modelu
„opłaty za dostępność”, gdzie strumień przychodów pochodzi wyłącznie od Partnera
Publicznego, należy przyjąć, że ryzyko Popytu w Projekcie będzie po stronie Partnera
Publicznego.
Ryzyko dostępności (utrzymania i konserwacji)
Umowa o PPP będzie szczegółowo określać wskaźniki i standardy jakości utrzymania za
które odpowiadać będzie Partner Prywatny (np. czasy reakcji na zagrożenia, standardy
odśnieżania, czasy reakcji na usuwanie błota pośniegowego, jakość oznaczeń poziomych,
pionowych itp.). Niedotrzymywanie ustalonych wskaźników dostępności skutkować będzie
zastosowaniem adekwatnych sankcji np. w postaci punktów karnych, skutkujących po
odpowiednim skumulowaniu obniżeniem opłaty za dostępność.
Poziom dostępności niższy niż zakładany w Umowie o PPP będzie skutkował obniżeniem
opłaty za dostępność.
Zgodnie z założeniami Umowa o PPP przewidywać będzie punkty karne za
nieprzestrzeganie określonych wskaźników. Osiągnięcie określonego pułapu punktów
karnych skutkować będzie obniżeniem opłaty za dostępność.
Ryzyko zmian w prawie
W przypadku
wystąpienia określonych przypadków zmiany prawa, postanowienia Umowy o
PPP będą przewidywać mechanizm pozwalający na przywrócenie stronom sytuacji
ekonomicznej, w jakiej by się znajdowały, gdyby takie zmiany nie nastąpiły.
Ryzyko kursowe i ryzyko inflacji
Oczekuje się, iż opłata za dostępność będzie wypłacana w PLN, w związku z tym ryzyko
kursowe może być alokowane na Partnera Prywatnego. Ryzyko inflacji może być alokowane
pomiędzy strony.
Szczegółowy Podział Ryzyk
Szczegółowy podział zadań i ryzyk zostanie wypracowany podczas dialogu konkurencyjnego
Zamawiający pismem z dnia 21.11.2017 r. udzielił odpowiedzi m.in. na poniższe pytania
wykonawców (objęte treścią zarzutów i wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie), w tym dokonał modyfikacji postanowień SWIZ.
Pytanie nr 6
"Prosimy o wyjaśnienie różnic w treści umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w zakresie
różnego traktowania dróg grupy I i dróg grupy II. W szczególności – dlaczego :
• nośność gruntu stanowi przypadek kompensacyjny jedynie dla dróg grupy I,
• zwiększenie natężenia ruchu stanowi przypadek kompensacyjny jedynie w przypadku grupy
I.
Ponadto prosimy o wyjaśnienie zakresu prac utrzymaniowych w sytuacji, w których
prowadzone w ramach normalnego zarządzania i utrzymywania prace nie są wystarczające
do utrzymania określonych w umowie parametrów. Prosimy także o wyjaśnienie, dlaczego
podczas remontów dróg grupy II nie sią naliczane punkty karne, natomiast podczas remontu
dróg grupy I (nieuniknionego w trakcie kilkunastoletniej eksploatacji) już tak.
Uzasadnienie:
Wprowadzona na etapie dialogu konkurencyjnego zmiana, polegająca na przesunięciu części
dróg z grupy I do grupy II wywołuje wątpliwości co do rzeczywistego stanu dróg.
Jednocześnie umowa różnicuje w wielu postanowieniach prawa i obowiązki stron w
zależności od przypisania drogi do odpowiedniej grupy. Nasze wątpliwości budzi taki podział
w kilku przypadkach, w których nie jest on, naszym zdaniem, obiektywnie uzasadniony.
Po pierwsze, w naszej ocenie, wobec braku właściwych informacji dotyczących aktualnego
stanu dróg oraz wobec zamieszczonych wcześniej informacji o ich niedostatecznym stanie
technicznym, istnieje wysokie ryzyko, iż nie uda się uzyskać na drogach grupy II parametrów
wymaganych umową prowadzeniem prac niewymagających głębokiego remontu. W całym,
22-letnim okresie eksploatacji sytuacja taka jest w istocie pewna.
Konstrukcja umowy zakłada, że część dróg znajduje się w stanie wymagającym remontu,
część zaś w stanie wymagającym jedynie zwykłego utrzymania. Jednak ocena
Za
mawiającego jest w tym zakresie zupełnie dowolna i nie wynika z przekazanych
dokumentów i danych. Można oczywiście przyjąć, że zadaniem partnera prywatnego ma być
dokonanie wszelkich remontów dróg. Jednak wówczas niepotrzebne byłoby wyodrębnienie
części dróg do grupy I. Również struktura opłat za utrzymanie wskazuje, że Zamawiający nie
przewiduje znaczących wydatków inwestycyjnych. Podobnie projekt budowalny jest pojęciem
używanym w kontekście przebudowy dróg grupy I, a umowa nie przewiduje konieczności
uzy
skania pozwolenia na budowę co do dróg grupy II. Stąd można wysnuć wniosek, że
Zamawiający nie przewiduje prowadzenia innych prac poza konserwacyjnymi i
interwencyjnymi, niewymagającymi projektu budowlanego. Co słuszne jest z założeniem, że
partner prywatn
y dokonuje przebudowy jedynie dróg grupy I.
W naszej ocenie umowa całkowicie pomija wobec powyższego przypadek, w którym na
skutek błędu w Informacjach Ujawnionych czy też na skutek zwykłego zużycia nie będzie
możliwości utrzymania drogi grupy II w klasie nośności B bez przeprowadzenia, co najmniej
w pewnym zakresie, jej przebudowy. Stąd prosimy o jednoznaczne wskazanie w
dokumentach stanowiących załącznik do SIWZ, do jakiego zakresu za prace odpowiada
partner prywatny i jaki jest tryb i konsekwencje poinf
ormowania Zamawiającego o
konieczności przeprowadzenia prac nie mieszczących się w zakresie utrzymania dróg.
Podobnie można założyć, że o ile nie zostanie wykazane, że partner prywatny niewłaściwie
wykonał przebudowy, można sobie wyobrazić konieczność dokonania w przyszłości
pojedynczych remontów dróg grupy I.
Niezrozumiałe dla nas są także powody ograniczenia przypadków kompensacyjnych
dotyczących nośności gruntu (punkt 17.13) oraz zwiększenia natężenia ruchu (punkt 30.1)
jedynie w odniesieniu do dróg grupy I. Ograniczenie takie całkowicie pomija fakt, że zmiana
natężenia ruchu powoduje zwiększenie kosztów utrzymania dróg niezależnie od ich kategorii.
Podobnie nośność gruntu ma znaczenie dla trwałości drogi i nawierzchni. Tymczasem dla
dróg grupy II tejże nośności w ogóle nie określono. Może ona wynikać częściowo z badań
ugięć, ale badania nie zostały przeprowadzone w odpowiedni sposób, a nadto ich wyniki
pochodzą sprzed paru lat. W takiej sytuacji złożone oferty nie będą mogły zostać obiektywnie
porównane. Posługując się wcześniej przywołanym argumentem, oferty muszą opierać się na
tym samym stanie faktycznym, różna może być co najwyżej jego ocena.
W związku z utrzymaniem dróg prosimy o wyjaśnienie, dlaczego w punkcie 6 załącznika nr 8
do umowy, w punkcie b)
uwzględniono wyłączenie naliczania punktów karnych ze względu
na planowane remonty dróg grupy II, brak zaś takiego wyłączenia w przypadku remontu dróg
grupy I. Jest pewne, że będą one musiały przechodzić, w osiemnastoletnim okresie
eksploatacji, pewne rem
onty. Prosimy zatem o odpowiednią zmianę załącznika poprzez
dopuszczenie wyłączenia ruchu na drodze również w przypadku planowanych remontów
dróg grupy I.”
Treść odpowiedzi na pytanie nr 6
"Zamawiający częściowo uwzględnił uwagę Wykonawcy i dokonał odpowiednich zmian w
Punkcie 30 IPU.
Co do zakresu utrzymania oraz wobec szeregu wątpliwości Wykonawców odnośnie
właściwej alokacji dokonanej przez Zamawiającego Dróg PPP do Dróg Grupy I lub Dróg
Grupy II na obecnym etapie Postępowania Zamawiający zdecydował o pozostawieniu
Wykonawcom możliwości dokonania samodzielnej alokacji Dróg PPP do właściwej grupy,
przy jednoczesnym ustaleniu minimalnej liczby kilometrów do Przebudowy i Utrzymania (tj.
104 km w Grupie I) i minimalnej liczby przeznaczonej wyłącznie do Utrzymania (tj. min. 74
km w Grupie II), przy czym całkowita długość Dróg PPP wynosi 187,450 km.
Bez zmiany pozostaje pierwotne założenie, że Wykonawcy zobowiązani będą do
doprowadzenia Dróg PPP w terminie 4 lat do wymaganych standardów. Nadal zgodnie z
kryte
riami oceny ofert Wykonawcy zasadniczo konkurować będą wysokością
Wynagrodzenia.
Wykonawcy po przeprowadzeniu we własnym zakresie inwentaryzacji Dróg PPP dokonają w
określonym w Umowie terminie alokacji Dróg Grupy II do Grupy I (jeżeli będzie miało to
zast
osowanie) wedle oceny Wykonawcy. Wszelkie oświadczenia Podmiotu Publicznego
odnoszące się do Dróg Grupy I lub Dróg Grupy II będą adekwatne do Dróg PPP
alokowanych w ten sposób przez Partnera Prywatnego (np. w zakresie nośności).
Zamawiający dokonał odpowiednich zmian do IPU.
Jednocześnie na potrzeby przygotowania i porównania ofert oraz późniejszego dokonywania
rozliczeń, Wykonawcy zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą wskażą w Formularzu Ofertowym
liczbę kilometrów Dróg Grupy I oraz Dróg Grupy II, którym odpowiadać będą wartości
poszczególnych składowych Wynagrodzenia. Wskazany kilometraż musi mieścić się w
przedziałach wskazanych przez Zamawiającego (minimum 104 km do Przebudowy i
Utrzymania, oraz minimum 74 km wyłącznie do Utrzymania, przy czym całkowita długość
Dróg PPP wynosi 187,450 km).
Zamawiający dokonał odpowiednich zmian do Załącznika Nr 9 pn. ""Wynagrodzenie.
Mechanizm Płatności"" oraz SIWZ."
Pytanie nr 198
"Nazwa dokumentu
Zał. nr 2 do SIWZ – Istotne postanowienia Umowy o PPP
9.1 Prosimy o dodanie
oświadczenia co do tego, że Drogi Grupy II nie wymagają
Przebudowy ani Naprawy w ciągu pierwszych 10 lat aby spełniać wymogi jakościowe
określone w Załączniku 7. W projekcie Umowy PPP przewidziane jest, że w odniesieniu do
Dróg Grupy II nie będzie płatna żadna Opłata za Dostępność, co oznacza, że nie można
będzie zorganizować finasowania uprzywilejowanego dla potrzeb Napraw lub Robót w
okresie Przebudowy w pierwszych latach, na ten cel będzie można wykorzystać wyłącznie
środki zgromadzone z Opłaty za Utrzymanie Dróg Grupy II. Partner Prywatny albo będzie
musiał mieć elastyczność przy podejmowaniu decyzji, które odcinki mają być
zaklasyfikowane jako Grupa I i wobec tego można będzie zorganizować finansowanie
senioralne na ich Naprawę, albo zapewnienie, że takie Roboty i finansowanie nie są
konieczne.”
Treść odpowiedzi na pytanie nr 198
Wobec zmiany podejścia co do alokacji Dróg Grupy I i II wniosek jest nieaktualny.
Pytanie nr 240
"Nazwa dokumentu
Zał. nr 3 do SIWZ – Program Funkcjonalno–Użytkowy
Pragniem
y zauważyć, podział odcinków pomiędzy Grupę I a Grupę II nie jest w pełni
dokładny z technicznego punktu widzenia. Wiele odcinków, które zostały zakwalifikowane
jako Drogi Grupy II wymagają albo przebudowy podobnie do Dróg Grupy I lub istotnych prac
nad po
prawą nawierzchni w celu dostosowania tych odcinków do wymogów jakościowych
określonych w Załączniku 7. Spowoduje to zwiększenie potrzeb w zakresie finansowania na
samym początku realizacji Przedsięwzięcia, tj. zaraz po Dacie Przekazania Pasa
Drogowego, kt
óre nie są obecnie objęte mechanizmem płatności (tj. nie przewiduje się
Finansowania Głównego ani Opłaty za Dostępność w odniesieniu do robót prowadzonych na
Drogach Grupy II).
Prosimy o rozważenie przyznania większej elastyczności Partnerowi Prywatnemu przy
okre
ślaniu Dróg Grupy I i Grupy II."
Treść odpowiedzi na pytanie nr 240
vide: Odpowiedź na pytanie nr 6.
Pytanie nr 268
"Nazwa dokumentu
Zał. nr 7 do SIWZ – Standardy utrzymania dróg
5.2.5 Prosimy o przekazanie informacji o ilości i lokalizacji drzew i krzewów, które zostaną
przekazane do utrzymania Partnerowi Prywatnemu, a po zakończeniu umowy będą musiały
zostać przekazane do Partnera Publicznego?"
Treść odpowiedzi na pytanie nr 268
Partner Prywatny sporządza inwentaryzacje zieleni we własnym zakresie.
Pytanie nr 365
"Istotne
postanowienia
Umowy
o
Partnerstwie
Publiczno-Prywatnym
Pkt. 17.11 Umowy
Wątpliwość
Zgodnie z pkt. 14.2 Umowy, Podmiot Publiczny może podjąć decyzję o realizacji Przebudowy
zgodnie z Punktem 17.11, co będzie wiązać się m. m.in. z koniecznością nabycia
nieruchomości przez Podmiot Publiczny w celu należytego wykonania zobowiązań z umowy.
Zgodnie z pkt. 17.11 Umowy, gdy „zaistnieje konieczność wykroczenia poza istniejący Pas
Drogowy, wówczas prace na takim odcinku powinny zostać zaprojektowane jako Remont”.
Powyższe postanowienia są niejasne.
Wniosek
W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w związku z ewidentnymi wyjściami
poza Pas Drogowy możliwe jest wykonanie w tych miejscach Remontu, nawet jeśli droga nie
mieści się w Pasie Drogowym. "
Treść odpowiedzi na pytanie nr 365
Zamawiający wprowadził zmianę do Punktu 17.11 w kontekście której Zamawiający
potwierdza, że w sytuacjach ewidentnych wyjść poza Pas Drogowy możliwe będzie
wykonanie Remontu nawet jeśli droga aktualnie nie mieści się w Pasie Drogowym.
Zwracamy również uwagę na zmianę Punktu 9.1, w którym Zamawiający potwierdza
posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości w granicach Pasa Drogowego jak również tych
wykracza
jących poza pas a związanych z Drogami PPP.
Pytanie nr 595
" Pkt 2.2.3 Załącznik Nr 3 „Program funkcjonalno-Użytkowy” do Umowy o PPP (1)
W SIWZ nie przekazano inwentaryzacji jezdni Dróg PPP. W jaki sposób Partner Prywatny ma
wycenić, które odcinki dróg wymagają poszerzenia do 6.0m, a które są szersze i takie mają
docelowo pozostać – zgodnie z pkt 2.2.3. PFU?
Przykładowo, jeśli istniejąca jezdnia ma szerokość 6.1m na długości 200m, dalej 6.05m na
długości 100m i dalej 6.2m na długości 500m – to droga po przebudowie również ma mieć
taką szerokość?"
Treść odpowiedzi na pytanie nr 595
Z
amawiający informuje, iż dokonał modyfikacji pkt. 2.2.3 PFU. Partner Prywatny ma
utrzymać parametry nie gorsze niż dla klasy Z.
Pytanie nr 596
" Pkt 2.2.3 Z
ałącznik Nr 3 „Program funkcjonalno-Użytkowy” do Umowy o PPP (2)
Które odcinki dróg wymagają poszerzenia do 6m?"
Treść odpowiedzi na pytanie nr 596
Zamawiający dokonał zmiany Punktu 2.2.3 PFU. Partner Prywatny ma Przebudować Drogi
PPP w
taki sposób aby osiągnąć parametry nie gorsze niż dla klasy Z.
Pytanie nr 597
"Dot. pkt 2.2.3 Załącznika Nr 3 „Program funkcjonalno-Użytkowy”
Czy intencją Podmiotu Publicznego jest aby drogi Grupy I miały klasę techniczną „Z” zgodnie
z pkt 2.2.3 PFU?
Na stronie interneto
wej DSDiK można znaleźć wykaz dróg wraz z przyporządkowaną im
klasą techniczną. Dla Dróg PPP wszędzie wskazano klasę techniczną G. Zgodnie z
obecnymi zapisami, po przebudowie Drogi Grupy I będą miały klasę Z, natomiast drogi
nieprzebudowane
– z Grupy II – będą miały wyższą klasę techniczną – klasę G.
Czy Podmiot Publiczny rzeczywiście oczekuje obniżenia klasy technicznej drogi na
wszystkich drogach objętych przebudową?"
Treść odpowiedzi na pytanie nr 597
Zamawiający wprowadził zmianę do Punktu 2.2.3. PFU. Podmiot Publiczny oczekuje, że
Partner Prywatny przy Przebudowie osiągnie parametry nie gorsze niż dla klasy Z.
Pytanie nr 604
"Dot. pkt 3.6 Załącznika Nr 3 pt. „Program funkcjonalno-użytkowy”
Pkt. 3.6 PFU „W celu realizacji obowiązku polegającego na ochronie uzasadnionych
interesów osób trzecich należy dokonać przebudowy zjazdów z Dróg PPP, które tego
wymagają.”. Na sieci Dróg PPP jest kilka tysięcy zjazdów. W jaki sposób Partner Prywatny
ma określić i wycenić, które zjazdy podlegają przebudowie nie posiadając inwentaryzacji
zjazdów."
Treść odpowiedzi na pytanie nr 604
"Liczbę istniejących zjazdów można oszacować na podstawie map zasadniczych i
fotorejestracji. Zamawiający doprecyzował Punkt 3.6 Załącznika Nr 3."
Pytanie nr 679
"Dot. pkt 17.13 Umowy o PPP
Czy Partner Prywatny jest zobowiązany zawsze zoptymalizować, a tym samym zmienić
projekt w przypadku wystąpienia innej grupy nośności niż G3?
Wystąpienie innej grupy nośności niż G3 nie zawsze będzie skutkowało zmniejszeniem lub
zwiększeniem kosztów przebudowy. Może wystąpić sytuacja, gdy np. dla grupy nośności G2
zostaną zastosowane takie same rozwiązania jak dla grupy G3. Jak należy rozumieć zapisy
punktu 17.13 w takiej sytuacji?"
Treść odpowiedzi na pytanie nr 679
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 678
Treść odpowiedzi na pytanie nr 678
Określenie grupy nośności podłoża ma znaczenie w przypadku przebudowy pełnej
konstrukcji nawierzchni lub wykonania nowej konstrukcji dla poszerzenia jezdni Odcinka
Drogi. W celu kalkulacji oferty należy przyjąć grupę nośności G3. Rzeczywista grupa
nośności podłoża będzie podstawą oszacowania zmniejszenia/zwiększenia kosztów
Przebudowy, jeśli Wykonawca je wykaże.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 1 grudnia 2017 r. wniósł odwołanie
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut
– odpowiedź na pytanie nr 6
W zakresie zarzutów odnoszących się do odpowiedzi na pytanie nr 6 i tym samym
wskazanych przez Odwołującego argumentów związanych z pozostawieniem wykonawcom
swobody w wyborze odcinków dróg przewidzianych do utrzymania lub przebudowy Izba
wskazuje, że jedynie w części podzieliła argumentację Zamawiającego oraz w całości
argumentację Odwołującego uznając, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Pewna
niedookreśloność opisu przedmiotu zamówienia, która wynika z projektów realizowanych w
formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz w ramach projektów w formule partnerstwa publiczno –
prywatnego (dalej PPP), na którą wskazywał Zamawiający, nie jest cechą immanentną
wszystkich takich projektów i wszystkich ich etapów. Taką niedookreśloność i tym samym
swobodę wykonawców w wyborze metod realizacji tych projektów można bowiem dopuścić i
tolerować tam, gdzie wykonawcy mają pełny wpływ na istniejący stan faktyczny. Brak tego
wpływu powoduje, że stan istniejący determinuje działania wykonawców, czy to obejmujące
czynności projektowe, czy też realizację samych usług lub robót budowlanych.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu Izba wskazuje, że z takim stanem w
przedmiotowym projekcie mamy do czynienia w początkowym etapie jego realizacji. O ile
bowiem na dalszym etapie realizacji projektu (z planowanym okresem realizacji sięgającym
22 lat) wykonawcy operują na odcinkach drogowych, które znają i które sami utrzymywali, to
w pierwszych latach realizacji tego projektu zakres realizowanych przez nich czynności jest
determinowany niezależnym od nich stanem faktycznym. Wówczas bowiem Partnerzy
Prywatni przejmują w utrzymanie infrastrukturę drogową dotychczas utrzymywaną i
remontowaną przez podmioty niezależne od siebie – a zatem mogą nie mieć pełnej
świadomości stanu technicznego tej infrastruktury i tym bardziej nie mieli oni wpływu na ten
stan. Tym samym aby w tym wypadku zagwarantować porównywalność rzeczową oraz
cenową ofert składanych przez wykonawców (w tym wypadku Partnerów Prywatnych)
Zamawiający (w tym wypadku Partner Publiczny) powinien dla początkowego okresu
realizacji projektu (w tym wypadku w okresie pierwszych 48 miesięcy) narzucić i w
maksymalny sposób doprecyzować zakres czynności przewidzianych do realizacji. Po tym
bowiem okresie partnerzy prywatni będą na tyle zaznajomieni ze stanem technicznym objętej
projektem infrastruktury drogowej, że będą mogli już na etapie składania ofert określić
samodzielnie konieczne czynności, gdyż zakres tych czynności będzie zależny od jakości i
zakresu usług świadczonych przez nich samych w pierwszych latach realizacji projektu.
Wynika to z racjonalnego założenia, że jakość świadczonych usług utrzymaniowych i jakość
wykonanych robót remontowych w pierwszych 4 latach realizacji projektu PPP będzie
determinowała zakres koniecznych nakładów na rzecz tej infrastruktury w latach kolejnych.
Jednym zdaniem, im lepsza jakość usług i robót na początkowym etapie realizacji projektu
PPP tym mniej nakładów będzie wymagała infrastruktura drogowa w kolejnych latach.
Powyższe założenia należy zatem odnieść do jednego elementu podniesionego w ramach
zarzutów, tj. objętych odpowiedzią na pytanie nr 6 odcinków dróg przeznaczonych do
utrzymania i przebudowy. Te elementy, w ocenie Izby, powinny zostać w szczegółowy
sposób dookreślone tak aby, z jednej strony wykonawcy na etapie „wejścia” w projekt PPP
mieli jasność, co do zakresu ich obowiązków, z drugiej zaś strony aby składane przez nich
oferty były porównywalne. Zamawiający (Partner Publiczny) przyznał bowiem, że dokonał
uzupełnienia SIWZ o możliwość relokacji części odcinków dróg PPP w ramach grup przez
wykonawcę, lecz wyłącznie w zakresie 9,450 km. W ocenie Izby bez znaczenia pozostaje dla
jakiego odcinka brak jest w okresie pierwszych 4 lat dookreślenia zakwalifikowania drogi do
remontu lub tylko utrzymania (Drogi Grupy I). Tym samym w tym zakresie dla okresu
pierwszych 4 lat Zamawiający – Partner Publiczny powinien w sposób szczegółowy wskazać
wykonawcom (Partnerom Prywatnym), które odcinki dróg należy objąć w tym okresie
przebudową, a które zaś tylko utrzymaniem.
Izba, mając na uwadze wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
orzeczenia, jak również mając na uwadze przedstawioną przez Zamawiającego we
wskazanej wyżej odpowiedzi oraz na rozprawie argumentację wskazuje, że kwestia stopnia
szczegółowości programu funkcjonalno – użytkowego (dalej PFU) jest zależna od tego, czy
mamy do czynienia z obiekt
ami istniejącymi, czy też nowo budowanymi. W przypadku
obiektów przewidzianych do remontu/utrzymania, jak w niniejszym wypadku, wykonawcy nie
mają pełnej swobody , gdyż ta jest ograniczana przez istniejący stan faktyczny (w tym
wypadku stan techniczny istn
iejącej infrastruktury drogowej).
Mając na uwadze powyższe Izba nie podzieliła zaprezentowanego przez Zamawiającego
stanowiska, że zostały spełnione wszystkie wymagania regulujące zakres i formę PFU, jak
również że brak posiadania niektórych dokumentów zwalnia Zamawiającego z obowiązku ich
przekazania. Po pierwsze, odnosząc się do argumentacji zawartej we wstępnej części
odpowiedzi na odwołanie, że elementem dominującym przedsięwzięcia jest utrzymanie dróg
(str. 3 pisma z dnia 12.12.2017 r.), jeżeli Zamawiający zdecydował się na opisanie
przedmiotu zamówienia przy pomocy PFU powinien stosować się do regulacji dotyczących
tego rodzaju opracowań. Po drugie stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie, ze względu na charakter realizowanego przedsięwzięcia odnoszącego się do
istniejących obiektów infrastruktury. O ile tego typu założenia, jakie prezentował
Zamawiający, mogą wydać się zasadne przy obiektach powstających niejako „od zera”, tj.
obiektach nowo
– budowanych to przy obiektach objętych pracami utrzymaniowymi,
remontowymi, przebudową czy też rozbudową nie można mówić o pełnej i nieograniczonej
swobodzie wykonawców przy wyborze metod zmierzających do osiągnięcia zakładanego
celu. W ocenie Izby jest to okoliczność oczywista dla każdego profesjonalnego podmiotu.
Ustawa o partnerstwie publiczno
– prywatnym w stanie prawnym właściwym dla niniejszego
postępowania, jak również ustawa obecnie obowiązująca, nie zawierają odrębnych regulacji
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe było przedmiotem analizy i
ustaleń mających miejsce na posiedzeniu w dniu 13 grudnia 2017 r. prowadzonych w celu
ustalenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej do rozpoznania przedmiotowego środka
ochrony prawnej. W ramach tych ustaleń przyjęto zatem hierarchię aktów prawnych
regulujących prowadzone przez Zamawiającego postępowanie. Pierwszym z tych aktów jest
ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno
– prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr
19 poz. 100) w stanie na dzień 4 kwietnia 2015 r. W powyższej ustawie brak jest odrębnych
regulacji odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym na zasadzie
odesłania zawartego w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno
– prywatnym w zakresie nieuregulowanym w powyższej ustawie do wyboru partnera
prywatnego zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp)
– gdyż jak ustalono w trakcie posiedzenia w dniu 13 grudnia 2017 r. wynagrodzeniem
partnera prywatnego nie jest wynagrodzenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19
grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno
– prywatnym. Wobec powyższego zastosowanie
mają wskazane jako wzorce kontroli przepisy art. 29 ustawy Pzp oraz rozporządzenia
wykonawczego regulującego formę oraz zakres dokumentacji projektowej i programu
funkcjonalno
– użytkowego (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Wynika to
z faktu, iż realizowany przez Zamawiającego projekt PPP ma charakter mieszany, tj.
obejmuje swoim zakresem zarówno usługi, jak również typowe roboty budowlane. Choć w
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.12.2017 r.) Zamawiający wskazywał, że
elementem dominującym jest utrzymanie dróg (str. 3 ww. pisma) na rozprawie mającej
miejsce w dniu 13.12.2017 r. wskazywał, że w jego ocenie oczywiste jest, że czynności
utrzymania obejmują również roboty budowlane. W ocenie Izby oznacza to, że wskazane
przez Odwołującego przepisy regulujące zakres i formę PFU mają w tym wypadku pełne
zastosowanie.
Izba w niniejszym składzie nie zgadza się z prezentowanym przez Zamawiającego
stanowiskiem, opartym na tezach z orzeczenia o sygn.
akt KIO 1842/11, że na podmiocie
zamawiającym obowiązek przekazania wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko
i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. Takie
stanowisko jest nieuprawnione. Otóż norma prawna na podstawie której Zamawiający
sformułował taką tezę (§ 19 pkt 4 ww. rozporządzenia) może zostać odczytana w taki
sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane
informacje, zaś dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych powinny
zostać przekazane wykonawcom w całości, z tym, że jako podstawowe powinny zostać
przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki badań gruntowo-wodnych, porozumienia,
zgody, pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu
do infrastruktury sieciowej, jak również dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania
związane z budową i jej przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy
rozpoznaniu kolejnych zarzutów, zakres koniecznej do przekazania wykonawcom
dokumentacji oraz zakres koniecznych do przekazania informacji będzie zawsze
determinowany specyficznym dla danego postępowania stanem faktycznym oraz
wymaganiami podmiotu zamawiającego. Tego rodzaju elastyczne podejście nie pozwala
bowiem na tworzenie uniwersalnych koncepcji i tym samym nie pozwala na korzystanie z
dorobku orzeczniczego bez szczegółowej analizy i porównania leżących u podstaw tych
orzeczeń stanów faktycznych.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp związany z odpowiedzią na pytanie nr 6. Ze względu na charakter
przedsięwzięcia, odnoszący się do istniejącej infrastruktury drogowej, Zamawiający dla
początkowego etapu świadczenia powinien narzucić wykonawcom i maksymalnie
doprecyzować jego zakres aby umożliwić złożenie porównywalnych ofert. W ocenie Izby na
uwzględnienie zasługiwała argumentacja Odwołującego, że w odpowiedzi na pytanie nr 6
Zamawiający określił długość dróg do przebudowy i utrzymania (główny zakres zobowiązania
potencjalnego wykonawcy) w taki sposób, że podał minimalne długości określając
jednocześnie łączną długość dróg tak, że nie można stwierdzić jaka dokładnie długość dróg
powinna być przyjęta do wyceny w zakresie przebudowy, a jak w zakresie utrzymania i w
konsekwencji wykonawcy mogą przyjąć do wyceny różne długości dróg do utrzymania albo
do przebudowy a co za tym idzie oferty wykonawców będą nieporównywalne i
niekonkurencyjne. Zdaniem Izby niejednoznaczność tego opisu może zatem odnieść skutek,
który stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba
nakazała Zamawiającemu dookreślenie dla okresu pierwszych 4 lat realizacji zamówienia w
sposób szczegółowy dróg przeznaczonych do przebudowy i utrzymania dla całego zakresu
przedmiotowego.
Zarzut
– odpowiedź na pytanie nr 268
W zakresie odnoszącym się do zarzutu referującego do odpowiedzi na pytanie nr 268
obejmującej kwestię inwentaryzację zieleni Izba wskazuje, że postanowienia pkt 5.2.5.
dokumenty zatytułowanego Standard Utrzymania Dróg (SUD) w sposób wystarczająco
precyzyjny opisują zakres i obszar utrzymania zieleni. W tym zakresie Izba w całej
rozciągłości podzieliła argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie
(pismo z dnia 12.12.2017 r.). Zamawiający określił bowiem obszar koszenia traw, jak również
obszar usuwania drzew, odrostów, krzewów i podrostów oraz usuwania gałęzi i konarów
drzew. Zgodnie z treścią pkt 5.2.5 a SUD Zamawiający określił zakres i obszar utrzymania
zieleni polegającego na:
- wykonywan
iu kompleksowego koszenia Pasa Drogowego, gdzie należy przyjąć
następującą szerokość koszenia traw: pobocze, skarpa i przeciwskarpa rowu oraz
dodatkowe 2 m, o ile pozwalają na to granice Pasa Drogowego;
usuwaniu drzew, odrostów, krzewów, podrostów ograniczających skrajnię drogową;
usuwaniu gałęzi i konarów drzew złamanych znajdujących się w Pasie Drogowym;
pielęgnacji zieleni ozdobnej w obszarze zabudowanym (znajdującej się w Pasie
Drogowym), w tym podlewaniu, odchwaszczaniu, nawożeniu i odmładzaniu żywopłotów.
Definicja ”Pasa drogowego” zawarta w Zgodnie z IPU Pas Drogowy oznacza wydzielony
liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są
zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z
prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami
zarządzania drogą.
W ocenie Izby powyższe postanowienia są wystarczające do ustalenia zakresu obowiązków
związanych z utrzymaniem zieleni oraz z wycena tego zakresu.
Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z odpowiedzią na pytanie
nr 268 nie potwierdził się.
Zarzut
– odpowiedź na pytanie nr 604
W zakresie odnoszącym się do zarzutu referującego do odpowiedzi na pytanie nr 604 i
powiązanego z nim żądania wskazania szczegółowej ilości zjazdów oraz ich lokalizacji, w
tym wykonania inwentaryzacji tych zjazdów Izba wskazuje, że podzieliła w całości
argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.12.2017 r.).
Brak przekazania t
akiego dokumentu, którego żąda Odwołujący, nie stanowi wady opisu
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że ilość
koniecznych do przebudowy zjazdów będzie wynikała od okoliczności zależnych od
Partnerów Prywatnych. Jak wskazał Zamawiający dokładna liczba zjazdów do przebudowy
skonkretyzuje się na etapie prac projektowych i będzie uzależniona od przyjętych przez
wykonawcę rozwiązań technicznych i technologicznych. Przebudowa drogi może być
realizowana w różny sposób – a zatem może doprowadzić do konieczności przebudowy
zjazdu (np. na skutek zawyżenia lub obniżenia poziomu drogi) lub może takiej przebudowy
nie wymagać. Określona w pkt 3.6. PFU konieczność przebudowy zjazdów może wystąpić
również wówczas, gdy nieruchomości zostaną odcięte od drogi publicznej w wyniku
przebudowy drogi. Oznacza to, że ze względu na fakt, iż Partnerzy Prywatni będą w całości
decydowali o technologii przebudowy powinni samodzielnie podjąć decyzję o ilości zjazdów
przewidzianych do przebudowy
. Ilość ta będzie zatem w całości zależna od Partnera
Prywatnego i to on, na skutek przyjętych założeń projektowych, może zwiększyć lub
zmniejszyć ilość zjazdów przewidzianych do przebudowy lub odtworzenia.
Stąd też charakter przyjętych rozwiązań organizacyjnych przedsięwzięcia stanowi o jego
specyfice powodującej, jak w przypadku zarzutu związanego z odpowiedzią na pytanie nr
268 i 679, że nie sposób doszukać się w scedowaniu na wykonawców (przyszłych Partnerów
Prywatnych) obowiązku samodzielnego dookreślenia zakresu przedmiotowego naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów art. 29 ustawy Pzp oraz Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wyko
nania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego
W ocenie Izby pkt 3.6. PFU w sposób wystarczająco szczegółowy precyzuje jakie kryteria
będą decydowały o konieczności przebudowy zjazdów.
Zarzut
– odpowiedź na pytanie nr 679
W
zakresie odnoszącym się do zarzutu referującego do odpowiedzi na pytanie nr 679 w
związku z brakiem, zdaniem Odwołującego, określenia warunków gruntowo – wodnych Izba
wskazuje, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby wprowadzony przez
Z
amawiającego mechanizm sprzyja porównywalności ofert. Zamawiający bowiem ujednolicił,
celem przygotowania ofert, grupę nośności na poziomie G3. Zatem dla wszystkich
wykonawców punktem wyjścia będą warunki geologiczne na poziomie G3 i każdy z
Partnerów Prywatnych poczyni te same założenia w zakresie warunków gruntowych, co
doprowadzi do przygotowania porównywalnych ofert. W tym zakresie Izba w całości
podzieliła argumentację merytoryczną zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie. W tym
zakresie dodatkowo wpro
wadzono mechanizm kompensacyjny, w ramach którego
wykonawca (Partner Prywatny) będzie miał możliwość zgłoszenia roszczenia, gdyby nośność
gruntu okazałaby się gorsza niż przyjęta w PFU.
Mając na uwadze powyższe mechanizm ten powoduje, że brak wyników badań gruntowo –
wodnych, nie stanowi naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów.
Nadto Izba wskazuje, w nawiązaniu do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na
rozprawie, że przekazał wykonawcom badania podłoża georadarem, pokazujące w sposób
szcze
gółowy grubość warstw bitumicznych i stan warstwy, której to okoliczności Odwołujący
nie zaprzeczył.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów związany z odpowiedzią na pytanie o numerze 679.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sp
osobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"