KIO 595/17 WYROK dnia 12 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 595/17 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Energa-Operator 

Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku oraz Tele – Fonika Kable 

Spółka  Akcyjna w Myślenicach w postępowaniu prowadzonym przez Energa – Operator 

Spółka Akcyjna w Gdańsku 

przy udziale wykonawcy 

EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 

Energa-Operator 

Logistyka 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Płocku  oraz  Tele  –  Fonika  Kable  Spółka  Akcyjna  w 

Myślenicach i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Energa-Operator  Logistyka  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Płocku  oraz  Tele  –  Fonika  Kable  Spółka 

Akcyjna w Myślenicach tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Energa-

Operator  Logistyka  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Płocku  oraz 

Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach na rzecz Energa – Operator 

Spółka  Akcyjna  w  Gdańsku  kwotę  5 118  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  sto 

osiemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 595/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Energa–Operator  SA  w  Gdańsku  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kabli elektroenergetycznych. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  marca  2017  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Energa-Operator Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku 

oraz Tele – Fonika Kable Spółka Akcyjna w Myślenicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie 

wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EKSA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sokołowie  do 

uzupełniającego  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  tego  wykonawcę 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj. 

wykonania dostawy (1) fabrycznie nowych (2) kabli elektroenergetycznych nn - przynajmniej 

jednego  z  typów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  o  dowolnych  przekrojach  (czyli  kabli 

posiadających  powłokę  (warstwę)  wewnętrzną  jako  warstwę  wytłoczoną)  o  wartości  co 

najmniej 20mln zł (dz. VI pkt. 1.1. SIWZ w zw. z pkt. 2.1.2. Specyfikacji technicznej [zał. nr 1 

do SIWZ]), podczas gdy z dokumentów złożonych przez EKSA przy piśmie z dnia 15.02.2017r. 

(str. 14-36) nie wynika by EKSA dostarczyła o wymaganej wartości kable fabrycznie nowe oraz 

by  były  to  kable  typu  YAKXS  bądź  YKXS  posiadające  powłokę  (warstwę)  wewnętrzna  jako 

warstwę wytłoczoną: 

dokonanie wyboru oferty wykonawcy Eksa Sp. z o.o. za najkorzystniejszą, podczas gdy 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj.  wykonanie  dostawy  fabrycznie  nowych  kabli 

elektroenergetycznych  nn  -  przynajmniej  jednego  z  typów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  o  dowolnych  przekrojach  (czyli  kabli  posiadających  powłokę  (warstwę) 

wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej; 20 mln zł. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, polegające na zaniechaniu 

wezwania wykonawcy Eksa Sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie 

przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub zawodowej, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez EKSA w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  nie  wynika  by  wykonawca  ten  dostarczył  fabrycznie  nowe kable typu  YAKXS 

bądź  YKXS  posiadających  powłokę  (warstwę)  wewnętrzną  lako  warstwę  wytłoczoną  o 

wartości co najmniej 20 mln zł; 

I w konsekwencji odwołujący zarzucił naruszenie 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b pkt 3, art. 

22d  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  polegające  na  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  EKSA  jako 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  P.z.p.,  albowiem  EKSA  nie  wykazała,  iż 

spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj. 

nie wykazała, iż posiada doświadczenie w postaci dostarczenia fabrycznie nowych kabli typu 

YAKXS bądź YKXS posiadających powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną 

o wartości co najmniej 20 mln zł. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  dokonania  w  dniu  13  marca  2017  r.  wyboru  oferty  wykonawcy  EKSA  

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 

ponownego dokonania czynności badania ]’ oceny ofert po uprzednim wezwaniu EKSA 

Sp.  z  o.o.  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  tego  wykonawcę 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

polegającego 

na 

należytym 

wykonaniu 

dostawy 

fabrycznie 

nowych 

kabli 

elektroenergetycznych  nn  -  przynajmniej  jednego  z  typów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  o  dowolnych  przekrojach  (czyli  kabli  posiadających  powłokę  (warstwę) 

wewnętrzna jako warstwę wytłoczoną) o wartości co najmniej 20 mln zł. 

Ponadto wniósł o: 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskutek  dopuszczenia  się  przez  zamawiającego  w  toku 

postępowania  wyżej  wskazanych  zaniechań  i  czynności  niezgodnych  z  przywołanymi 

przepisami  ustawy,  interes  odwołującego  doznał  uszczerbku,  bowiem  w  razie  zgodnego  z 

ustawą działania zamawiającego oferta wykonawcy EKSA Sp. z o.o. nie zostałby wybrana jako 

najkorzystniejsza,  zaś  wykonawca  ten  zostałby  wezwany  do  prawidłowego  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czego  nie  byłby  w  stanie  uczynić  i  w 

konsekwencji wykonawca ten zostałby wykluczony a jego oferta odrzucona i tym samym oferta 

odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  dziale  VI 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  określił  warunki  udziału  w 

postępowaniu. W dz. VI pkt 1.1 SIWZ jednoznacznie wskazano, iż o udzielenie zamówienia 

mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  co  najmniej  jedną  dostawę  fabrycznie  nowych  kabli 

elektroenergetycznych  nn  -  przynajmniej  jednego  z  typów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia  o  dowolnych  przekrojach,  o  wartości,  co  najmniej  20  mln  zł  brutto.  Identyczny 

zapis  znalazł  się  w  pkt.  II  1.1.3).  1.1.  Ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w 

Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2016 r. . 

W  dz.  IV  pkt.  1  i  3  SIWZ  zamawiający  wskazał,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest 

sukcesywna dostawa fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn, które to kable muszą 

spełniać wymagania techniczne szczegółowo określone w Specyfikacji technicznej (załącznik 

nr  1  do  SIWZ/umowy).  W  przedmiotowej  Specyfikacji  technicznej  (zał.  nr  1  do  SIWZ) 

Zamawiający  szczegółowo  określił,  iż  wszystkie  kable  będące  przedmiotem  zamówienia 

(zarówno  z  żyłami  aluminiowymi  [typ  YAKXS]  oraz  żyłami  miedzianymi  [typ  YKXS])  mają 

posiadać  powłokę  (warstwę)  wewnętrzna  jako  warstwę  wytłoczoną  (pkt  2.1.1.  Specyfikacji 

technicznej - zał. nr 1 do SIWZ). 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  wymagał  od  wykonawców  w  zakresie 

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b 

pkt  3  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  P.z.p.  doświadczenia  w  zakresie  dostawy  kabli 

elektroenergetycznych nn o następujących warunkach: 

co najmniej jedna dostawa; 

wartość co najmniej 20 mln zł; 

kable fabrycznie nowe; 

kable typu YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzna jako warstwę 

wytłoczoną. 

Zamawiający - w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. - wezwał wykonawcę EKSA - do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  m.in.  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w tym m.in. wykaz dostaw (pkt. 1.4 wezwania). 

W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  wykonawca  EKSA  przedstawił  wykaz 

dostaw (str. 14-28 odpowiedzi) wraz z referencjami (str. 29-37 odpowiedzi). Tym niemniej z 

ż

adnego punktu wykazu ani z żadnego dokumentu referencji nie wynika, by dostarczane kable 

były  fabrycznie  nowe,  a  co  istotne  nie  wynika,  by  dostarczane  kable  YKXS  bądź  YAKXS 

posiadały  powłokę  (warstwę)  wewnętrzna  jako  warstwę  wytłoczoną,  czego  jednoznacznie 

wymagał Zamawiający. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  przedłożonych  przez  wykonawcę  EKSA  dokumentów  nie 

wynika, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub 

zawodowej  polegającego  na  należytym  wykonaniu  dostawy  kabli  YAKXS  i/lub  YKXS 

posiadających  powłokę  (warstwę)  wewnętrzną  jako  warstwę  wytłoczoną,  czego  wymagał 

zamawiający. 

W ocenie odwołującego, zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. winien 

był  wezwać  wykonawcę  EKSA  do  prawidłowego  uzupełnienia  dokumentów  celem 

potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej,  polegającego  na  należytym  wykonaniu  dostawy  kabli  YAKXS  i/lub  YKXS 

posiadających powlokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wybór  wykonawcy  EKSA  dokonany  przez  zamawiającego 

pismem  z  dnia  13  marca  2017  roku  jest  co  najmniej  przedwczesny.  Z  dokumentów 

zgromadzonych  w  aktach  postępowania  nie  wynika,  iż  wykonawca  EKSA  spełnia  warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  polegający  na 

należytym  wykonaniu  dostawy  kabli  YAKXS  i/lub  YKXS  posiadających  powłokę  (warstwę) 

wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną. W konsekwencji wybór tegoż wykonawcy winien zostać 

unieważniony  oraz  zamawiający  winien  wezwać  tego  wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów  (której  to  czynności  zamawiający  zaniechał)  i  dopiero  po  takim  wezwaniu 

zamawiający  winien  jeszcze  raz  ocenić  czy  wykonawcę  EKSA  posiada  wymagane 

doświadczenie  i  czy  w  ogóle  mógł  brać  udział  w  postępowaniu,  co  Odwołujący  poddaje  w 

wątpliwość. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o: 

odrzucenie odwołania, a w przypadku nieodrzucenia oddalenie odwołania, 

zasądzenie  od  odwołującego  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego 

poniesionych 

przez 

zamawiającego 

według 

rachunków 

i 

faktur 

przedstawionych na posiedzeniu lub rozprawie. 

 W  zakresie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  zamawiający  podniósł,  że  odwołanie 

zostało  podpisane  i  wniesione  przez  adwokata  M.  H.,  któremu  pełnomocnictwo  z  dnia  21 

marca 2017 r. - wg treści dokumentu pełnomocnictwa załączonego do odwołania - udzieliło 

Konsorcjum:  Energa-Operator  Logistyka  sp.  z  o.o.  i  Tele-Fonika  SA,  aczkolwiek  zostało 

podpisane  wyłącznie  przez  uprawnionych  przedstawicieli  pierwszego  w  ww.  członków 

Konsorcjum,  Do  odwołania  nie  zostały  dołączone  odrębne  pełnomocnictwo,  ani  od  Tele-

Fonika SA dla adwokata M. H., ani od Tele-Fonika SA dla Energa-Operator Logistyka sp. z 

o.o, a zatem naruszony został art. 106 Kodeksu Cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy), 

zgodnie z którym pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko 

wtedy,  gdy  umocowanie  takie  wynika  z  treści  pełnomocnictwa,  z  ustawy  lub  ze  stosunku 

prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Skoro takie uprawnienie dla Energa-Operator 

Logistyka sp. z o.o. nie wynika z żadnego z dokumentów dołączonych do odwołania lub oferty 

odwołującego, to odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a zatem Krajowa 

Izba Odwoławcza winna je odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. 

W  zakresie  wniosku  o  oddalenie  odwołania  zamawiający  wskazał,  że  kształtując 

warunek  podmiotowy  (udziału  w  postępowaniu),  wymagał  od  wykonawców  wykazania  się 

stosownym doświadczeniem. Minimalne warunki brzegowe zostały określone w ogłoszeniu i 

SIWZ  -  dział  VI  pkt  1.1  SIWZ. W  toku  postępowania  jako  najkorzystniejszą  wybrano  ofertę 

przystępującego  -  EKSA.  Zdaniem  zamawiającego  wybrany  wykonawca  spełnia  wszystkie 

warunki postawione przez zamawiającego. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wskazał: 

Na  wezwanie  zamawiającego  EKSA  dostarczyła  wykaz  dostaw,  które 

potwierdzają  posiadanie  stosownego  doświadczenia.  Co  do  treści  przedłożony  przez 

wykonawcę dokument wypełnia wszystkie minimalne warunki zamawiającego wskazane we 

wzorze takiego oświadczenia (załączonego do SIWZ), Dodatkowo EKSA w treści dokumentu 

zawarła  własne  oświadczenie  jednoznacznie  wskazujące,  że  wszystkie  wykazane  w 

dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie  warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym 

jednoznacznie oświadczyła, że każda wykazana w przez nich dostawa dotyczy towaru (kabli 

nn)  nowych.  Oświadczenie  zostało  złożone  przez  osobę  uprawnioną  do  reprezentacji 

przystępującego.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  nie  miał  i  nie  ma  najmniejszych 

podstaw do negowania prawidłowości złożonego oświadczenia. Zdaniem zamawiającego brak 

w  dokumencie  sformułowania  „nowe"  nie  przesądza  o  braku  wymaganego  doświadczenia. 

Dokument  ponad  wszelką  wątpliwość  potwierdza  wymagane  doświadczenie.  Zamawiający 

stoi  na  stanowisku,  że  intencje  składającego  dokument,  który  zawarł  stosowne  dodatkowe 

sformułowanie odnoszące się wprost do wymagań zamawiającego, są oczywiste i tak powinny 

być interpretowane. 

Według zamawiającego dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw 

nie  musi  wprost  określać  wszystkich  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego.  Treść 

tych dokumentów określana jest przez ich wystawcę i nie można wymagać określonej treści 

dostosowanej do wymogów konkretnego postępowania. Dokumenty te mają bowiem charakter 

uniwersalny. Celem dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania do-staw, 

wykazanych  w  stosownym  dokumencie  wykonawcy.  Takie  stanowisko  znajduje  utrwalony 

pogląd w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku KIO/UZP 703/09, KIO/UZP 709/09 Krajowa Izba 

Odwoławcza  zwróciła  uwagę,  że  „przepisy  prawa  nie  precyzują  treści  dokumentu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie  robót.  (...)  dokumenty  mają  jedynie  potwierdzać 

należyte wykonanie robót. Celem referencji jest bowiem wyłącznie potwierdzenie należytego 

wykonania  robót,  zatem  nie  ma  konieczności  wskazywania  w  jej  treści  terminów  realizacji, 

zakresu  wykonanych  robót.  Nieuzasadnionym  jest  zatem  żądanie  od  wykonawcy,  aby  w 

dokumentach zawarto np. zakres zrealizowanych robót lub coś więcej niż tylko potwierdzenie 

należytego  wykonania  robót.  Pozostałe  informacje  wymagane  przez  zamawiającego  w 

warunku udziału w postępowaniu (daty realizacji, zakres robót itp.) wynikają co do zasady, z 

oświadczeń  wykonawcy  złożonych  w  ofercie.".  Podobne  stanowisko  Krajowa  Izba 

Odwoławcza wyraziła w wyrokach KIO/UZP 1190/08, KIO/UZP 51/09, KIO/UZP 569/09 oraz 

KIO/UZP 1352/08. 

O  dopuszczalności  weryfikacji  wykazu  wykonanych  robót  budowlanych  na 

podstawie  informacji  zawartych  w  załączonych  przez  przystępującego  dokumentach 

potwierdzających,  że  roboty  te  zostały  wykonane  należycie  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wypowiedziała się natomiast w wyroku KIO/UZP 722/09 (  referencje  służą  potwierdzeniu,  że 

usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie, co do zasady 

nie ma na celu potwierdzania zakresu czy charakteru wykonanych prac, pomimo, iż zazwyczaj 

zawierają  one  dodatkową  treść  ponad  informacje  pozwalające  wyłącznie  na  identyfikację 

danego  zadania,  projektu,  usługi  itp.  Jednakże  na  podstawie  dodatkowych  informacji 

zawartych  w  ww.  dokumentach  zamawiający  ma  możliwość,  ale  zarazem  obowiązek, 

weryfikacji treści innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę."). 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  doświadczeniem  w  realizacji  dostaw 

jednego  z  typu  kabli  będących  przed-miotem  zamówienia.  Dla  zamawiającego  oczywistym 

jest, że jako typ kabli należy rozumieć przewód o symbolu YKXS/YAKXS. Na takie rozumienie 

tego pojęcia wskazują niezależne opinie i certyfikaty poszczególnych jednostek badawczych, 

które  w  wystawianych  dokumentach  (załączonych  do  oferty)  tak  klasyfikują  przewód 

przystępującego. Odwołujący również kieruje się tą samą logiką ponieważ w dostarczonych 

dokumentach potwierdzających jakość oferowanych kabli nn (m.in. w deklaracjach zgodności, 

certyfikatach  zgodności)  posługuje  się  pojęciem  typ  w  zestawieniu  z  symbolami  YKXS/ 

YAKXS, nie precyzując już wszystkich dodatkowych informacji technicznych dotyczących tego 

produktu.  Istotny  może  być  też  fakt,  iż  przedmiotowa  norma,  zgodnie  z  którą  mają  być 

wykonane  kable,  nie  przewiduje  dodatkowego  „wyróżnika"  dla  kabli  z  powłoką  (warstwą) 

wewnętrzną jako warstwą wytłoczoną. Typ kabli, których dotyczy zamówienie, jest tam także 

określany jako YKXS/YAKXS. Zdaniem zamawiającego, zarzut stawiany przez odwołującego 

jest  nadinterpretacją  nie  znajdującą  potwierdzenia  w  dokumentach  postępowania 

zakupowego. 

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2017 roku zamawiający 

cofnął wniosek o odrzucenie odwołania. 

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2017 roku podniósł, że w żadnym 

miejscu SIWZ nie ma stwierdzenia "kable YAKXS lub YKXS posiadające powłokę (warstwę) 

wewnętrzną  jako  warstwę  wytłoczoną".  Jest  to  zdanie  wymyślone  na  użytek  uzasadnienia 

odwołania.  Odwołujący  nie  byłby  w  stanie  wskazać  tego  sformułowania  w  całych  aktach 

postępowania. Nie tylko całe przytoczone z odwołania sformułowanie jest nieprawdziwe, ale 

dodatkowo należy zwrócić uwagę, że dla kabli typu YKXS zamawiający w ogóle w SIWZ, a w 

szczególności w specyfikacji technicznej (zał. nr 1 do SIWZ), nie zawarł wymogu posiadania 

powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej dla kabli typu YAKXS. Brak wymogu 

przez zamawiającego dla kabli typu YKXS powłoki (warstwy) wytłoczonej jest w pełni zgodny 

z  wymaganą  przez  zamawiającego  normą  PN-HD  603  SI:  wykonania  kabli  typu  YKXS, 

ponieważ  norma  PN-HD  603  SI:  dopuszcza  alternatywną  konstrukcję  powłoki  (warstwy) 

wewnętrznej jako wytłoczoną lub obwój. 

W  ocenie  przystępującego,  przytoczone  powyżej  fakty  świadczą  niezbicie  o 

nieprawdziwych  tezach  odwołującego  oraz  braku  właściwego  zrozumienia  przez 

odwołującego treści SIWZ. 

Przystępujący  stwierdził,  że  zamawiający  nie  mógł  i  nie  miał  prawa  żądać  od 

wykonawcy  EKSA  wykazu  dostaw  i  referencji,  w których  byłaby  mowa  o  "kable  YAKXS  lub 

YKXS posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". Taką wykładnię 

jednoznacznie potwierdza wzór wykazu dostaw, jaki zamawiający przesłał EKSA w załączeniu 

do wezwania do złożeniu dokumentów z dnia 14-02-2017 w związku z ocenieniem najwyżej 

oferty EKSA.  

W żadnym innym miejscu wzoru dostaw nie ma określenia "kable YAKXS lub YKXS 

posiadające powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną". EKSA wypełniła wykaz 

dostaw literalnie według otrzymanego od zamawiającego wzoru i konsekwentnie co do treści 

otrzymanego  od  zamawiającego  wzoru  wykazu  dostaw  zostały  przesłane  zamawiającemu 

potwierdzenia należytego wykonania dostaw. 

Przystępujący stwierdził, że zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do tego, że w 

potwierdzeniach  należytego  wykonania  dostaw  jest  mowa  o  nowych  kablach 

elektroenergetycznych  nn,  ponieważ  kable  elektroenergetyczne  nn  to  nie  samochody  czy 

części zamienne, które mogą być nowe i używane. Żaden producent w Polsce i na świecie nie 

sprzedaje kabli używanych, nie ma rynku wtórnego kabli elektroenergetycznych nn. EKSA od 

ponad  10  lat  jest  drugim  lub  trzecim  co  do  wielkości  sprzedaży  w  Polsce  kabli 

elektroenergetycznych,  także  do  zamawiającego  i  powszechnie  wiadome  jest,  że  tak  jak 

pozostali producenci kabli elektroenergetycznych, dostarcza tylko nowe kable. Odwołujący nie 

byłby  w  stanie  wykazać,  że  kiedykolwiek,  gdziekolwiek  EKSA  dostarczyła  inne  kable  niż 

fabrycznie nowe. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 1.1 s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać 

wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu 

składania ofert, co najmniej jedną dostawę fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn 

–  przynajmniej  jednego  z  typów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  o  dowolnych 

przekrojach, o wartości, co najmniej 20.000.000,00 zł brutto. 

Zgodnie z rozdz. II specyfikacji technicznej,  

Przedmiotem zamówienia są następujące kable elektroenergetyczne nn: 

2.1.1.  Kabel elektroenergetyczny czterożyłowy z żyłami roboczymi aluminiowymi, o izolacji 

z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce z polichlorku winylu (PVC), na napięcie 

znamionowe U

/U = 0,6/1 kV, typu YAKXS o rodzajach i przekrojach żył roboczych 

określonych w poniższej tabeli: 

Lp. 

Liczba i przekrój znamionowy żył 
roboczych (n x mm²) 

4x25 SE* 

4x35 SE* 

4x50 SE 

4x70 SE 

4x120 SE 

4x240 SM 

gdzie:  

n – liczba żył,  

SE – żyła sektorowa jednodrutowa,  

SM – żyła sektorowa wielodrutowa, 

* - przekrój żyły pozanormatywny. 

Parametry  techniczne  i  budowa  kabla  elektroenergetycznego  nn  ma  być  zgodna 

z dokumentem 

harmonizacyjnym 

PN-HD 603 S1:2006P 

+A3:2009P 

Kable 

elektroenergetyczne  na  napięcie  znamionowe  0,6/1 kV  Część  5  Sekcja  G. Wszystkie  kable 

elektroenergetyczne, zarówno z żyłami aluminiowymi jak i żyłami miedzianymi, mają posiadać 

powłokę (warstwę) wewnętrzną jako warstwę wytłoczoną. 

Wymagania dotyczące barwy izolacji kabli elektroenergetycznych nn: szara, czarna, brązowa, 

niebieska. 

Kabel  należy  oznaczać  podczas  produkcji  zgodnie  z  Załącznikiem  krajowym  NB 

Oznaczanie krajowych kabli. 

2.1.2.  Kabel  elektroenergetyczny  czterożyłowy  z  żyłami  roboczymi  miedzianymi 

sektorowymi wielodrutowymi, o izolacji z polietylenu sieciowanego (XLPE) i powłoce 

z polichlorku winylu (PVC), na napięcie znamionowe U

/U = 0,6/1 kV, typu YKXS o 

przekrojach żył roboczych określonych w poniższej tabeli: 

Lp. 

Liczba i przekrój 
znamionowy żył 
roboczych (n x mm²) 

4x120 SM 

4x240 SM 

gdzie:  

n – liczba żył,  

SM – żyła sektorowa wielodrutowa. 

Parametry  techniczne  i  budowa  kabla  elektroenergetycznego  nn  ma  być  zgodna 

z dokumentem 

harmonizacyjnym 

PN-HD 603 S1:2006P 

+A3:2009P 

Kable 

elektroenergetyczne na napięcie znamionowe 0,6/1 kV Część 5 Sekcja G. 

Wymagania  dotyczące  barwy  izolacji  kabli  elektroenergetycznych  nn:  szara,  czarna, 

brązowa, niebieska. 

Kabel  należy  oznaczać  podczas  produkcji  zgodnie  z  Załącznikiem  krajowym  NB 

Oznaczanie krajowych kabli. 

Na  wezwanie  zamawiającego  EKSA  dostarczyła  wykaz  dostaw  potwierdzających 

dostawę kabli typu YAKXS i YKXS wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie 

dostaw. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  Zgodnie  z  ust.  1a,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust. 

1b  pkt  3,  warunki  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Ze  wskazanymi 

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126),  zgodnie  z  którym,  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu 

dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

–  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  definiują  pojęcia  „warunki  udziału  w  postępowaniu”.  W 

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy 

rozumieć  wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia  których 

uzależniona  jest  możliwość  uczestniczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  „warunków  pozytywnych” 

rozumianych  jako  kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie 

wielokrotnie  Krajowa  Izba  Odwoławcza.  W  uzasadnieniu  do  wyroku  z  dnia  19  maja  2011r. 

(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, 

w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności 

zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie 

jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami 

zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie 

zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób 

warunki  udziału  w  postępowaniu  ustalone  przez  zamawiających  i  wymagane  przez  nich 

dokumenty,  wpływają  na  krąg  wykonawców,  który  może  się  ubiegać  o  zamówienie  – 

zawężając  go  w  mniejszym  lub  większym  stopniu,  co  jest  dopuszczalne  w  granicach 

wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i 

proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem 

zamówienia.  Na  zamawiających  ciąży  przy  tym  obowiązek  zapewnienia  by  te  warunki 

podmiotowe  pozwalały  na  wyłonienie  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady 

uczciwej  konkurencji.  Jednocześnie  z  uwagi  na  obowiązującą  zasadę  pisemności,  opis 

sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  oraz  dokumenty 

żą

dane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez 

zamawiających  w  dokumentach  postępowania  udostępnionych  potencjalnym  wykonawcom, 

gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich 

interpretowaniu  należy  stosować  literalną  wykładnię  odpowiednich  postanowień  SIWZ  lub 

ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie 

oceny  ich  spełniania  przez  wykonawców,  którzy  przystąpili  już  do  udziału  we  wszczętym 

postępowaniu (…)”. 

W rozpoznawanej sprawie zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu jako 

wykonanie należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, co 

najmniej  jednej  dostawy  fabrycznie  nowych  kabli  elektroenergetycznych  nn  –  przynajmniej 

jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia o dowolnych przekrojach, o wartości, co 

najmniej 20.000.000,00 zł brutto. 

Istotą przedmiotowego sporu jest istniejąca pomiędzy stronami rozbieżność w zakresie 

interpretacji  wskazanego  warunku.  Odwołujący  twierdził,  iż  o  spełnieniu  warunku  będzie 

można mówić jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże się wykonaniem dostawy fabrycznie 

nowych  kabli  elektroenergetycznych  typu  YAKXS  bądź  YKXS  posiadających  powłokę 

(warstwę)  wewnętrzną  jako  warstwę  wytłoczoną  o  wartości  co  najmniej  20  mln  zł;  z  kolei 

zamawiający  i  przystępujący  podnosili,  iż  warunek  dotyczył  jedynie  wykonania  dostawy 

nowych kabli elektroenergetycznych typu YAKXS bądź YKXS. Treść warunku nie wskazywała 

na budowę dostarczonych kabli, w szczególności nie przewidywała konieczności posiadania 

powłoki (warstwy) wewnętrznej jako warstwy wytłoczonej. 

Interpretacja  wskazanych  wyżej  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  specyfikacji  technicznej  nakazuje  przyznać  słuszność  stanowisku 

zamawiającego  i  przystępującego.  Bez  wątpienia  zamawiający  postawił  warunek  jedynie  w 

zakresie  dostawy  kabli  określonego  typu,  tj.  YAKXS  lub  YKXS.  Wskazane  w  specyfikacji 

technicznej wymogi w zakresie konieczności posiadania powłoki (warstwy) wewnętrznej jako 

warstwy wytłoczonej dotyczą jedynie kabli zamawianych w tym postępowaniu. Zamawiający 

uznał natomiast, iż wymaganą zdolność techniczną lub zawodową ma ten wykonawca, który 

dostarczył  kable  danego  typu,  o  jakiejkolwiek,  dopuszczonej  przez  normę  techniczną, 

budowie.  

Odwołujący,  interpretując  warunek  udziału  w  postępowaniu,  odniósł  go  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia.    Ze  stanowiskiem  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  Jak 

wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  27  maja  2013  roku  sygn.  akt  KIO 

1068/13, opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy 

P.z.p. jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 

29 ustawy P.z.p. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie 

musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy. 

Odnosząc się do zarzutu, iż przystępujący nie udowodnił, iż dostarczone przez niego 

kable były fabrycznie nowe, Izba podkreśla, że przystępujący sporządził wykaz dostaw według 

wzoru ustanowionego przez zamawiającego. Wzór ten nie zawierał informacji, iż dostarczone 

kable były nowe. Trudno jest czynić przystępującemu zarzut, iż dostosował się do wymagań 

ustanowionych  w  postępowaniu.  Tego  rodzaju  informacja  nie  musi  wynikać  również  ze 

złożonych  przez  przystępującego  referencji.  Referencja  jest  dokumentem  potwierdzającym 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Nie  musi  zawierać  szczegółów  dotyczących  przedmiotu 

zamówienia. Te powinny wynikać z innych dokumentów, w tym oświadczeń wykonawcy. 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie,  że  wszystkie  wykazane  w 

dokumencie dostawy potwierdzają spełnianie  warunku działu VI pkt 1.1 SIWZ. Tym samym 

potwierdził m.in., iż spełnił warunek w zakresie dostarczenia kabli fabrycznie nowych. 

W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  że  przystępujący  spełnił  postawione  w  postępowaniu 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  wobec  czego  zarzuty  odwołania  należało  uznać  za 

nieuzasadnione. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.  

………………………………………