KIO 70/17 WYROK dnia 24 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 70/17 

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  stycznia  2017  r.  przez 

wykonawcę: 

T-Mobile 

Polska 

S.A., 

ul. 

Marynarska 

Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Skarb  Państwa  -  Najwyższa  Izba 

Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy: 

Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża

wykonawcę: 

T-Mobile 

Polska 

S.A.,  

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  

T-Mobile  Polska  S.A.,  ul. Marynarska  12,  02-674  Warszawa  tytułem wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 70/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Najwyższa  Izba  Kontroli  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest „Świadczenie usług transmisji danych w Sieci WAN dostępu do Internetu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

nr 2016/S 162-293163 w dniu 24 sierpnia 2016 r. 

W  dniu  30  grudnia  2016  r.  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę Netia S.A., a oferta złożona przez T-Mobile Polska S.A. została odrzucona. 

  Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego 

oferty.  Zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść 

odpowiada treści SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  Pzp,

  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niską,  co  potwierdzają  wyjaśnienia  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny oferty oraz załączone do nich dowody; 

ewentualnie:  art.  90  ust.  1  Pzp,

  poprzez  zaniechanie  ponownego  wezwania  Odwołującego 

do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; 

     art. 7 ust 1 i 3 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych 

przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami  ustawy,  a  także  inne  przepisy  wskazane  lub  wynikające  z  uzasadnienia 

odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

ewentualnie: wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

I.

Odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  2  listopada  2016  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  W  ocenie  Zamawiającego,  część  informacji 

przedstawionych  przez  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  14  listopada  2016  r.,  w  tym 

nazwa  i  typ  routera  nie  były  podane  w  ofercie.  Zdaniem  Zamawiającego,  podane  przez 

Odwołującego  w  wyjaśnieniach,  a  więc  również  te  niepodane  w  ofercie,  typy  elementów 

montowanych  Routera  CE  oraz  Serwera  do  systemu  monitoringu  nie  mają  charakteru 

standardowego,  gdyż  przez  elementy  standardowe  należy  rozumieć  takie  elementy,  które 

producent oferowanego urządzenia zapewnia w wersji podstawowej. 

  Zdaniem Odwołującego, odrzucenie jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp  jest  nieuzasadnione,  gdyż  treść  złożonej  przez  niego  oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  

a  Odwołujący  w  załączniku  do  formularza  oferty,  sporządzonym  zgodnie  z  załącznikiem  nr 

1b  do  SIWZ,  potwierdził  spełnianie  przez  oferowane  rozwiązania  wszystkich  wymagań 

Zamawiającego. 

  Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  w  wezwaniu  z  dnia  

2  listopada  2016  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  m.in.  do  wskazania,  która  

z wymienionych w pkt V.1 Formularza oferty nazw jest nazwą oferowanego Routera CE (pkt 

1  ppkt  1  wezwania).  Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  typu  routera.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  zarówno  nazwa,  jak  i  typ 

routera  były  podane  w  ofercie,  co  potwierdzają  złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia,  

w  których  wskazał  on,  które  konkretnie  z  podanego  przez  niego  ciągu  znaków  oznaczają 

nazwę producenta i nazwę routera. 

Zgodnie z instrukcją zawartą w pkt V formularza oferty, odnośnie routera:

 „

Wykonawca 

zobowiązany  jest  podać  nazwę  producenta  i  typ  wszystkich  tych  elementów  montowanych  

w routerze, które 

nie są jego standardowym wyposażeniem.

 Wykonawca zobowiązany jest 

również podać informację o nazwie i wersji zastosowanego oprogramowania (IOS) routera.” 

O

dnośnie  serwera  do  systemu  monitoringu:  „

Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  nazwę 

producenta i typ wszystkich tych elementów montowanych w serwerze systemu monitoringu, 

któr

e nie są jego standardowym

wyposażeniem.”

Zamawiający  w  żadnym  miejscu  SIWZ  lub  formularza  oferty  nie  wskazał,  co  należy 

rozumieć  pod  sformułowaniem  „

standardowe  wyposażenie”.  Z 

przytoczonego  powyżej 

opisu  wynikało  jedynie,  że  wykonawca  nie  ma  obowiązku  wskazywać  nazwy  producenta 

i  typu  wszystkich  tych  elementów,  które  nie  są  standardowym  wyposażeniem  routera  lub 

systemu monitoringu. 

Pozostała  argumentacja  w  zakresie  omawianego  zarzutu  została  przedstawiona  

w  załączniku  nr  1  do  odwołania,  zawierającego  informacje  objęte  zastrzeżeniem  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

II.

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 

art. 90 ust. 2 Pzp. 

Zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  co  zostało 

wykazane  w  złożonych  wyjaśnieniach  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej ceny oraz w załączonych dowodach. Cena zaoferowana przez Odwołującego 

jest  ceną  realną  i  rynkową,  za  którą  możliwe  jest  należyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia.  Cena  ta  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia, a także gwarantuje osiągnięcie godziwego  zysku, co potwierdzają wyjaśnienia 

złożone w dniu 14 listopada 2016 r., w których wskazano obiektywne czynniki mające wpływ 

na wysokość zaoferowanej ceny oraz załączono dowody. 

  Oceniając  złożone  wyjaśnienia  należy  mieć  na  uwadze,  iż  wezwanie  podyktowane 

było różnicą ceny złożonej oferty w stosunku do wartości, które nie stanowią realnego punktu 

odniesienia  dla  rzeczywistych  kosztów  realizacji  zamówienia.  Wartość  średnia  złożonych 

ofert uległa zawyżeniu ze względu na rażąco wysoką cenę oferty Orange Polska S.A., która 

istotnie  odbiega  od  cen  pozostałych  dwóch  ofert,  jak  również  przekracza  wartość 

zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego. Cena zaoferowana przez Odwołującego nie 

odbiega w sposób znaczący od ceny zaoferowanej przez wykonawcę Netia S.A. Różnica ta 

jest  przejawem  konkurencji  panującej  na  wysoce  konkurencyjnym  rynku  usług 

telekomunikacyjnych. 

  Jeżeli przy badaniu złożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż są one niepełne lub 

budzą wątpliwości, zobowiązany był do ponownego wezwania T-Mobile do wyjaśnienia tych 

kwestii.  Odwołujący  wobec  ogólnikowej  treści  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień,  złożył  je  

w dobrej wierze i w sposób, który w jego ocenie jest wystarczający dla wykazania realności 

zaoferowanej ceny. Dopiero dookreślenie oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby 

wykonawcy zidentyfikowanie, które elementy są dla Zamawiającego istotne i odniesienie się 

do  nich  na  odpowiednim  poziomie  szczegółowości.  Już  chociażby  z  tego  powodu, 

odrzucenie  oferty  T-Mobile  należy  uznać  za  przedwczesne.  W  orzecznictwie  sądów 

powszechnych potwierdzona jest możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art  90  ust.  1  Pzp,  tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  

z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10. Dopuszczalność ponownego wezwania do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp została również potwierdzona w orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Zbieżny  pogląd  został  również  wyrażony  w  zamieszczonej  

w  Informatorze  UZP  nr  11/2013  opinii  pt.  „Badanie  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  

w stosunku do przedmiotu zamówienia". 

Odrzucenie a priori oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi 

na  wątpliwości Zamawiającego związane  z analizą odpowiedzi Odwołującego na wezwanie 

do wyjaśnienia ceny należy uznać za bezzasadne oraz naruszające w szczególności art. 89 

ust.  1  pkt  4  Pzp,  art.  90  ust.  1-3  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1    Pzp.  Wątpliwości  Zamawiającego 

związane  z  analizą  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  powinny  prowadzić 

ewentualnie do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny, a nie do odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. 

Szczegółowa  argumentacja  merytoryczna  w  powyższym  zakresie  została 

przedstawiona  w  załączniku  nr  1  do  odwołania,  którego  treść  została  zastrzeżona  jako 

zawierająca  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wniósł  

o nieudostępnienie treści załącznika nr 1 do odwołania innym podmiotom oraz rozpoznanie 

odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności. 

Wykonawca:  Netia  S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że w ofercie Odwołującego zostały wskazane nazwy 

bez  określenia  jakich  elementów  one  dotyczą  (pkt  V.1  oferty),  wobec  czego  nie  było 

wiadome,  które  z  podanych  nazw  dotyczą  oferowanych  urządzeń  i  ich  elementów.  W  dniu  

2  listopada  2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  treści  oferty  

w  powyższym  zakresie.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których  podał  nazwy 

i  typy  elementów,  a  także  nazwę  i  typ  routera,  które  nie  były  podane  w  ofercie.  Podane 

elementy  miały  charakter  niestandardowy.  W  ocenie  Zamawiającego,  w  ofercie  zostały 

podane  nazwy  oprogramowania  zastosowanego  w  oferowanym  urządzeniu,  a  nie  nazwa 

i typ samego routera. Wskazując na prawidłowość przyjętego rozumienia pojęcia „elementów 

standardowych”, Zamawiający powołał się na definicję słownikową i powszechne rozumienie 

tego  pojęcia  w  języku  branżowym.  Zdaniem  Zamawiającego,  potwierdza  je  również  fakt,  

ż

e pozostali wykonawcy prawidłowo odczytali znaczenie tego pojęcia i prawidłowo wypełnili 

pkt  V  formularza  ofertowego.  Prawidłowość  przyjętego  rozumienia  pojęcia  „elementów 

standardowych” potwierdził także sam Odwołujący, składając wraz z wyjaśnieniami ofertę na 

trzy  urządzenia  o  tej  samej  nazwie,  ale  posiadające  różne  elementy  wyposażenia. 

Zamawiający wskazał, że producenci  oferowanych urządzeń nie posiadają w swojej ofercie 

gotowych  rozwiązań,  w  całości  zgodnych  z  wymaganiami  Zamawiającego,  a  umożliwiają 

jedynie  składanie  urządzeń  z  gotowych  modułów,  stosownie  do  wymagań  specyfikacji,  co 

Odwołujący  sam  wskazał  w  wyjaśnieniach.  Do  elementów  standardowych  tego  rodzaju 

urządzeń  należą  tylko  elementy  niezmienne:  obudowa,  płyta  główna  i  zasilacz.  Wszystkie 

dobierane elementy: pamięć, dyski, karta graficzna, karty sieciowe, procesor są elementami 

niestandardowymi.  Brak  podania  w  ofercie  wymaganych  informacji  nie  może  podlegać 

sanowaniu  na  etapie  badania  ofert  i  uzupełnieniu  w  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia,  co 

naruszałoby art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także, że na podstawie danych z oferty 

nie  było  możliwości  oceny,  czy  dostarczone  urządzenia  będą  tożsame  z  zaoferowanymi. 

Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości wskazania w załączniku nr 

1b  do  SIWZ  (w  kolumnie  „d”),  w  którym  miejscu  dokumentacji  technicznej  znajduje  się 

potwierdzenie  spełnienia  minimalnych  wymagań  (parametrów)  określonych  w  SIWZ.  Brak 

określenia  w  ofercie  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  i  dodatkowo 

niepodanie  nazwy  i  stron  dokumentacji  powoduje,  że  niemożliwe  jest  stwierdzenie,  czy 

zaoferowane urządzenia spełniają parametry techniczne określone przez Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  Zamawiający  wyjaśnił,  

ż

e  cena  oferty  Odwołującego  jest  niższa  o  66%  od  wartości  zamówienia  oraz  o  40%  od 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co stanowiło podstawę do wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie 

Odwołujący  nie  przedstawił  przekonywujących  wyjaśnień,  pomimo  wystarczającego  czasu 

na  przygotowanie  wyjaśnień  (na  prośbę  wykonawcy  Zamawiający  przedłużył  termin  do  12 

dni). Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę w cenie oferty Odwołującego i wykonawcy Netia 

S.A.,  który  świadczy  dla  Zamawiającego  usługę  transmisji  danych  jako  dotychczasowy 

wykonawca.  Posiada  on  niezbędną  dla  Zamawiającego  infrastrukturę.  Odwołujący  jest 

natomiast  zmuszony  do  wykonania,  ewentualnie  odpłatnego  uzyskania  dostępu  do 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  do  siedemnastu  lokalizacji  Zamawiającego,  co  stanowi  

najistotniejszy  koszt,  który  powinien  zostać  uwzględniony  w  ofercie  Odwołującego. 

Odwołujący  zaniechał  wyjaśnienia  rozmiarów  koniecznych  inwestycji  oraz  ich  kosztów  

w  złożonych  wyjaśnieniach.  Nie  wskazał  ilości  linii  i  przyłączy  do  wykonania,  w  związku 

z  czym  nie  jest  możliwa  ocena  realności  podanej  w  tym  zakresie  kwoty.  Nie  podano  też 

kosztu  jednostki  światłowodowej  i  przyłącza.  W  wyjaśnieniach  brak  jest  informacji,  czy 

wykonawca  posiada  jakąkolwiek  gotową  infrastrukturę  umożliwiającą  mu  wykonanie 

zamówienia lub w jaki sposób uzyska do niej dostęp. Dopiero w odwołaniu wykonawca podał 

dodatkowe  informacje,  jednak  nadal  są  one  zbyt  ogólne  i  nie  zostały  udowodnione  przez 

Odwołującego.  Zamawiający  wskazał  także,  że  całkowite  wynagrodzenie  netto  w  ofercie  

i w wyjaśnieniach nie pokrywają się. Wykonawca odmiennie policzył tę wartość niż w ofercie. 

Podobnie  w  przypadku  systemu  monitoringu,  w  wyjaśnieniach  Odwołujący  nie  wskazał 

pozycji  dotyczących  oprogramowania,  licencji  na  oprogramowanie  i  kosztów  wdrożenia 

oprogramowania. Próba uwzględnienia tych kosztów w tabeli nr 2 na str. 9 wyjaśnień stanowi 

próbę ukrycia błędów w kosztorysie. Ponadto, wyjaśnienia zawierają elementy niezgodne ze 

specyfikacją (pkt 10.2.2-10.2.4 załącznika nr 1A do SIWZ i drugi myślnik pod tabelą nr 2 lit. b 

na str. 10 wyjaśnień). Wykonawca wskazał inny sposób komunikacji w systemie monitoringu 

niż wymagany przez Zamawiającego - bramka SMS z kartą SIM. Zdaniem Zamawiającego, 

błędne  jest  też  podanie  całej  kwoty  usługi  pod  tabelą  nr  3  lit.c  myślnik  czwarty,  wliczonej   

w koszt zamówienia, bez jakiegokolwiek komentarza. 

Ponadto,  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano  dowodów  potwierdzających  uwzględnienie 

kosztów  utrzymania  w  ruchu  usług  dostępu  do  Internetu  wraz  z  kosztami  towarzyszącymi,  

tj.  usługi  DDoS  i  DNS  ani  dowodów  potwierdzających  uwzględnienie  kosztów  związanych  

z  utrzymaniem  w  ruchu  usług  transmisji  danych  w  sieci  WAN  i  dostępu  do  Internetu  

w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia. Wykonawca, przedstawiając koszty w tabeli nr 

5 wyjaśnień (pkt lit.e), wskazał przykładowy otwarty katalog składników, co oznacza, że nie 

jest  możliwe  dokonanie  wiarygodnej  oceny  podanej  kwoty.  Niewiarygodne  jest  również 

wyjaśnienie  wykonawcy  dotyczące  źródła  pozyskania  niektórych  urządzeń,  w  sytuacji 

niewykazania jaki to sprzęt, w jaki sposób i od kiedy odwołujący będzie nim dysponował oraz 

jaki będzie faktyczny koszt związany z alokacją tych urządzeń na rzecz Zamawiającego (nad 

tabelą nr 3 lit. b ostatni akapit wyjaśnień). 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  stosownie  do  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą. 

Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy

  Netia  S.A.  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  transmisji  danych  w  Sieci  WAN 

dostępu do Internetu. Opis przedmiotu zamówienia został opisany w pkt III SIWZ, przy czym 

w  ppkt  5,  wskazane  zostały  dokumenty  zawierające  szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  załącznik  nr  1  do  SIWZ  –  Warunki  realizacji,  Załącznik  nr  1b  do  SIWZ  – 

Zestawienie  parametrów  technicznych  dla  Routera  CE  oraz  Serwera  systemu  monitoringu. 

Dokument ten określa minimalne wymagania Zamawiającego dla oferowanego sprzętu oraz 

Załącznik  nr  2  do  SIWZ  –  Wzór  umowy,  zgodnie  z  którym  wykonawca  jest  zobowiązany 

wykonać  zamówienie  na  zasadach  i  warunkach  opisanych  we  wzorze  Umowy  wraz 

z załącznikami. 

W zakres przedmiotu zamówienia, oprócz usług opisanych w pkt III.1.1 – III.1.4 oraz 

III.1.6  –  III.1.9,  wchodzą  także  roboty  budowlane  (pkt  III.1.5)  –  niezbędne  do  uruchomienia 

i świadczenia usług, o których mowa w pkt III.1.1 – III.1.3. 

Zgodnie  z  wzorem  Formularza  ofertowego,  stanowiącego  załącznik  nr  7  do  SIWZ, 

Zamawiający wymagał przedstawienia ceny ofertowej zgodnie z wypełnioną tabelą nr 1 (pkt 

IV.2  Formularza  ofertowego)  „Wyliczenie  ceny  ofertowej”  zawierającą  6  pozycji,  ze 

wskazaniem wartości netto, zastosowanej stawki podatku VAT i wartości brutto.  

Zgodnie z pkt IV.4 Formularza ofertowego, poszczególne wartości brutto z tabeli nr 1 

miały  odpowiadać  sumie  wartości  brutto  odpowiednich  wierszy  zawartych  w  tabeli  nr  2, 

zawierającej „Szczegółowe zestawienie należności za świadczenie usługi transmisji danych  

w  Sieci  WAN,  dostępu  do  Internetu  i  serwisu  pogwarancyjnego  Routerów  CE  w  ujęciu 

miesięcznym”. 

W pkt V Formularza ofertowego Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców 

oświadczenia,  że  zgodnie  z  załączonym  do  Formularza  ofertowego  wypełnionym 

„Zestawieniem parametrów technicznych Routera CE oraz serwera do systemu monitoringu” 

(załącznik nr 1b do SIWZ) wykonawca oferuje; w pkt 1. Router CE dla dostępu do Internetu 

w siedzibie Zamawiającego w Warszawie (…) oraz w pkt 2. Serwer dla systemu monitoringu 

(…). 

  Zgodnie  z  instrukcją  zawartą  poniżej  (w  pkt  V  Formularza  oferty) 

odnośnie  routera 

Zamawiający  wskazał,  że  „

Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  nazwę  producenta  i  typ 

wszystkich  tych  elementów  montowanych  w  routerze,  które 

nie  są  jego  standardowym 

wyposażeniem.

 Wykonawca  zobowiązany  jest  również  podać  informację  o  nazwie  i  wersji 

zastosowanego oprogramowania (IOS) routera.” 

Odnośnie 

serwera 

systemu 

monitoringu,  wykonawcy  zostali  zobowiązani  natomiast  w  następującym  zakresie: 

„

Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  nazwę  producenta  i  typ  wszystkich  tych  elementów 

montowanych  w  serwerze  systemu  monitoringu,  któr

e  nie  są  jego  standardowym

wyposażeniem.”

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej 

Odwołującego, której treść nie odpowiada treści SIWZ. 

W  złożonym  w  ofercie  Odwołującego  Formularzu  ofertowym,  którego  treść  została 

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący wypełnił wymagane pozycje w pkt 

V  ppkt  1  i  2  w  zakresie  Routera  CE  i  serwera  systemu  monitoringu.  W  pierwszej  pozycji 

podano  ciągi  znaków  oddzielone  przecinkami  i  średnikiem,  natomiast  w  drugiej  pozycji  – 

nazwę producenta i nazwę serwera. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  2  listopada  2016  r.,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  powyższych  elementów  oferty. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  m.in.  do  wskazania,  która  z  wymienionych  w  pkt  V.1 

Formularza oferty nazw jest nazwą oferowanego Routera CE (pkt 1 ppkt 1 wezwania).  

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  14  listopada  2016  r.  Jak  wynika  z  treści 

złożonych 

wyjaśnień, 

część 

informacji 

przedstawionych 

przez 

Odwołującego  

w wyjaśnieniach, w tym nazwa i typ oferowanego routera nie były podane w ofercie. Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  zawartym  w  odwołaniu,  w  jego  ofercie  nie  podano  nazwy  ani 

typu  routera.  Potwierdzają  to  złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia,  w  których 

wykonawca  podał  nazwę  routera,  która  nie  ma  swojego  odpowiednika  w  ciągu  znaków 

podanych  w  ofercie.  Na  rozprawie  Odwołujący  wyjaśnił  ponadto,  że  poszczególne  części 

ciągu znaków w ofercie w pkt V.1 oznaczają nazwy oprogramowania i licencji, co potwierdza, 

ż

e nie są to nazwy urządzenia i jego elementów, ani producenta.  

  Ponadto,  w  wyjaśnieniach  Odwołujący  opisał  typy  elementów  montowanych  w 

routerze  i  serwerze  do  systemu  monitoringu,  wskazując  m.in.,  że  mają  one  w  jego  ocenie 

charakter standardowy. W oparciu o treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego można 

stwierdzić,  że  przedstawione  w  wyjaśnieniach  elementy  Routera  CE  oraz  Serwera  do 

systemu monitoringu, wbrew wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ (jak wyżej), 

nie zostały podane w ofercie Odwołującego, choć nie są ich standardowym wyposażeniem.  

W  ocenie  Izby,  treść  wyjaśnień  potwierdza,  że  powyższe  urządzenia  są  konfigurowane 

odpowiednio  do  wymaganych  funkcjonalności,  a  zatem  poszczególne  elementy  tych 

urządzeń  są  odpowiednio  dobierane  i  komponowane  w  zależności  od  wymagań  odbiorcy. 

Dlatego, w ocenie Izby, w świetle wyjaśnień złożonych przez Strony postępowania, nie budzi 

wątpliwości fakt, że elementy te nie są takie same (tj. standardowe) dla każdego urządzenia 

o  danej  nazwie.  Potwierdzają  ten  fakt  również  oferty  załączone  przez  Odwołującego  do 

wyjaśnień. 

  Choć  Odwołujący  w  załączniku  do  Formularza  oferty,  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1b 

do  SIWZ,  potwierdził  spełnianie  przez  oferowane  rozwiązania  wszystkich  wymagań,  to  nie 

wypełnił  kolumny  „d”  tej  tabeli,  w  której  mógł  wskazać  miejsca  w  dokumentacji  technicznej 

potwierdzające  spełnienie  wymagań  Zamawiającego.  Wobec  powyższego  nie  możliwe 

ustalenie przez Zamawiającego czy oferowane urządzenia rzeczywiście spełniają minimalne 

wymagania SIWZ. 

   Brak  podania  przez  Odwołującego  w  ofercie  wymaganych  informacji  w  tych 

okolicznościach  nie  stanowi  jedynie  braku  formalnego,  gdyż  wobec  braku  informacji 

charakteryzujących  od  strony  technicznej  oferowane  urządzenia  Zamawiający  nie  może 

dokonać  prawidłowej  oceny,  jakie  faktycznie  urządzenia  zostały  zaoferowane  oraz  czy 

i  w  jakim  ewentualnie  stopniu  spełniają  one  wymagania  SIWZ.  Jednocześnie  należy 

podkreślić,  że  nie  jest  możliwe  uzupełnienie  tych  informacji  na  podstawie  złożonych 

wyjaśnień,  gdyż  stanowiłoby  to  niedozwoloną  w  świetle  art.  87  ust.  1  Pzp  zmianę  treści 

oferty. 

  W  tych  okolicznościach  Izba  uznała,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  oparciu  

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest uzasadnione, gdyż treść złożonej oferty nie odpowiada 

treści SIWZ, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie 

oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  ewentualnie  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Jak ustalono w postępowaniu, cena oferty Odwołującego jest niższa o 66% od wartości 

zamówienia  oraz  o  40%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  co 

stanowiło podstawę do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp.  Cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  nie  odbiega  w  sposób  znaczący  od  ceny 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  Netia  S.A.,  który  uzyskał  drugą  pozycję  w  rankingu  ofert. 

Różnica  występująca  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego,  a  Netia  choć  nie 

jest  znaczna,  to  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  wykonawca  Netia  posiada  część  niezbędnej  do 

ś

wiadczenia  tych  usług  infrastruktury,  może  budzić  istotne  wątpliwości,  które  powinny  być 

dogłębnie wyjaśnione w ofercie Odwołującego.  

Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 2 listopada 2016 r. wezwanie w trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny,  podyktowane  różnicą  ceny  złożonej  oferty  w  stosunku  do  wartości 

zamówienia  oraz  w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert. 

Zamawiający  sformułował  wezwanie  w  sposób  ogólny,  nie  żądając  wyjaśnień  w  jakimś 

szczególnie określonym zakresie kosztów. 

W złożonych wyjaśnieniach oraz w załączonych do nich dowodach (pismo z dnia 14 

listopada  2016  r.)  zastrzeżonych  w  części  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  Odwołujący 

wskazał  czynniki  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  oraz  przedstawił 

poszczególne wartości elementów składających na pozycje kosztowe oferty. 

  Złożone  wyjaśnienia  nie  mogą  być  uznane  za  pełne  i  przekonywujące  co  do 

rynkowego  charakteru  ceny  oferty  Odwołującego.  Słuszne  jest  w  tym  zakresie  stanowisko 

Zamawiającego,  że  wyjaśnienia  te  budzą  nadal  wątpliwości.  Skoro  jednak  złożone 

wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości, to nie stanowi to jednak wystarczającej podstawy do 

uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę muszą ten 

fakt potwierdzać, aby dana oferta mogła zostać odrzucona.  

  Zwrócić  należy  uwagę  na  fakt  istotny  w  tej  sprawie,  tj.  że  wezwanie  zostało 

sformułowane  przez  Zamawiającego  w  sposób  ogólny,  w  oparciu  o  brzmienie  przepisu. 

Zamawiający nie sformułował w tym wezwaniu swoich wątpliwości w jakimkolwiek zakresie. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  tak  ogólne  wezwanie  mógł  przyjąć  za  wystarczające 

wyjaśnienia w takiej formie i w taki sposób, który w ocenie Odwołującego był wystarczający 

dla  wykazania  realności  zaoferowanej  ceny.  Wobec  dalszych  wątpliwości  wynikających  

z  treści  złożonych  w  tej  formie  wyjaśnień,  Zamawiający  był  zobowiązany  do  ponownego 

wezwania  T-Mobile  do  wyjaśnienia  najistotniejszych  i  budzących  jego  wątpliwości  kwestii. 

Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego, umożliwiłoby wykonawcy 

odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości.  

W związku z powyższym odrzucenie oferty T- Mobile na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 90 ust. 1- 3 Pzp należało uznać za przedwczesne. W konsekwencji należało też 

stwierdzić naruszenie art. 7 ust 1 Pzp

 poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców  w związku z naruszeniem 

wyżej wymienionych przepisów ustawy.  

Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp - art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1- 3  90 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w świetle art. 

192  ust.  2  Pzp,  nie  ma  i  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  wobec  faktu,  

ż

e oferta Odwołującego podlega i tak odrzuceniu z innych przyczyn, tj. na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ. Wobec  powyższego, 

mimo stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie nie zostało uwzględnione. 

  Tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy Netia S.A. w ustalonym stanie rzeczy 

nie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

…………………………………….