KIO 2548/17 POSTANOWIENIE dnia 11 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2548/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  11  grudnia  2017r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 1 grudnia  2017r. przez wykonawcę Zakład Automatyki Przemysłowej 

INTEC  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul. 

Bacciarellego  54 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Komunalne 

Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Bydgoszczy, ul. Ks. J. Schultza 5 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum  Firm  Energia  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Łomiankach,  ul.  Modlińska  11  i  INTROL  Energomontaż  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Chorzowie,  ul.  16  Lipca  12  zgłaszających  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2548/17 po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Zakład  Automatyki  Przemysłowej  INTEC  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bacciarellego 54 kwoty 18 000zł. 

00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy    złotych  zero  groszy)  stanowiącą  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:   …………… 

Sygn. akt KIO 2548/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

zaprojektowanie,  budowę  i  przyłączenie  do  sieci  zewnętrznych  trzech  gazowych  zestawów 

kogeneracyjnych  dla  projektu  pn.  „Promowanie  wykorzystania  wysokosprawnej  kogeneracji 

ciepła  i  energii  elektrycznej  poprzez  budowę  źródła  ciepła  pracującego  w  wysokosprawnej 

kogeneracji zasilanego gazem ziemnym na terenie Ciepłowni Nakło n/N, Szubin, Osowa Góra” 

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 4 sierpnia 2017r. za numerem 2017/S 148-307792.  

W  dniu  21  listopada  2017r.  zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm  Energia  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach i INTROL Energomontaż spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. 

W  dniu  1  grudnia  2017r.  wykonawca  Zakład  Automatyki  Przemysłowej  INTEC  sp.  z  o.o.  z 

Wrocławia – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym 

podpisem  cyfrowym  złożonym  przez  prokurenta  ujawnionego  w  KRS  i  uprawnionego  do 

samod

zielnej  reprezentacji.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  1 

grudnia  2017r. 

Odwołujący  uznał,  że  działania  zamawiającego  polegają  na  rażącym 

naruszeniu  prawa  przez  dokonanie  wyboru  oferty  naj  korzystniej

szej,  złożonej  przez 

Wykonawcę  Konsorcjum  firm:  Energia  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Łomiankach  i  INTROL 

Energomontaż  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Chorzowie,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy; 

rażącym  naruszeniu  prawa  przez  zaniechanie  wezwania  tego  wykonawcy  do  złożenia  / 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu; 

rażącym  naruszeniu  prawa  poprzez  nierzetelne  dokonanie  czynności  badania  oferty  tego 

wykonawcy w wynik

u czego doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

Przez  opisane 

wyżej  czynności  i  zaniechania  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

następujących przepisów prawa: 

Art. 91 ust. 1 usta

wy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez 

Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

Art. 24 ust. 1 pk: 12) ustawy przez zan

iechanie czynności wykluczenia wykonawcy, ze 

względu na fakt, iż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

Art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do 

złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

ponowne badanie oferty wykonawcy; 

wykluczenie  wykonawcy,  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy

,  ponieważ  nie 

wyk

azał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ) ustawy; 

Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem, mimo iż nie złożył 

oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  w  ujęciu 

"abstrakcyjnym"  nadal  go  ma.  Zdaniem  o

dwołującego,  dokonana  przez  UZP  wykładnia 

znowelizowanego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy 

pozostaje w sprzeczności z literalnym jego 

brzmieniem.  Taki  sposób  interpretacji  omawianego  przepisu  czyni  go  częściowo  martwym, 

albowiem  w  istocie  ogranicza  możliwość  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

wyłącznie do podmiotów, które wykażą, iż nadal posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, i 

to interes "realny", a nie "hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do 

wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, przy 

jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia 

w  kolejnym  postępowaniu,  po  unieważnieniu  poprzedniego),  powoduje,  iż  praktycznie 

uniemożliwia się wniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego 

zamówienia, ale już go w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choć nadal mają 

go w sensie abstrakcyjnym. Wska

zał, że omawiany przepis posługuje się określeniem "dane 

zamówienie",  które  nie  jest  tożsame  z  "danym  postępowaniem",  a  nawet  gdyby  pojęcia  te 

utożsamiać - przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mają ten 

interes,  jak  i  podmiotom, które go  miały. Odwołujący  wskazał,  że ma interes  do  wniesienia 

odwołania,  ponieważ  z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa  zamawiający  po  unieważnieniu 

przedmiotowego postępowania, wszcznie na nowo identyczne, a odwołujący będzie mógł w 

nim wziąć udział. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i w myśl art. 

179 ust. 1 ustawy 

legitymuje do wniesienia odwołania jako :inny podmiot”. 

W  dniu  4  grudnia  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 7 grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili 

się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Firm Energia 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL 

Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca 

12 wskaz

ując, że mają interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego, 

gdyż  ich  oferta  została  wybrana,  a  odwołanie  może  spowodować,  że  przystępujący  nie 

uzyskają  zamówienia.  Wykonawcy  wnieśli  o  oddalenie  odwołania  jako  niezasadnego. 

Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  6 

września 2017r. udzielonego przez Energia sp. z o.o. – pełnomocnika obu wykonawców na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  12  października  2017r.  Oba  pełnomocnictwa  zostały 

udzielone  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji  obu  wykonawców  działających  wspólnie. 

Wykonawcy oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.  

W dniu 11 grudnia 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Nastąpiło to 

na więcej niż jeden dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na 

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeni

u umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o

dwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ……………