KIO 622/17 WYROK dnia 12 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 622/17 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      A. Niwicki 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  marca  2017  r.  przez

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  TINES 

CONSTRUCTION  Sp.  z  o.o.,  (2)  Taumer  Sp.  z  o.o.,  adres  dla  pełnomocnika:  

ul.  Ciepłownicza  23,  31-574  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tramwaje 

Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  TOR-

KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k., (2)  A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

ZAB-BUD  A.  Z.,  adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Marymoncka  42,  01-977  Warszawa 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 

(1) TINES  CONSTRUCTION Sp. z o.o., (2) Taumer Sp. z o.o., adres 

dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę

  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia: 

(1)  TINES  CONSTRUCTION  Sp.  z  o.o.,  (2)  Taumer  Sp.  z 

o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 622/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego  postępowanie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na wykonanie robót 

budowlanych  w  zadaniu  pn.:  „przebudowa  Zakładu  Naprawy  tramwajów  w  Warszawie  - 

zadanie  nr  1:  budynek  hall  remontowej  [oznaczenie  sprawy:  DNZ/80/2016]"  Numer 

referencyjny postępowania: DNZ/80/2016 (dalej: „Postępowanie") Ogłoszenie nr 2016/S 219-

399540? dnia 2016-11-10 r.  

 Odwołujący:  konsorcjum  TINES  Construction  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (lider 

pełnomocnik)  i  Taumer sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  w  Postępowaniu  polegającej  na 

dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum w składzie: TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp.k. ul. 

Marymoncka 42, 01-200 Warszawa (Lider) oraz A. Z. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  ZAB-BUD,  ul.  Nowosielska  14A  lok. 3,  00-466 Warszawa(Partner),  zwane  dalej 

„Konsorcjum"  oraz  zaniechania  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności;  tj.  zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej z przez w/w Konsorcjum TOR-KAR-SSON. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp, poprzez błędne uznanie przez 

Zamawiającego,  Iż  Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  wykazało  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia 

oraz przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TOR-

KAR-SSON  z  postępowania,  mimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie 

doświadczenia, 

art.  24  ust.  4  i  art.  89  ust.  1  pkt.  5  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  mimo  że  oferta  ta  została  złożona  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania, 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON, pomimo jej niezgodności z treścią siwz, 

art.  91  ust.  1  i  art.  26  ust.  1  Pzp  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  mimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i podlegał wykluczeniu z postępowania, 

a jego oferta odrzuceniu. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert; 

Unieważnienie  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu  oraz 

odrzucenia oferty Konsorcjum TOR-KAR-SSON. 

4.  Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto  Odwołujący  wnosi  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  z  dokumentów  powołanych  w 

odwołaniu,  na  wskazane  w  odwołaniu  okoliczności  oraz  o  obciążenie  Zamawiającego 

kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zasądzenie  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. 

Uzasadnienie interesu uzyskania zamówienia 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy. Zgodnie z powyższym, aby był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej 

muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w ww. przepisie: 

Wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

Wykonawca  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. 

Ze  względu  na  fakt,  iż  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  zgodnie  z  określonymi  przez 

Zamawiającego kryteriami oceny ofert winna zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu 

za  najkorzystniejszą,  niewątpliwie  posiada  on  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego w Postępowaniu na skutek badania i oceny 

ofert  została  oceniona  przez  Zamawiającego  jako  druga.  W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania 

Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

Zamawiający  naruszył  interes  Odwołującego  pozbawiając  go  szansy  na  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia.  W  konsekwencji  powyższych  działań  Zamawiającego 

Odwołujący,  nie  uzyskując  zamówienia,  poniesie  szkodę  przejawiającą  się  chociażby  w 

postaci  poniesionych  kosztów  związanych  z  przygotowaniem  oferty  i  udziałem  w 

postępowaniu,  a  także  utratą  korzyści,  z  jakimi  wiązało  się  uzyskanie  zamówienia. 

Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do 

wniesienia  przedmiotowego  odwołania  oraz  konieczności  rozpatrzenia  podniesionych 

zarzutów. 

Konieczne  jest  również  podkreślenie,  iż  nieprawidłowości  i  naruszenia  w  zakresie  oceny 

innych  ofert,  rozpatrywane  przez  pryzmat  zasady  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

potwierdzają  zasadność  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  jeśli  dotykają  sytuacji 

odwołującego.  Z  uwagi  na  wykazane  w  odwołaniu  naruszenia  Zamawiającego  dojdzie  do 

zawarcia  umowy  z  Wykonawcą,  którego  oferta  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na  jej 

niezgodność z treścią SIWZ, co w konsekwencji doprowadzi do pozbawienia Odwołującego 

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu 

w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp. W przedmiotowym postępowaniu czynności Zamawiającego polegające na uznaniu za 

najkorzystniejszą  oferty  Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  podlegającej  odrzuceniu,  zostały 

dokonane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Konieczność  szerokiej  wykładni  dopuszczalności  wniesienia  odwołania  oraz  niezbędność 

badania  zarzutów  merytorycznych  potwierdził  również  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12. 

Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do 

wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim 

zarzutów względem oferty złożonej przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON. 

UZASADNIENIE 

Tramwaje  Warszawskie  sp.  z  o.o.,  ul.  Siedmiogrodzka  20,  01-232  Warszawa  (dalej 

„Zamawiający")  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zadaniu 

pn.:  „przebudowa  Zakładu  Naprawy  Tramwajów  w Warszawie  -  zadanie  nr  1:  budynek  hali 

remontowej  [oznaczenie  sprawy:  DNZ/80/2016]".  Zamawiający  w  dniu  14.02.2017  r. 

poinformował o odrzuceniu oferty Pana R. P., która zajmowała pierwsze miejsce w rankingu 

ofert  złożonych  w  przedmiotowym  przetargu.  Zamawiający  w  dniu  20.03.2017  r. 

poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  -  Konsorcjum  TOR-KAR-

SSON,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  jest  „przebudowa  Zakładu  Naprawy  Tramwajów  w 

Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali remontowej" (pkt 3.1 SIWZ). 

Zgodnie z pkt. 5.1.2.1.) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: ,,SIWZ", 

o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  Wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie  wykonali  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  lub 

przebudowie  kanałów  przeglądowych  lub  naprawczych  lub  rewizyjnych  w  konstrukcji 

ż

elbetowej,  o  ich  powierzchni  zabudowy  co  najmniej  150,00  m2,  w  ramach  każdej  z  tych 

robót.  Jednocześnie  zgodnie  z  pkt.  7.2.1.1.)  SIWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się 

ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. 

Zamawiający  wymagał  w  szczególności,  by  wykonawca  spełniał  minimalne  warunki 

umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości  dotyczące  m.in. 

doświadczenia,  tj.  by  wykonawca  przedstawił  wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  nie 

wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  daty, 

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje, 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców 

ś

rodki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności  i  wybrane  Konsorcjum  TOR-KAR-SSON 

powinno je spełnić. 

Wykonawcy  składali  do  oferty  dokument  JEDZ,  w  którym  podawali  informację  na  temat 

spełniania  w/w  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  dokumencie  ofertowym  złożonym 

przez Konsorcjum TOR-KAR-SSON znajdowały się braki, o uzupełnienie których wezwał na 

podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń,  a  których  mowa  w  ust.  7 

pkt.  7.2  rozdziału  I  SIWZ,  tj.:  dokumentów,  o  których  mowa  w  ppkt.  7.2.1.1.  oraz  7.2.1.2. 

rozdziału I SIWZ, dokumentów i oświadczeń, o których mowa a ppkt. 7.2.2. rozdziału I SIWZ 

oraz  do  przedstawienia  dokumentów  i  oświadczeń  Podmiotu  trzeciego,  tj.:  firmy:  Erekta 

Budownictwo  sp.  z  o.o.,  ul.  Kostko  potockiego  2B/39,  02-958  Warszawa  w  terminie  do 

27.02.2017 r. 

Dowód: Pismo Zamawiającego nrTW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r. 

W  dniu  24.02.2017  r.  za  pismem  nr  L/dz.  68/02/2017  Konsorcjum  przekazało  niezbędne 

dokumenty  i  oświadczenia,  o  których  mowa  a  ust.  7  pkt.  7.2  i  tak  przesłało  Wykaz  Robót 

Budowlanych,  gdzie  w  pozycji  Lp.  1)  Konsorcjum  podało,  że  „wykonało  roboty  budowlane 

polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 

354,00  m2  w  ramach  tej  roboty  -  Termomodernizacja  obiektów  wchodzących  w  skład 

kompleksu  Biblioteki  Narodowej  w  Warszawie."  Na  tę  okoliczność  przedstawiono  Protokół 

odbioru końcowego, z którego jednak nie wynika, aby zakres robót obejmował przebudowę 

kanałów  rewizyjnych  w  konstrukcji  żelbetowej  o  ich  powierzchni  354  m2.  Sądząc  po  tytule 

zamówienia  -  Termomodernizacja  obiektów  wchodzących  w  skład  kompleksu  Biblioteki 

Narodowej  w  Warszawie,  trudno  wywodzić  konieczność  wykonania  robót  polegających  na 

przebudowie kanałów rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej. Wobec powyższego Konsorcjum 

nie  udowodniło  w  sposób  wystarczający  posiadania  wymaganej  w  SIWZ  referencji,  a 

Zamawiający  przyjął  do  wiadomości  ogólny  dokument  odbiorowy  oraz  niesprawdzone 

deklaracje Konsorcjum TOR-KAR-SSON zawarte w w/w wyjaśnieniach. 

Dalej  Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  w  tym  samym  piśmie  przekazało  dalsze  niezbędne 

dokumenty  i  oświadczenia,  o  których  mowa  a  ust.  7  pkt.  7.2  i  tak  przesłało  Wykaz  Robót 

Budowlanych,  gdzie  w  pozycji  Lp.  2)  Konsorcjum  podało,  że  „wykonało  roboty  budowlane 

polegające  na  budowie  kanałów  naprawczych  w  konstrukcji  żelbetowej  o  ich  powierzchni 

181,00  m2  w  ramach  tej  roboty,"  Na  tę  okoliczność  przedstawiono  pismo  firmy  ukraińskiej 

Gold  Drop  Ukrainę  Ltd.,  że  konsorcjum  firm  Galprombud  Ltd.  I  Erekta  Budownictwo  Sp.  z 

o.o.  realizowało  dwa  osobne  kontraktu  polegające  na  budowie  dwóch  budynków 

magazynowych wraz z częścią biurową w Iwano-Frankowsku, gdzie w referencjach podana 

jest  tylko  powierzchnia  całkowita,  kubatura  budynków  i  wartość  kontraktu.  Brak  natomiast 

jakiejkolwiek  informacji  o  budowie  kanałów  naprawczych.  Do  w/w  referencji  dołączono 

informację z firmy Erekta Budownictwo sp. z o.o., jako członka konsorcjum Galprombud Ltd. i 

Erekta Budownictwo Sp. z o.o., że w ramach kontraktu na budowę budynku magazynowego 

A3  z  częścią  biurową  w  104A  Halytska  str,  Rogatyn  77000,  Iwano-Frankowsk  została 

wykonana  budowa  kanałów  przeglądowych  dla  samochodów  ciężarowych,  o  powierzchni 

zabudowy 181 m2. Jest to samodzielne oświadczenie podwykonawcy, dającego referencje, 

niepotwierdzone przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora. 

Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  ponownie  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia 

dokumentów  i  oświadczeń,  których  mowa  w  ppkt.  7.2.2.I.  oraz  podania  formy  współpracy 

osoby  skierowanej  do  realizacji  zamówienia  na  stanowisku  kierownika  robót  sanitarnych,  w 

terminie do 16.03.2017 r. Zamawiający nie wezwał jednak Konsorcjum do udzielenia bardziej 

szczegółowych informacji i dokumentów, co do przedstawionych referencji. 

Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r. 

Konsorcjum TOR-KAR-SSON odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego pismem nr L.dz. 

120/03/2017  z  dnia  16.03.2017  r.  i  uzupełniło  dokumenty,  nie  wyjaśniając  jednak  bardziej 

szczegółowo w/w referencji. 

Dowód: Pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r. 

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien zbadać, 

czy  wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Natomiast  w  tym  przetargu  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę,  który  faktycznie  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  który  podlega  wykluczeniu.  Podkreślił,  że  Zamawiający  jest  związany 

postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy  i nie może odstępować 

od  wymagań  określonych  w  specyfikacji,  w  szczególności  powinien  wykluczyć  wykonawcę, 

która nie spełnia jednego z warunków określonych w SIWZ. Zamawiający nie może wybrać 

takiej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  nawet  jeżeli  przemawia  za  tym  jego  interes 

ekonomiczny. 

Dowód: Pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r. 

Uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest jak wskazano 

powyżej  okoliczność,  iż  Konsorcjum  TOR-KAR-SSON  nie  wykazało  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Podlega  zatem  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust. 1 pkt 12), i 17) Pzp. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 22 

ust.  4  Pzp),  a  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1 

pkt 5 Pzp). Także ten zarzut jest zatem uzasadniony. 

Z tych też, wyżej wymienionych powodów oraz z uwagi na fakt, iż interes prawny polegający 

na  możliwości  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia,  doznał  uszczerbku  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  zapisów  SIWZ  oraz  zasad  i  przepisów 

Ustawy pzp, poprzez wybór oferty niezgodnej z SIWZ - złożono Odwołanie. 

w toku rozprawy. 

Do odwołania załączono: 

dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu; 

dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 

pełnomocnictwo wraz dowodem opłaty skarbowej; 

odpisy KRS odwołującego (lider i partner konsorcjum); 

pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/627/2017 z dnia 14.02.2017 r. 

pismo Konsorcjum nr L.dz. 68/02/2017 z dnia 24.02.2017 r. 

pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/999/2017 z dnia 13.03.2017 r 

pismo Konsorcjum nr L.dz. 120/03/2017 z dnia 16.03.2017 r.; 

pismo Zamawiającego nr TW/DNZ/261-80/1086/2017 z dnia 20.03.2017 r. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, co następuje. 

- W zakresie zamówienia na rzecz Bibliotek Narodowej w celu upewnienia się, czy wskazany 

zakres  robót  realizowany  przez  ZAB-Bud  A.  Z.  w  ramach  termomodernizacji  obiektów 

Bibliotek Narodowej, spełnia warunek udziału w postępowaniu, zamawiający na podstawie § 

2  ust.  6  rozp.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów  /…/  zwrócił  się  do  ww  inwestora  o 

potwierdzenie,  czy  wykonawca  wykonał  przebudowę  kanałów  przeglądowych  naprawczych 

lub  rewizyjnych  w  konstrukcji  żelbetowej  z  prośba  o  podanie  parametrów  technicznych 

kanałów,  które  były  przebudowywane.  (Wątpliwość  zamawiającego  wynikała  z  tego,  że 

pojęcie termomodernizacji użyte w nazwie zamówienia, nie wskazuje wprost i jednoznacznie, 

ze jednym z elementów robót była przebudowa kanałów. 

W  odpowiedzi  przedstawiciel  Biblioteki  Narodowej    poinformował  zamawiającego,  że: 

„Głównym  zakresem  wykonywanym  przez  firmę  ZAB-BUD  A.  Z.,  ul.  Nowosielecka  14A/3  z 

siedzibą 

w  Warszawie  była  szeroko  pojęta  termomodernizacja  w  budynkach 

(A1,A2,A3,A4,A5,A6,B,B1,F,C)  Biblioteki  Narodowej  przy  al.  Niepodległosci  213  w 

Warszawie,  polegająca  na:  dociepleniu  ścian,  dociepleniu  stropodachu,  wymianie  ślusarki 

okiennej,  wymianie  centralnego  ogrzewania,  wymianie  węzła  cieplnego,  wymianie  opraw 

oświetleniowych oraz wykonaniu wszelkich prac towarzyszących realizacji przedsięwzięcia w 

tym 

uszczelnienie 

kanałów 

technologicznych, 

przebudowa 

kanałów 

rewizyjnych 

(instalacyjnych)  żelbetowych  polegająca  m.in.  na:  demontażu  i  montażu  odtworzeniowych 

przykryć  kanałów,  wykonaniu  wydzieleni  architektonicznych  przeciwpożarowych,  zgodnie  w 

wymogami ekspertyzy pożarowej oraz montażu przesyłowych instalacji sanitarnych. 

Na  podstawie  dokumentacji  archiwalnej,  jaką  posiada  Biblioteka  Narodowa  można 

potwierdzić  parametry  kanałów  żelbetowych,  w  których  były  prowadzone  ww.  prace  dla 

dwóch wybranych przykładowych budynków A2 i A3. 

A2 długość kanału ok. 69 m, szerokość 1.25 m, gł. 1m 

A3 długość kanału ok. 63 m, szerokość 1.40 m, gł. 1,2 m 

Bibliotek Narodowa potwierdza wykonanie prac zakończonych w czerwcu 2013 r. zgodnie z 

zakresem opisanym powyżej.” 

Powyższe, w ocenie zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że wskazana robota 

budowlana spełnia warunek udziału określony w r. I siwz pkt 5.1.2.1. ppkt 1. 

-  w  zakresie  zamówienia  na  rzecz  Gold  Drop  Ukraine  Ltd  zamawiający  stwierdził,  że 

konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym doświadczeniem. 

W  pkt  2  wykazu  robót  wskazano  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  kanałów 

naprawczych  w  konstrukcji  żelbetowej  o  powierzchni  zabudowy  181,00  m2  wykonanych  na 

rzecz Gold Drop Ukraine Ltd przez firmę Erekta Budownictwo sp. z o.o. (podmiot trzeci, na 

którego zdolnością polega wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału ). 

Na potwierdzenie realizacji tej roboty konsorcjum przedstawiło zaświadczenie wydane przez 

Inwestora dla Galprombud Ltd i Erekta Budownictwo sp. z o.o. potwierdzające realizację na 

rzecz Gold Drop Ukraine Ltd dwóch budynków magazynowych z częścią biurową. 

W ocenie zamawiającego, z uwagi na to, że zaświadczenie wystawione przez inwestora nie 

zawierało wprost informacji na temat wykonania w tej inwestycji robót opisanych jako wymóg 

w  siwz.,  złożono  wraz  z  wykazem  oświadczenie  własne  firmy  Erekt  sp.  z  o.o.  o  wykonaniu 

budowy kanałów przeglądowych dla samochodów ciężarowych o powierzchni zabudowy 181 

m2  w  ramach  jednego  z  budynków  magazynowych  wymienionych  w  zaświadczeniu.  Na 

zarzut,  że  jest  to  zaświadczenie  podwykonawcy  zamawiający  zwraca  uwagę,  że  firmy 

Galprombud  i  Erekta  działały  w  ramach  konsorcjum,  a  nie  podwykonawstwa,  zatem  Erekta 

była  partnerem  w  konsorcjum,  zatem  nie  było  potrzeby  dodatkowego  potwierdzania  przez 

generalnego wykonawcę.  

Ponadto  dokumentem  głównym  i  podstawowym  potwierdzającym  wykonanie  robów  jest 

wystawiony przez firmę Gold Drop Ukraine Ltd. 

Zamawiający  uznał  wszystkie  przedstawione  dokumenty  jako  potwierdzające  wymagane 

doświadczenie wykonawcy.  

Biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum dokumentów i zasadę, że wykaz robót i 

dokumenty referencyjne należy czytać łącznie, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że 

konsorcjum  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  tym  samym  wykazał  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu.  

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  podtrzymał  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  wraz  z  przedstawioną 

argumentacją.  Przypomniał  treść  wymaganego warunku  udziału    w  postępowaniu  (IDW pkt 

5.1.2.1).  Zakwestionował  spełnienie  tego  warunku  pracami  przedstawionymi  przez 

Przystępującego.  Wskazał  w  szczególności  na  zakres  prac  opisanych  przez  inwestora  – 

Bibliotekę Narodową, z którego wynika, iż wykonawca nie ingerował w konstrukcję kanałów. 

Rodzaj  tych  kanałów  jest  nieporównywalny  z  opisanymi  jako  wymóg,  w  szczególności  nie 

dokonywano  przebudowy  lub  rozbudowy.  W  drugiej  wykazanej  robocie  referencyjnej  brak 

jest  informacji,  w  jakiej  konstrukcji  były  to  kanały,  w  szczególności  żelbetowej  zgodnej  z 

wymogiem instrukcji. 

Tym  samym  podtrzymał  ocenę,  że  żadna  z  2  opisanych  prac  nie  potwierdza  spełnienia 

powołanego warunku udziału w postępowaniu. 

Przypomniał, że Zamawiający, mając wątpliwości, dwukrotnie zasięgał informacji u inwestora 

–  Biblioteki  Narodowej.  Stwierdził,  że  konsorcjant  Przystępującego  nie  budował  u  tego 

podmiotu  kanałów,  lecz  prowadził  prace  instalacyjne,  co  wywodzi  z  treści  wyjaśnień 

Biblioteki. 

Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. 

Podtrzymał stanowisko o poprawności dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Podtrzymał argumentację zawartą w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że opisał 

w  instrukcji  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  są  warunkami  proporcjonalnymi  do 

przyszłej  inwestycji,  lecz  nie  tożsame  z  przedmiotem  zamówienia.  Dokonując  oceny 

spełnienia  tych  warunków  odnosił  się  wprost  do  ich  treści,  w  tym  w  zakresie  konstrukcji  i 

wymiarów oraz rodzajów kanałów (naprawcze, rewizyjne lub przeglądowe). 

Podtrzymał  stwierdzenie,  że  otrzymywał  jasne  wyjaśnienia  z  Biblioteki.  W  wykazie  robót 

przedstawionym  przez  Przystępującego  oraz  piśmie  inwestora  wskazano  na  prace 

polegające także na przebudowie kanałów rewizyjnych. Przypomniał podstawowy przedmiot 

inwestycji oraz prace towarzyszące, których charakter można odnieść do spornego warunku 

udziału w postępowaniu. 

Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiej pracy referencyjnej. 

Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i przedstawionej argumentacji.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej  zamawiającemu  przez 

przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Stan  faktyczny  sprawy  jest  niesporny.  Przedmiotem  sporu  jest  ocena,  czy  wykonawcy 

składający  ofertę  wspólnie  spełniają  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia sformułowany w Instrukcji dla Wykonawców w rozdziale I pkt 5.1.2.1. ppkt 1 

V siwz.  

Zgodnie  z  pkt.  5.1.2.1.)  o  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  Wykonawcy,  którzy  w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonali  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  kanałów  przeglądowych  lub  naprawczych  lub 

rewizyjnych w konstrukcji żelbetowej, o ich powierzchni zabudowy co najmniej 150,00 m2, w 

ramach  każdej  z  tych  robót.  Jednocześnie  zgodnie  z  pkt.  7.2.1.1.)  SIWZ,  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  się  ubiegać  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej  i  zawodowej.  Zamawiający  wymagał  w  szczególności,  by  wykonawca  spełniał 

minimalne  warunki  umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości 

dotyczące  m.in.  doświadczenia,  tj.  by  wykonawca  przedstawił  wykaz  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej,  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem 

ich  rodzaju,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo  ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa  są  referencje,  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Niesporne jest, że zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności    i  nie  są  one  tożsame  z 

przedmiotem zamówienia.  

Konsorcjum  przekazało  Wykaz  Robót  Budowlanych,  gdzie  w  pozycji  Lp.  1)  Konsorcjum 

podało, że „wykonało roboty budowlane polegające na przebudowie kanałów rewizyjnych w 

konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 354,00 m2 w ramach roboty – „Termomodernizacja 

obiektów  wchodzących  w  skład  kompleksu  Biblioteki  Narodowej  w  Warszawie."  Wobec 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  rodzaju  i  zakresu  wykonanych  prac  uzyskał  on 

wyjaśnienia od inwestora – Biblioteki Narodowej, w których stwierdzono m. in., że dokonano 

przebudowy kanałów rewizyjnych (instalacyjnych) żelbetowych z określeniem szczegółowym 

tych prac. Treść wyjaśnień została zacytowana wyżej w treści stanowiska zamawiającego. 

W  ocenie  zamawiającego,  którą  podziela  skład  orzekający  Izby,  wskazane  prace  jako 

stanowiące  przebudowę  kanałów  rewizyjnych  żelbetowych,  można  uznać  za  zgodne  za 

przedstawionym wyżej warunkiem udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu tych prac 

i  przedstawianych  zastrzeżeń  co  do  zaistnienia  w  trakcie  robót  ingerencji  w  konstrukcję 

kanałów.   

W  odniesieniu  do  drugiej  pracy  referencyjnej  zarzut  dotyczy  w  istocie  podmiotu  autora 

informacji,  który  zdaniem  odwołującego  był  podwykonawcą.  W  rzeczywistości  firma  Erekta 

sp.  z  o.o.  jako  partner  w  konsorcjum  głównego  wykonawcy  była  w  pełni  uprawniona  do 

potwierdzenia  rodzaju  i  zakresu  prac  wykonanych  na  inwestycji  w  drugiej  pozycji  wykazu 

robót  złożonego  zamawiającego,  w  szczególności  przez  przedstawienie  informacji,  że 

Konsorcjum że „wykonało roboty budowlane polegające na budowie kanałów naprawczych w 

konstrukcji żelbetowej o ich powierzchni 181,00 m2 w ramach tej roboty,"  

Z tego też względu Izba uznała, że wobec  wykazania spełniania warunku udziału, w tym co 

do  wiedzy  i  doświadczenia  sprecyzowanego  w  siwz,  zamawiający  prawidłowo  uznał,  że 

przystępujący wykazał spełnienie warunku.  

W świetle powyższe skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu 

nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

                                                                   Przewodniczący: 

………………………………