KIO 2563/17 WYROK dnia 28 grudnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2563/17 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20  grudnia  2017 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  4  grudnia  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  TPF  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Warszawie,  TPF  Getinsa  Euroestudios  S.L.  z  siedzibą  w  Madrycie,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy  SAFEGE 

S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre, 

zg

łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie wykluczenia Odwołującego, 

unieważnienie  wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia 

dokumentu 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  określonego  w  pkt  8.6.3  IDW  

z 23 sierpnia 2017 r., 

ponowne  badanie  i  ocenę  ofert,  w  tym  wezwanie  Odwołującego,  w  trybie  art.  26  

ust.  3  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku 

określonego w pkt 8.6.3 IDW ze wskazaniem wszystkich przyczyn, dla których opinia 

bankowa  z 

4  maja  2017  r.  nie  potwierdza  spełniania  wskazanego  powyżej  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600,00  zł 

słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2563/17 

Uzasadnienie 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego

,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Pełnienie  nadzoru  nad 

wykonaniem dokumentacji projektowej oraz robotami budowlanymi w ramach projektu POIIŚ 

5.1-1  Prace  na  linii  kolejowej  nr  93  na  odcinku  Trzebinia 

–  Oświęcim  –  Czechowice 

Dziedzice

”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 24 maja 2017 r. pod nr 2017/S 099-196865. 

23  listopada 

2017  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  Postępowanie  wybierając  ofertę 

wykonawcy 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej „Wykonawca S”). 

4  grudnia  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – TPF sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  TPF  Getinsa  Euroestudios  S.L.  z  siedzibą  w  Madrycie 

(dalej 

„Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie 

jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, 

2.  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, 

pomimo 

że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

i 

wykazał braki podstaw wykluczenia, 

3.  zaniechanie 

podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego, 

4.  zaniechanie 

wystąpienia  o  złożenie  opinii  bankowej  zgodnie  z  przepisem  

art. 26 ust. 3 Pzp, 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

ocenę  ofert  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  pr

zez  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania, 

pomimo 

że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

i wy

kazał braki podstaw wykluczenia, 

2.  art. 91 ust. 1 Pzp 

przez wybór oferty Wykonawcy S jako oferty najkorzystniejszej, 

pomimo 

że  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu 

na 

podstawie 

k

ryteriów 

oceny 

ofert 

określonych  

w specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), 

3.  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  podania  faktycznego  uzasadnienia 

wyklucze

nia Odwołującego, 

4.  art 26 ust. 3 Pzp 

przez zaniechanie wystąpienia o złożenie opinii bankowej, 

5.  art  91  ust.  1  Pzp 

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej, pomimo 

że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 

6.  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  ww.  przepisami  Pzp  przez  prowadzenie  P

ostępowania, 

w 

szczególności  zaś  dokonania  oceny  ofert,  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencj

i oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty,  w  tym  w  szczególności  unieważnienie  czynności 

wykluczenia Odwołującego, 

2.  prowadzenia  P

ostępowania,  w  szczególności  zaś  dokonania  oceny  ofert, 

w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, 

powtórnej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 

4.  podania fakty

cznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, 

wystąpienia  do  Odwołującego  o  złożenie  opinii  bankowej  potwierdzającej  spełnić 

nie warunku udzia

łu w Postępowaniu, 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w SIWZ. 

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 

ust 1 Pzp 

oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

wskazanych  przepisów  Pzp.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11  Pzp 

i 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności  Zamawiającego 

wskazanych  powyżej  Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Oferta  Odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  Ponadto,  w  wyniku  ww. 

naruszeń  przepisów  Pzp  może  dojść  do  następczego 

unieważnienia Postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 

W  uzasadnieniu 

Odwołujący  podał,  że  23  listopada  2017  r.  otrzymał  od 

Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający informował 

w 

przedmiotowym  piśmie,  że  wybrana  została  oferta  Wykonawca  S,  a  Odwołujący  został 

wykluczony  z  P

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Zamawiający 

w uzasadnieniu na st

r. 4 pisma wskazał, że „[…]Wykonawca nie wykazał spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.2  IDW  w  zakresie  posiadania  środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  –  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  5  000  000,00  PLN. 

Przedstawione dokumenty nie potwierdzają czy Wykonawca posiada w/w środku finansowe 

w związku z czym Zamawiający wyklucza Wykonawcę z postępowania[…]”. 

Naruszenie  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Zaniechanie 

wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp 

Odwołujący oświadczył, że wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. 

Podał,  że  z  zacytowanego  fragmentu  uzasadnienia  wykluczenia  nie  wynika  jakie 

zarzuty  Zama

wiający  stawia  złożonej  przez  niego  opinii  bankowej.  Już  sam  taki  brak 

potwierdza  zasadność  odwołania,  ponieważ  Odwołujący  nie  zna  faktycznych  podstaw 

wy

kluczenia  z  Postępowania,  a  to  wobec  zaniechania  podania  przez  Zamawiającego 

uzasadnienia  faktycznego.  Jest  z  jednej  strony  faktem  bezspornym,  że  Odwołujący 

w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2017 r. złożył, 25 sierpnia 2017 r., 

odpowiedn

ie zaświadczenie z banku. 

Odwo

łujący  podkreślił,  że  odnośnie  pierwszej  złożonej  opinii  z  banku  Zamawiający 

wska

zał  jedynie  na  wadę  w  postaci  nieaktualności  dokumentu,  nie  podnosząc  żadnego 

zarzutu  odnośnie  samej  treści  tej  opinii,  w  tym  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku 

posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej.  Po  dostarczeniu  nowej  opinii, 

o 

treści  analogicznej  w  swej  istocie  do  treści  pierwszej  przedstawionej  opinii, 

Z

amawiający nagle 

uznał, 

że 

nie 

potwierdza 

ona 

wykazania 

spełniania 

przedmiotowego 

warunku.  Odwołujący  działając  w  zaufaniu  do  Zamawiającego,  po 

zapoznaniu  się  z  treścią  wezwania  z  dnia  23  sierpnia  2017  r.,  uznał,  że  Zamawiający 

kwestionuje jedynie datę pierwszej opinii, nie wnosząc żadnych zastrzeżeń do samej treści 

opinii

.  Dlatego  też  Odwołujący  przedstawił  opinię  o  treści  analogicznej,  a  tylko  z  aktualną 

datą, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  na  podstawie  wezwania  z  23  sierpnia  2017  r.  nie  mógł 

powziąć wiedzy, że Zamawiający ocenił złożoną przez niego opinię jako nie potwierdzającą 

posiadania  odpowiednich  środków  finansowych  czy  też  zdolności  kredytowej.  Z  treści  tego 

wezwania  O

dwołujący  powziął  jedynie  wiedzę,  że  Zamawiający  kwestionuje  datę 

wystawienia dokumentu. 

Kwestią  istotną  jest,  że  Odwołujący  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  nie 

mniejszej  niż  5.000.000  zł.  Jak  wynika  z  przedstawianych  opinii  bankowych 

członek odwołującego  się  konsorcjum  –  spółka  TPF  Getinsa  Euroestudios  S.L.  posiada 

otwartą  linię  kredytową  w  wysokości  1.500.000  €  oraz  kredyt  finansujący  operacje  handlu 

zagranicznego  w  wysokości  2.700.000  zł.  Oba  te  kredyty  –  zgodnie  z  zaświadczeniem 

z banku 

–  są  dostępne  w  pełnej  wysokości.  Zatem  Odwołujący  spełnia  warunek  udziału 

w P

ostępowaniu, a wynika to z dokumentu przedstawionego na wezwanie Zamawiającego. 

Niezależnie od powyższego  Odwołujący wskazał, że Zamawiający nigdy nie wzywał 

go 

do  uzupełnienia  opinii  bankowej  ze  względu  na  jej  treść,  która  to  treść  miałaby  nie 

wykazywa

ć  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Jedyne  wezwanie  z  23  sierpnia 

2017  r.  dotycz

yło  daty  dokumentu.  Tym  samym  Zamawiający  był  zobowiązany  do 

zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Zasada 

jednokrotności wzywania do uzupełnienia 

dokumentów odnosi się do danej okoliczności (określonego błędu) wskazanego w wezwaniu, 

jakie  jest  kierowane  przez  zamawiającego  w  sposób  wyraźny  i  precyzyjny. 

W 

przedmiotowym stanie faktycznym nie byłoby to wezwanie dotyczące tego samego stanu 

faktycznego.  Pierwsze  wezwanie  dotyczyły  bowiem  tylko  daty  wystawienia  dokumentu. 

Ponowne  zastosowanie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp 

nie  będzie  zatem  wynikiem 

niezrealizowania  przez  Odwołującego  dyspozycji  z  pierwszego  wezwania,  a  wynikałoby 

wyłącznie z weryfikacji opinii bankowej w innym aspekcie, innej części tej pozycji.  

Co  więcej,  w  przypadku  każdego  wezwania  wystosowanego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp 

Zamawiający  powinien  wskazać  wszystkie  braki,  które  powinny  być  uzupełnione 

w wyniku wezwania.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest 

nieuzasadniony z przyczyn następujących: 

W  celu  wykazani

a  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  wskazanego  w  pkt 

8.6.2  I

DW  w  zakresie  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej, 

w 

wysokości  nie mniejszej  niż  5.000.000,00  zł,  w  odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego 

z 23  sierpnia  2017  r.

,  Odwołujący  złożył  opinię  z  dnia  21  sierpnia  sporządzoną  przez 

Bankia 

S.A.  z  siedzibą  w  Walencji.  Zgodnie  z  powyższą  opinią  „[…]Transakcje  kredytowe 

(1.500.000  euro)  oraz  gwarancyjne  (2.700.000  euro),  które  TPF Getinsa  Euroestudios  S.L. 

utrzymuje z B

ankla S.A. (numery transakcji 1692999520 oraz 17239000017376) są do dnia 

dzisiejszego na bieżąco płacone, co oznacza, że nie ma żadnych zaległych płatności[…]”.  

Zdaniem  Zamawiającego,  na  podstawie  powyższego  można  jedynie  stwierdzić, 

że spółka  TPF  Getinsa  Euroestudios  S.L.  utrzymuje  z  Bankia  S.A.  aktualnie  zaciągnięte 

transakcje  kredytowe  oraz  gwarancyjne,  które  są  na  bieżąco  regulowane  i  spółka 

TPF 

Getinsa  Euroestudios  S.L  nie  ma  żadnych  zaległości  finansowych  względem 

Bankia 

S.A. W związku z powyższym oczywistym jest, że Odwołujący nie wykazał spełnienia 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  podczas  gdy  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

dowodowy,  związany  z  wykazaniem  zamawiającemu,  posiadania  odpowiedniej  zdolności 

finansowej. 

Z  opinii  Bankia  S.A.  z  21  sierpn

ia  2017  r.  wynika  jedynie  w  jakiej  wysokości  są 

aktualnie  zaciągnięte  zobowiązania  Odwołującego,  pomniejszające  jego  zdolność 

kredytową. 

Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 Pzp jest nieuzasadniony z uwagi na fakt, 

że  z  ww.  opinii  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  wynika,  że  Odwołujący  nie  spełnia 

post

awionych mu warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem wezwać 

Odwołującego  do  uzupełnienia  opinii  bankowej  ze  względu  na  jej  treść,  bowiem  wprost 

wynikało z niej, że Odwołujący nie spełnia postawionych mu warunków. 

Zamawiający stwierdził, że pozostałe zarzuty odwołania są bezpodstawne, a ponadto 

nie zostały przez Odwołującego uzasadnione. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca S

, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  ww.  wykonawcę  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  go  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Wykonawca  S 

(dalej  również  „Przystępujący”)  w  piśmie  procesowym  z  20  grudnia 

2017 r. przedstawił następujące stanowisko w sprawie. 

Zamawiający, 

wbrew 

twierdzeniom 

Odwołującego, 

prawidłowo 

wykluczył 

Odwołującego  z  Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału 

w Pos

tępowaniu,  a  przedmiotowe  wykluczenie  zostało  należycie  uzasadnione,  w  tym 

zarówno  w  zakresie  podstawy  prawnej,  jak  i  faktycznej  oraz  poprzedzone  procedurą 

wezwania  do  uzupełnienia  (które  to  wezwanie,  jako  czynność  jednorazowa  w  omawianym 

zakresie,  nie  mog

ło  być  przez  Zamawiającego  powtarzane  aż  do  czasu  doprowadzenia 

oferty Odwołującego do kształtu umożliwiającego stwierdzenie, że spełnia warunki udziału w 

Postępowaniu. 

Zgodnie  z  pkt  8.6.3.  SIWZ 

–  IDW,  Zamawiający  w  celu  spełnienia  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej  lub  kredytowej  wymagał  posiadania 

środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  nie  mniejszej  niż 

zł.  Jednocześnie,  w  pkt  9.7  IDW  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał 

dokumenty,  jakie  wykonawca  je

st  obowiązany  przedłożyć  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu.  

I  tak  w  zakresie  zdolności  finansowej  lub  kredytowej  Zamawiający  wskazał  na 

„informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzająca 

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie 

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. 

Zamawiający najpierw pismem z 9 sierpnia 2017 r., a następnie pismem z 23 sierpnia 

2017  r.  jednoznacznie  wezw

ał  Odwołującego  do  przedłożenia  informacji  banku  lub 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych 

środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 

1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący (zważywszy na doświadczenie 

w  postępowaniach  przetargowych)  doskonale  zdawał  sobie  sprawę,  że  informacja  musi 

potwierdzać spełnianie warunku udziału w tym konkretnym postępowaniu oraz że musi być 

ona  aktualna  (tj.  potwierdzająca  stan  nie  wcześniejszy  niż  na  1  miesiąc  przed  upływem 

terminu składania ofert), a nadto że ma wskazywać na posiadanie środków finansowych lub 

zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł. 

Wykonawca S podał, że pomimo zmiany treści art. 26 ust. 3 Pzp aktualne pozostaje 

stanowisko,  zgodnie  z  którym  dopuszczalne  jest  tylko  jednokrotne  wezwanie  wykonawcy 

o 

konkretny  brakujący  lub  nieprawidłowy  lub  niepotwierdzający  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dokument.  Jeżeli  po  zastosowaniu  ww.  procedury,  konkretny  dokument 

nadal  nie  potwierdza,  że  spełniony  został  warunek  udziału  w  postępowaniu  lub  brak  jest 

podstaw  do  wykluczenia 

– wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu 

o 

właściwą podstawę prawną z art. 24 Pzp. 

Zdaniem Przystępującego Zamawiający ww. procedurze uczynił zadość, a wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentu  z  23  sierpnia  2017  r.  odczytywane  łącznie  z  wezwaniem  do 

uzupełnienia dokumentów z dnia 9 sierpnia 2017 r., jasno wskazywało, jaki dokument musi 

być  przez  Odwołującego  złożony  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu  (tj.  aktualny  dokument  „potwierdzający  spełnienie  warunku  określonego 

w pkt 8.6.3 IDW, 

tzn. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 

000 000,00 PLN”). 

Tymczasem  ani  dokument  z  4  maja  2017  r.  z

łożony  przez  Odwołującego  w  dniu 

18 sierpnia  2017 r.,  ani dokument  z  21  sierpnia 2017  r.  do

łączony do pisma Odwołującego 

z dnia  24  sierpnia 

2017  r.  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego  i  co  najważniejsze  nie 

potwierd

zają  wysokości  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej 

w

ykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania 

ofert.  

Niezależnie  od  powyższych  argumentów,  w  odniesieniu  do  dokumentu  z  4  maja 

2017 r.  Wykonawca 

S  wskazał,  że  jest  on  nieaktualny,  nie  potwierdza  wysokości 

posiadanych  środków  lub  zdolności  finansowej  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc 

przed upływem terminu składania ofert, dotyczy innego projektu niż objęty zamówieniem i nie 

wykazuje  posiada

nia  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  nie  mniejszej  niż 

zł,  a jedynie  wskazuje na  posiadanie przez  jednego z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  rachunku  bankowego,  jak  również  transakcji 

kredytowych  i  gwara

ncyjnych,  co  do  których  bank  nie  odnotował  zaległości  w  spłacie. 

Powyższe  natomiast  w  żaden  sposób  nie  potwierdza,  że  Odwołujący  posiada  środki 

finansowe w określonej wysokości bądź zdolność kredytową.  

Odnosząc  się  do  dokumentu  złożonego  wraz  z  pismem  z  24  sierpnia  2017  r., 

Przystępujący  wskazał,  że  przede  wszystkim  nie  potwierdza  on  posiadania  środków 

finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 5.000.000 zł, a jedynie wskazuje na 

posiadanie  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  rachunku  bankowego,  jak  również  transakcji  kredytowych  i  gwarancyjnych, 

co 

do  których  bank  nie  odnotował  zaległości  w  spłacie.  Nie  spełnia  tym  samym  wymogów 

Zamawiającego co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu.  

Dodatkowo,  z  uwagi  na  datę  ww.  dokumentu,  należy  również  poddać  w  wątpliwość 

fakt  potwierdzania  przez  ww.  dokument  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu na chwilę upływu terminu składania ofert; 

Na rozprawie strony i Wykonawca S podtrzymali 

streszczone powyżej stanowiska. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia 

przedstawiciela BANKIA S.A. (wystawcy spornych opinii) 

na okoliczność, że opinia bankowa 

z  21  sierpnia  2017  r.  potwierdza  spełnianie  przez  Odwołującego  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu określonego w pkt 8.6.3 IDW. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ, 

pisma  Zamawiającego  z  9  sierpnia  2017  r.  (wezwanie  Odwołującego  w  trybie 

art. 26 ust. 1 Pzp), 

opinii  bankowej  z  4  maja  2017  r.  złożonej  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na 

ww. wezwanie, 

pisma  Zamawiającego  z  23  sierpnia  2017  r.  (wezwanie  Odwołującego  w  trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp), 

opinii bankowej z 21 sierpnia 2017 r. złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi 

na ww. wezwanie, 

pisma  Zamawiającego  z  23  listopada  2017  r.  (informacja  o  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania), 

oświadczenia przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie. 

Na  ich  podstawie  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  złożone  pisma 

procesowe  przedstawiają  stan  faktyczny  sprawy  adekwatnie,  przez  co  nie  wymaga  on 

dalszego 

uzupełnienia. 

Odwołanie okazało się zasadne z uwagi na stwierdzone przez Izbę nieprawidłowości 

w  wezwaniu  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.3  IDW,  skutkujące  wadliwym 

wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji – wyborem oferty 

Przystępującego. 

W ocenie składu  orzekającego,  w  kontekście argumentacji  Zamawiającego zawartej 

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wspomniane  nieprawidłowości  w  wezwaniu  Odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentu z 23 sierpnia 2017 r. polegały na zaniechaniu wskazania innych niż 

data złożonej opinii bankowej przyczyn, dla których nie potwierdzała ona spełniania warunku 

udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.3  IDW.  Odwołujący  dopiero  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  dowiedział  się  o  podstawie  wykluczenia  go  z  Postępowania, 

tj. 

o  okoliczności,  która  –  w  ocenie  Zamawiającego  –  uzasadniać  miała  wniosek 

o 

niewykazaniu  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Działanie  takie  stanowi 

nie tylko 

naruszenie  obowiązku  podania  podstawy  faktycznej  wykluczenia  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (vide  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp),  ale  narusza  również 

przepis  art.  26  ust.  3  Pzp.  Na  jego  gruncie 

wykształcił  się  w  orzecznictwie  Izby  pogląd, 

który skład  orzekający  podziela,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentu  powinno  mieć 

charakter precyzyjny i kompletny. Oznacza to, że w sytuacji, w której zamawiający stwierdza, 

że  dokument  obarczony  jest  błędami,  jego  obowiązkiem  jest  wskazanie  wszystkich  takich 

nieprawidłowości.  Ad  casum  wezwanie  z  23  sierpnia  2017  r.  wskazywało  li  tylko  na 

niewłaściwą datę dokumentu i w tym kontekście Zamawiający wezwał Odwołującego do jego 

uzupełnienia. Zamawiający nie odniósł się w wezwaniu do innych niż data elementów treści 

złożonej  mu  opinii  bankowej  z  4  maja  2017  r.,  wobec  czego  –  nawiązując  do  pisemnego 

stanowiska Wykonawcy S (pkt II.c pisma procesowego) i mając na uwadze treść wezwania – 

można stwierdzić, że Zamawiający jednoznacznie wezwał wyłącznie do złożenia dokumentu 

z aktualną datą. Ergo zasadne jest wyeliminowanie z Postępowania takiej czynności, o czym 

Izba orzekła w pkt 1.3 sentencji wyroku. 

W 

konsekwencji  omówionych  powyżej  naruszeń  Zamawiający  dopuścił  się  również 

obrazy  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  niezasa

dnie  wykluczając  Odwołującego 

z 

Postępowania  oraz  –  wybierając  w  następstwie  tej  czynności  ofertę  Przystępującego  – 

art. 

91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uzasadnia to unieważnienie tych czynności, o czym 

orzeczono w pkt 1.1 i 1.2 sentencji wyroku. 

Odnosząc  się  do  przedstawionego  przez  Odwołującego  na  rozprawie  dowodu  Izba 

uznała  go,  w  kontekście  przedstawionych  rozważań,  za  nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia 

o 

zarzutach  odwołania.  Ocenie  Izby  podlegała  bowiem  prawidłowość  wezwania 

Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, jako czynności stanowiącej przyczynę kolejnych 

nieprawidłowości  jakie  zaistniały  w  Postępowaniu,  tj.  wykluczenia  Odwołującego  

i  wyboru  oferty  Wykonawcy  S. 

Skład  orzekający  nie  wypowiada  się  natomiast  w  kwestiach 

wykazania  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  z  pkt  8.6.3 

IDW, 

ponieważ  ustalenie  tej  okoliczności  jest  obowiązkiem  Zamawiającego,  który  powinien 

być  dopełniony  w  trakcie  Postępowania,  nie  zaś  –  jak  wspomniano  –  na  etapie  wymiany 

stanowisk procesowych w warunkach procedury odwoławczej. W konsekwencji Zamawiający 

w  pkt  1.4  sentencji  wyroku  został  zobligowany  do  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert, 

w 

ramach  którego  Odwołujący  zostanie  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentu  ze 

wskazaniem przyczyn, dla których Zamawiający uznaje, że opinia bankowa z 4 maja 2017 r. 

nie  potwierdza  spełniania  wspomnianego  warunku.  Mając  na  względzie  unieważnienie 

uprzedniego  wezwania  (pkt  1.3  sentencji  wyroku)  rozstrzygnięcie  takie  nie  sprzeciwia  się 

akcentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego zasadzie jednokrotności wezwania. 

O 

kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….