KIO 568/17 WYROK dnia 6 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 568/17 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  kwietnia  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2017 r. przez wykonawcę Beckmann Coulter 

Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki 

Szpital Zespolony w Płocku  

przy  udziale  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  w Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Wojewódzkiemu  Szpitalowi  Zespolonemu  w  Płocku 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia  oferty  Beckmann  Coulter 

Polska Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Beckmann  Coulter  Polska  Sp.  z  o.o. 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Płocku  na  rzecz  Beckmann  Coulter 

Polska  Sp.  z  o.o.  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 568/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Płocku  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dzierżawa  urządzeń  laboratoryjnych  wraz  z 

dostawą odczynników i innych materiałów laboratoryjnych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  18  listopada  2016r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2016/S  223-407212.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  rozstrzygnięciem  postepowania  w  pakiecie  1  23  marca  2017  r.  wykonawca 

Beckmann  Coulter  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin 

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że 

jej treść jest zgodna z treścią SIWZ; 

2.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  przyznanie  punktów  ofercie  złożonej  przez  Roche  Diagnostic 

Polska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Roche"), w kryterium ,jakość”, w sposób niezgodny 

z ustalonymi kryteriami oceny ofert, a przez to zawyżenie punktacji w tym kryterium; 

3.   art.  96  ust.  3  w  związku  z  art.  96  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  nieudostępnienie  odwołującemu 

załącznika  do  protokołu  postępowania  zawierającego  zestawienie  punktów  przyznanych 

ofercie  Roche  w  ramach  parametrów  ocenianych  w  kryterium  Jakość”,  co  uniemożliwia 

Odwołującemu odniesienie się do poszczególnych elementów dokonanej oceny; 

4.   art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych 

przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty 

złożonej przez odwołującego; 

2.  dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej 

przez odwołującego; 

3.   dokonania  zmniejszenia  (wykreślenia)  punktacji  przyznanej  ofercie  Roche  w  ramach 

następujących  parametrów  opisanych  w  następujących  punktach  w  Załączniku  1.1  K 

Zestawienie parametrów technicznych i analitycznych dla: 

-  pkt  14  oraz  9  T  abeli  1  Analizator  główny  biochemiczno-immunochemiczny  części 

dotyczącej modułu immunochemicznego; 

- pkt 10 oraz 5 Tabeli 3. Zastępczy analizator immunochemiczny; 

4. udostępnienia odwołującemu załącznika do protokołu postępowania zawierającego zestawienie 

punktów przyznanych ofercie Roche w ramach parametrów ocenianych w kryterium „jakość”; 

5.  dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż  

Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  Andrzej  Banaszek  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący  i  przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  zamawiający  wnosił  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiot postępowania obejmuje „Dzierżawę automatycznych analizatorów biochemicznych i 

immunochemicznych: głównego i zastępczych oraz laboratoryjnego systemu informatycznego, sortera 

i  urządzeń  dodatkowych,  wraz  z  zakupem  odczynników,  kalibratorów,  materiałów  kontrolnych  i 

zużywalnych oraz usług autoryzowanego serwisu - na okres 4 lat”. 

W  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  oświadczył,  że  oferta 

złożona przez odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Zamawiający  wskazał,  iż  zaoferowany  analizator  biochemiczny  zastępczy, 

AU480,  nie  jest  taki  sam  jak  analizator  główny  AU680,  co  oznacza  niezgodność  zaoferowanego 

analizatora  zastępczego  z  pkt  24  Załącznika  nr  1.1.  B  do  SIWZ  -  tj.  „Wykonywanie  badań  na  takim 

samym analizatorze... " 

Treść pkt 24 brzmi następująco: 

„Wykonywanie badań na takim samym analizatorze, przy użyciu takich samych odczynników, 

kalibratorów  i  materiału  kontrolnego  oraz  materiałów  zużywalnych,  które  są  używane  w  części 

biochemicznej analizatora głównego.” 

Zamawiający  w  dwóch  dwa  odrębnych  załącznikach  do  SIWZ  opisal  osobno  parametry  i 

funkcjonalności aparatu głównego i aparatu zastępczego. 

Analizator  biochemiczny  główny  wchodzi  w  skład  zintegrowanego  analizatora  biochemiczno-

immunochemicznego i jego parametry opisuje Załącznik nr 1.1 A. Parametry graniczne dla analizatora 

biochemicznego zastępczego Zamawiający opisał w Załączniku nr 1.1 B.  

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1.1  A  analizator  biochemiczny  główny  powinien  spełniać 

następujący wymogi: 

- Wydajność łączna części biochemicznej (z ISE) minimum 800 oznaczeń/godzinę (nie mniej niż 650 

oznaczeń/ godzinę bez ISE) (Załącznik nr 1.1 A punkt 3); 

-  Ilość  pozycji  dla  próbek  badanych  -  minimum  150  oraz  możliwość  ciągłego  dokładania  próbek 

citowych (minimum 5 jednorazowo) (Załącznik nr 1.1 A punkt 8); 

-  Ilość  dostępnych  jednoczasowo  reagentów  na  pokładzie  analizatora:  część  biochemiczna  -  do 

minimum 50 badań (...) (Załącznik nr 1.1 A punkt 9). 

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1.1.B  analizator  biochemiczny  zastępczy  powinien  spełniać 

następujący wymogi: 

- Aparat w tej samej technologii, co część biochemiczna w zintegrowanym analizatorze biochemiczno-

immunochemicznym  z  pełną  wymiennością  odczynników,  kalibratorów  i  kontroli  oraz  materiałów 

zużywalnych (Załącznik nr 1.1 B punkt 2); 

- Wydajność: minimum 400 oznaczeń / godzinę (Załącznik nr 1.1 B punkt 3); 

- Ilość pozycji dla próbek badanych - minimum 80 oraz możliwość ciągłego dokładania próbek citowych 

(minimum 5 jednorazowo) (Załącznik nr 1.1 B punkt 8); 

-  Ilość  dostępnych  jednoczasowo  reagentów  na  pokładzie  analizatora:  -  do  minimum  30  badań 

(Załącznik nr 1.1 B punkt 7); 

-  Wykonywanie  badań  na  takim  samym  analizatorze,  przy  użyciu  takich  samych  odczynników, 

kalibratorów  i  materiału  kontrolnego  oraz  materiałów  zużywalnych,  które  są  używane  w  części 

biochemicznej analizatora głównego (Załącznik nr 1.1 B punkt 24) 

SIWZ  zawierała  oprócz  parametrów  dopuszczających  (których  niespełnienie  skutkuje 

odrzuceniem  oferty)  także  parametry  techniczne  oceniane  parametry  biochemicznego  analizatora 

głównego  (Lp  1  -  17  -  łączna  ilość  punktów  49),  a  oddzielnej  ocenie  parametry  biochemicznego 

analizatora zastępczego (Lp 1-12 łączna ilość punktów 36). 

W  zakresie  zarzutów  dotyczący  oceny  punktowej  oferty  przystępującego  w  Pkt  14  Tabeli  1 

„Analizator główny biochemiczno-immunochemiczny części dotyczącej modułu immunochemicznego” 

oraz Pkt 10 Tabeli 3 „Zastępczy analizator immunochemiczny” zamawiający jako parametr podlegający 

ocenie określił „Możliwość dokładania odczynników  w czasie pracy analizatora bez przerywania jego 

pracy". Roche w kolumnie Opis parametru wpisał: „TAK, możliwość dokładania odczynników w trybie 

stand by pracy analizatora". Sama odpowiedź Roche wskazuje na niespełnienie powyższego warunku. 

Należy  dodać,  że  w  tych  samych  tabelach  opisując  parametr  „Czas  przejścia  ze  stanu  Stand  by  do 

rozpoczęcia wykonywania badań" podano czas 13 minut. 

20  grudnia  2016  r.  zamawiający  udzielił  wyjaśnień  na  pytanie  nr  22  dotyczące  powołanych 

zapisów  w  załączniku  1.1  K.  Pytanie  brzmiało:  „Czy  Zamawiający  przyzna  2  punkty  w  ocenie  w 

przypadku możliwości dokładania odczynników w trybie stand-by z krótkim czasem przejścia do pracy 

rutynowej wynoszącym tylko 3 min? W przypadku negatywnej odpowiedzi, zwracamy się z prośbą o 

zmianę  SIWZ  na  „Możliwość  dokładania  próbek  w  czasie  pracy  analizatora  bez  konieczności 

przerywania  jego  pracy”.  Zamawiający  odpowiedział,  że  „W  pytaniu  skompilowano  dokładanie 

odczynników z dokładaniem próbek Zamawiający nie zmienia zapisów w tym punkcie”. 

W Pkt 9 Tabeli 1 Analizator główny biochemiczno-immunochemiczny części dotyczącej modułu 

immunochemicznego,  Pkt  5  Tabeli  3.  Zastępczy  analizator  immunochemiczny  zamawiający  określił 

parametr  podlegający  ocenie:  „Czas  wykonywania  obowiązkowych  codziennych  czynności 

konserwacyjnych”,  przystępujący  w  kolumnie  Opis  parametru  wpisał:  „5  minut  -  czyszczenie  igieł”.  

Zgodnie  z  instrukcją  obsługi  analizatora  Cobas  6000,  w  rozdziale  dotyczącym  konserwacji  modułu 

e601  analizatora,  w  części  opisującej  schemat  konserwacji  modułu,  czas  potrzebny  na 

przeprowadzenie dziennej konserwacji wynosi 10 minut: 

- Czyszczenie igieł - 5 minut; 

- Czyszczenie powierzchni analizatora - 5 minut. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Odrzucenie  oferty 

złożonej przez odwołującego grozi mu poniesieniem szkody w postaci utraty możliwości uzyskania 

zamówienia. 

Rozpoznaniu  podlegają  wszystkie  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu.  Nie  podzielono 

poglądu, że odwołujący nie ma interesu w podnoszeniu zarzutów wobec oferty przystępującego, z 

powodu  stwierdzenia,  że  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty  da  mu  możliwość 

uzyskania  zamówienia.  Izba  w  składzie  rozpoznającym  odwołanie  wyraża  pogląd,  że  w 

postępowaniach o wartościach przekraczających tzw. progi unijne nie ma podstaw do ograniczania 

zarzutów,  które  podlegają  rozpoznaniu  na  rozprawie.  Ustawodawca  w  art.  180  ust.  2  Pzp 

reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej wyłącznie w postępowaniach o niższej wartości. 

Argumentując  z  przeciwieństwa  należy  dojść  do  przekonania,  że  ograniczenie  czynności  lub 

zaniechań  zamawiającego,  które  mogą  być  kwestionowane  przez  wniesienie  odwołania,  nie 

istnieje  w  postępowaniach  o  wyższej  wartości.  Sprzyja  to  celowi  istnienia  systemu  środków 

ochrony  prawnej,  czyli  umożliwienie  zamawiającemu  korekty  czynności  zdziałanych  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tak  aby  ważność  przyszłej  umowy  nie  była 

kwestionowana.  

Należy  też  sprzeciwić  się  poglądowi  przystępującego,  który  wywodził  niezasadność 

badania  zarzutów  wobec  oceny  jego  oferty  w  kryteriach  pozacenowych  z  powodu  braku 

możliwości  uzyskania  przewagi  punktowej  przez  odwołującego.  Dostrzec  trzeba,  że  zarzuty 

odwołania  dotyczą  oferty  odwołującego,  która  nie  była  oceniana  w  ogóle  oraz  oceny  oferty 

przystępującego.  Niezasadne  jest  uzależnianie  dopuszczalności  badania  zarzutów  odwołania  od 

hipotetycznych  rezultatów  przyszłej  czynności  zamawiającego.  W  postępowaniu  odwoławczym 

Izba  bada  wyłącznie  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  wskazane  w  odwołaniu,  w 

oderwaniu  od  możliwych  przyszłych  czynności,  czynności  których  zamawiający  jeszcze  nie 

dokonał.  

Odwołanie okazało się zasadne. 

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy treść oferty jest 

niezgodna  z  wymaganiami  jasno  wyrażonymi  w  SIWZ.  Postanowienie  wskazane  przez 

zamawiającego  nie  stanowi  podstawy  do  odrzucenia  oferty.  Pojęcie  „taki  sam  aparat”  wbrew 

stanowisku prezentowanemu na rozprawie nie jest jednoznaczne, gdyż według mądrości różnych 

ź

ródeł  (w  tym  internetowych)  może  być  rozumiane  zarówno  jako  „tożsamy”,  „ten  sam”  albo  jako 

„porównywalny”.  Zdaniem  Izby  określenie  użyte  przez  zamawiającego  oznacza  aparat 

porównywalny, a nie tożsamy. Gdyby było inaczej zamawiający nie uściśliłby już w samym pkt 24, 

ż

e badania na tym analizatorze powinny być wykonywane przy użyciu takich samych odczynników, 

kalibratorów  i  materiału  kontrolnego  oraz  materiałów  zużywalnych.  Tożsamość  obu  analizatorów 

czyniłaby to uściślenie całkowicie zbędnym. Podobnie zbyteczna byłaby w takiej sytuacji odrębna 

ocena obu analizatorów w zakresie parametrów dopuszczających (których niespełnienie powoduje 

odrzucenie oferty) oraz punktowanych w kryteriach pozacenowych. 

W  tej  sytuacji  odrzucenie  oferty  odwołującego  wyłącznie  na  podstawie  braku  tożsamości  obu 

analizatorów,  czyli  –  jak  uściślił  zamawiający  na  rozprawie  –  wskazania  różnych  numerów 

katalogowych. narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.  

Pominięto  próby  przystępującego  wykazania  braku  tożsamości  technologicznej  obu  analizatorów 

oferowanych  przez  odwołującego,  gdyż  nie  było  to  podstawą  odrzucenia  oferty.  Izba  nie  neguje 

potrzeby  zachowania  przez  zamawiającego  wysokich  standardów  udzielania  świadczeń 

medycznych, ani tego, że posługiwanie się dwoma identycznymi analizatorami jest prostsze i mniej 

czasochłonne. Nie ma to jednak znaczenia dla  oceny czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

zwłaszcza,  że  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  nie  zostało  wskazane  żadne  inne  wymaganie, 

którego analizator zastępczy oferowany przez odwołującego by nie spełniał. Uznać zatem należy, 

ż

e urządzenie to posiada standard oczekiwany przez zamawiającego. 

Nie  znalazł  natomiast  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  art.  96  ust.  3  Pzp.  Z  akt  sprawy 

wynika,  że  odwołujący  trzykrotnie  zwracał  się  do  zamawiającego  o  przekazanie  mu  oceny 

punktowej  oferty  przystępującego.  W  złożonych  pismach  wskazał  dwa  adresy  poczty  e-mail  i  na 

jeden  z  nich  została  przesłana  oczekiwana  informacja.  W  aktach  sprawy  znajduje  się  również 

raport potwierdzający dostarczenia korespondencji. 

Zamawiający  naruszył  art.  91  ust.  1  Pzp, gdyż  przystępujący  nie  powinien  otrzymać  5 pkt 

za  możliwość  dokładania  odczynników  w  czasie  pracy  analizatora.  Przystępujący  wskazał,  że 

następuje  to,  gdy  analizator  znajduje  się  w  trybie  „stand  by”.  Zdaniem  Izby  stan  „stand  by” 

urządzenia  nie  oznacza  trybu  pracy,  lecz  jedynie  stan  czuwania,  gdy  aparat  nie  jest  wyłączony  i 

pobiera mniej energii elektrycznej. 

Również  przyznanie  5  pkt  za  czas  wykonywania  codziennych  czynności  konserwacyjnych 

jest  nieprawidłowe.  Oprócz  „czyszczenia  igieł”  zadeklarowanych  przez  przystępującego, 

czynnością,  która  powinna  być  wykonywana  codziennie  jest  czyszczenie  pokładu  analizatora. 

Wynika  to  wprost  z  instrukcji  użytkowania.  Dokument  ten  nie  podlega  interpretacji  na  zasadach 

wykładni  oświadczeń  woli.  Wyliczenie  w  części  wstępnej  instrukcji  skazuje,  że  czyszczenie 

pokładu  analizatora  jest  czynnością  codzienną,  a  kolejne  strony  nie  powielają  już  wskazania 

częstotliwości tej czynności, tylko wskazują szczegóły postępowania przy jej wykonywaniu.  

Zamawiający  powinien  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego  oraz  skorygować  ocenę  oferty  przystępującego  we  wskazanych  punktach. 

Naruszenia  przepisów  ustawy,  których  dopuścił  się  zamawiający,  mogą  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż rezultaty ponownej oceny ofert nie są znane. 

Przyjąć więc należy, że wpływ potwierdzonych zarzutów odwołania na wynik postępowania wynika 

z samej konieczności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm). 

Przewodniczący: