KIO 48/17 POSTANOWIENIE dnia 23 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 48/17   

                                                        POSTANOWIENIE 

                                                  z dnia 23 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman  

       Członkowie: Katarzyna Brzeska 

                  Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez  udziału stron w dniu

 23  stycznia 2017 r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

stycznia  2017  r.  przez  TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10  G,  61-052  Poznań,  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa,  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy: 

A. 

Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa - po stronie odwołującego, 

B. 

PORR  Polska  Construction  S.A.  ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa  -  po 

stronie zamawiającego,

C. 

STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-800  Pruszków  -  po  stronie 

odwołującego,

- wobec wycofania odwołania,  

     orzeka: 

  Umarza postępowanie odwoławcze. 

    Nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  odwołującego  - 

TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10  G,  61-052  Poznań  kwoty  18  000,00  zł  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  90%  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 

1020  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: …………………….. 

Członkowie: ….….….…………… 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 48/17 

W  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  pod  nazwą:  „Prace  na  linii  kolejowej  E  30  na  odcinku 

Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie", ogłoszenie o zamówieniu numer: 2016/S 250-461482 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  28.12.2016),  w  dniu  5 

stycznia  2017  r.  zostało  wniesione  w  formie  pisemnej  odwołanie  przez  TORPOL  S.A.  z 

siedzibą  w  Poznaniu.  Kopia  odwołania  została  przesłana  zamawiającemu  przed  upływem 

terminu do jego wniesienia - w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią. 

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 28 grudnia 2016r. 

Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 28 grudnia 2016 r., 

więc mają do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy  z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych  ustaw  (Dz.  U.    2016  r.  poz.  1020).  Ustalona  wartość  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

          Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  -  PKP  Polskim  Liniom  Kolejowym  S.A.  w 

Warszawie  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  831,  996  i  z  2016  r.,  poz.  1020  ze  zm.),  zwaną 

„ustawą Pzp”, tj.:  

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp, art. 22d ust. 1 Pzp 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej  w  punkcie  III.  1.3) Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punkcie  8.6.e  IDW (SIWZ)  w 

sposób  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nieuzasadnione 

zawyżenie poziomu wymagalnych zdolności uniemożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do 

należytego wykonania zamówienia, co doprowadziło do skonstruowania ponadprzeciętnego 

warunku,  a  w  konsekwencji  prowadzi  także  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności; 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 § 2, 3 Pzp oraz przepisów 

Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  roku  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno  użytkowego  poprzez 

niejednoznaczne,  niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  tym  w  szczególności  na  jej  wycenę, 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  polegające  na  niedoprecyzowaniu  zakresu  robót 

związanych  z  zobowiązaniem  wykonawcy  i  przerzucenie  na  wykonawców  ciężarów  z  tym 

związanych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na obiekty inżynieryjne (między innymi 

brak  kart  technicznych  obiektów),  co  w  konsekwencji  prowadzi  także  do  naruszenia  zasad 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  do  złożenia  w 

przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert; 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2c, 2d Pzp, art. 36 ust. 1 pkt. 13) Pzp, art. 

2  pkt.  5)  Pzp  poprzez  określenie  kryterium  oceny  oferty  w  punkcie  III.  1.4)  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  punkcie  20.7  p.pkt.  3)  IDW  (SIWZ)  dostępność  linii  kolejowej  (czas 

zamknięć  torowych)  w  sposób  uniemożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawionych 

przez  wykonawców,  co  prowadzi  do  sytuacji  w  której  wykonawcy  będą  mogli  zaniżać 

wymagany czas zamknięć torowych w godzinach, oceniany w ramach kryterium „Dostępność 

linii  kolejowej  (czas  zamknięć  torowych)”,  przy  jednoczesnym  podnoszeniu  ceny  w  ramach 

kryterium  „cena  całkowita  brutto”,  aby  ich  oferty  były  uznane  za  najkorzystniejsze,  co 

prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

a  w  konsekwencji  do  złożenia  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofert  niekorzystnych  dla 

zamawiającego  (konieczność  wydatkowania  środków  publicznych  w  nieuzasadnionej 

przedmiotem  zamówienia,  wyższej  wysokości)  i  które  będą  z  uwagi  na  zaniżony  czas 

zamknięć  torowych  nierealne  i/lub  niewykonalne,  jak  i  naruszenie  ww.  przepisu  poprzez 

opisanie tego kryterium w nieprzejrzysty  i niejednoznaczny sposób, a to dlatego że brakuje 

informacji  w  jaki  sposób  będzie  zamawiający  badał,  czy  w  zaoferowanej  przez  wykonawcę 

liczbie godzin zamknięć torowych można wykonać zamówienie w zakresie i jakości opisanym 

w SIWZ (w PFU), uwzględniając dostępne dla wykonawców technologie wykonania prac;  

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz 

art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 K.c. oraz art. 483 ust.1 

K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353

K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 K.c. poprzez określenie 

kryterium  oceny  oferty  w  punkcie  III.1.4)  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punkcie  20.7  IDW 

p.pkt.  3)  dostępność  linii  kolejowej  (czas  zamknięć  torowych),  które  powinno  skutkować  po 

stronie zamawiającego obowiązkiem wykreowania w § 5 projektu aktu umowy (Tom II SIWZ 

pn.  WARUNKI  UMOWY)  nowej  okoliczności  pozwalającej  dokonać  istotnej  zmiany  treści 

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz 

sanować  kary  umowne  przewidziane  w  subklauzuli  8.7  lit.  j)  (Tom  II  SIWZ  pn.  WARUNKI 

UMOWY), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców; 

naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp, art. 353

 K.c., art. 647 i nast. K.c. zw. z art. 14 

ust.  1  i  art.  139  §1  Pzp,  art.  7  ust  2,  art.  23  ust.  1,  art.  26  ust.  1  pkt.  3  ustawy  o  ochronie 

danych osobowych poprzez skonstruowanie w treści § 6 ust. 8 projektu aktu umowy (Tom II 

SIWZ  pn.  WARUNKI  UMOWY)  możliwości  żądania  od  wykonawcy  umów,  na  podstawie 

których  zatrudnione  są  osoby  biorące  udział  w  realizacji  zamówienia,  co  w  konsekwencji 

prowadzi  także  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, 

naruszenie art. 483 ust.1 K.c. w zw. z art. 484 K.c. w zw. z art. 353

 K.c. w zw. z art. 

471  K.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera j) oraz litera 

r) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego 

stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając 

karę  umowną  z  naruszeniem  jej  istoty,  w  szczególności  umożliwiającym  nałożenie  kary 

umownej  w  ujęciu  procentowym  liczonym  od  zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej,  która 

uwzględnia  ryczałtowe  wysokości  określone  przez  zamawiającego  za  komunikację 

zastępczą,  które  muszą  być  ujęte  w  ofercie  wykonawcy,  a  nie  stanowią  realnej  wartości 

umowy  i  zysku  wykonawcy,  a  wiec  również  kary  umownej  rażąco  wygórowanej,  co  w 

konsekwencji  prowadzi  także  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców; 

naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp., art. 5 w zw. z art. 353

 oraz art. 

647  K.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust  1  Pzp  w  zw.  z  §  5  Rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  roku  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 

oraz programu funkcjonalno użytkowego (dalej „rozporządzenie”) poprzez wprowadzenie do 

subklauzuli  14.3  w  zw.  z  subklauzulą  14.4  (Tom  II  SIWZ  pn.  WARUNKI  UMOWY), 

zobowiązania  dostarczenia  „rozbicia  cen  jednostkowych  wskazanych  na  poszczególne 

roboty oraz szczegółowe kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych z ZPRS” w terminie 

21  dni  od  zawarcia  umowy,  które  to  zobowiązanie  jest  niemożliwe  do  zrealizowania  w  tym 

terminie,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  że  opracowanie  i  dostarczenie  takich  dokumentów  możliwe 

stanie się po zatwierdzeniu Projektu Wykonawczego, co w konsekwencji prowadzi także do 

naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W kontekście powyższych zarzutów, odwołujący wnosił o uwzględnienie  odwołania i 

nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ. 

W ramach zarzutów nr 1 nakazanie zamawiającemu modyfikacji zapisów i określenia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  punkcie 

III.1.3)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punkcie  8.6.e  IDW  w  sposób  zgodny  z  Pzp,  w 

szczególności  w  sposób  proporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wyrażający minimalny poziom zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 

W  ramach  zarzutów  nr  2  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  w  tym  poprzez  doprecyzowanie  zakresu  prac  w 

zakresie obiektów inżynieryjnych np. załączenie aktualnych i kompletnych kart obiektów. 

W ramach zarzutów nr 3 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji kryteriów 

oceny  ofert  w  punkcie  III.1.4)  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  punkcie  20.7  IDW  p.pkt.  3) 

dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych) poprzez określenie minimalnej wartości 

(ilości) godzin zamknięć torowych, jaką mogą wskazać wykonawcy w ofercie. 

W  ramach  zarzutów  nr  4  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  §  5 

projektu  aktu  umowy  (Tom  II  SIWZ  pn.  WARUNKI  UMOWY)  poprzez  wprowadzenie 

przesłanek pozwalających dokonać istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty, 

na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz sanować kary umowne przewidziane 

w subklauzuli 8.7 lit. j) (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) w przypadku, w którym dojdzie 

do  niezawinionego  przez  wykonawcę  przekroczenia  zadeklarowanej  w  ofercie  sumy 

zamknięć torowych. 

W ramach zarzutów nr 5 nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 8 

projektu aktu umowy (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY) poprzez wykreślenie możliwości 

żą

dania od wykonawcy umów na, podstawie których zatrudnione są osoby biorące udział w 

realizacji zamówienia. 

W ramach  zarzutów  nr  6  nakazanie  zamawiającemu  dokonania modyfikacji  zapisów 

dotyczących  kary  umownej  w  subklauzuli  8.7  litera  j)  oraz  litera  r)  (Tom  II  SIWZ  pn. 

WARUNKI  UMOWY)  poprzez  możliwość  nałożenia  jej  w  wartości  procentowej  liczonej  od 

wartości robót ujętych w ofercie. 

W  ramach  zarzutów  nr  7  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji 

subklauzuli 14.3 w zw. z subklauzulą 14.4 (Tom II SIWZ pn. WARUNKI UMOWY), zgodnie z 

którymi  zmianami,  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  dostarczenia  „rozbicia  cen 

jednostkowych  wskazanych  na  poszczególne  roboty  oraz  szczegółowe  kalkulacje 

poszczególnych  cen  jednostkowych  z  ZPRS"  w  terminie  21  dni  od  zatwierdzenia  Projektu 

Wykonawczego. 

W  dniu  20  stycznia  2017  r.  umocowany  pełnomocnik  odwołującego  przesłał  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania wraz z wnioskiem 

o umorzenie postępowania odwoławczego.

W tych okolicznościach, zachodziły przesłanki do uznania, że złożenie oświadczenia 

o wycofaniu odwołania nastąpiło ze skutkiem prawnym. 

Skorzystanie 

przez 

którąkolwiek 

ze 

stron 

postępowania 

odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  cofnięcia  odwołania  przez 

odwołującego)  -  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania.  W  takiej  sytuacji  rozpatrzenie  sprawy  przez  Izbę 

ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych umorzenia postępowania, bez możliwości 

oceny  motywów,  którymi  kierowały  się  strony  podejmując  tego  rodzaju  czynności  w 

zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.  

W tym stanie rzeczy, Izba stosownie do postanowień art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych umorzyła postępowanie odwoławcze. 

Cofniecie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem zachodziły podstawy 

do  orzeczenia  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  kwoty  18  000,00  zł,  jako  90%  uiszczonego  wpisu  od  odwołania,  zgodnie  z 

treścią art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp. 

O  umorzeniu  postępowania  orzeczono  postanowieniem  w  oparciu  o  art.  192  ust.  1, 

zdanie 2 ustawy Pzp. 

Przewodniczący: …………………….. 

                                                       Członkowie: ….….….…………. 

                              ……………………..