KIO 74/17 POSTANOWIENIE dnia 24 stycznia 2017 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Aneta Górniak

: Paweł Puchalski

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego 24 stycznia 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej 9 stycznia 2017 r. 

przez wykonawcę: B.T. (Z.) Polska sp. z o.o. z siedzibą w K. 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zabudowa  systemu 

ERTMS/ETCS  Poziom  2  na  linii  E20  Kunowice  -  Terespol  (z  wyłączeniem  Węzła 

Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii Łowicz - Łuków (nr postępowania 

6060/ICZ5/25920/10640/16/P)  

prowadzonym przez zamawiającego: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. 

przy  udziale  wykonawcy:  S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Znosi  wzajemnie  koszty  postępowania  oraz  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  B.T.  (Z.)  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w K. 

kwoty  20000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej 

przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w W.. 

wynagrodzenie 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. – Prawo  zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 

2  na  linii  E20  Kunowice  -  Terespol  (z wyłączeniem  Węzła  Warszawskiego)  i  systemu 

ERTMS/ETCS 

Poziom 

na 

linii 

Łowicz 

Łuków 

(nr 

postępowania 

6060/ICZ5/25920/10640/16/P).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  29  grudnia    2016  r.  nr  2016/S_251-463268. 

Zamawiający zamieścił również ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w 

swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie  internetowej  (http://www.plk-sa.pl),  na  której 

udostępnił  również  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

9  stycznia  2017  r.  Odwołujący  –  B.T.  (Z.)  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w K.  {dalej 

również:  „Bombardier”}  –  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwołanie 

(zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  wobec  treści  ogłoszenia 

o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

(jeżeli poniżej nie wskazano inaczej) {lista zarzutów}: 

1.  Art.  29  ust  1  pzp  w  zw.  z  art.  14  w  zw.  z  art.  654  Kodeksu  cywilnego  {„kc”]  –  przez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący  i  niejednoznaczny, 

polegający  na  odwołaniu  się  w  kilkudziesięciu  miejscach  umowy  do  pojęcia  „Odcinka”, 

przy  jednoczesnym  braku  jego  określenia  zgodnie  z  Subkl.  1.1.5.6  w  załączniku  do 

oferty  jako  Odcinek,  co  przy  zmianie  brzmienia  treści  Subkl.  10.2  W.Sz.  powoduje 

konieczność  przyjęcia  wykładni  najbardziej  niekorzystnej  dla  wykonawcy,  że  przy  tak 

wielkim  zadaniu  Zamawiający  w  ogóle  nie  dopuszcza  jakiejkolwiek  możliwości 

częściowego  odbioru  robót,  co  jest  sprzeczne  z  intencją  wyrażoną  w  art.  654  kc 

i powoduje,  że  dla  zadania  trwającego  co  najmniej  64  miesiące  i  obejmującego  swoim 

zakresem  700  km  linii  kolejowej  przewidziany  zostanie  tylko  jeden  odbiór  końcowy 

całości prac. 

2.  Art.  29  ust  1  pzp  w  zw.  z  art.  14  pzp  w  zw.  z  art.  387  kc  –  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  przejawiający  się  w  tym,  że  nie  wiadomo  jakie 

Materiały  i  Urządzenia  wykonawca  ma  dostarczyć  w  ciągu  1  miesiąca  (Subkl.  14.5 pkt 

2),  a  jakie  Materiały  i  Urządzenia  wykonawca  ma  dostarczyć  w  ciągu  2  miesięcy 

(na podstawie  Subkl.  14.5  pkt  1);  jak  również  przez  sformułowanie  niemożliwego  do 

spełnienia obowiązku polegającego na: (i) obowiązku dostarczenia na Plac Budowy 60% 

wszystkich  Urządzeń  i  Materiałów  w  ciągu  2  miesięcy  od  daty  zaakceptowania  przez 

Zamawiającego  branżowego  Projektu  Budowlanego,  podczas  gdy  podstawą  do 

zdefiniowania  Materiałów  i  Urządzeń  niezbędnych  do  realizacji  zadania  jest  Projekt 

Wykonawczy, który – zgodnie ze sztuką i doświadczeniem życiowym – z pewnością nie 

będzie  sporządzony  w  ciągu  dwóch  miesięcy  od  daty  zaakceptowania  branżowego 

Projektu  Budowlanego,  co  czyni  wymóg  Zamawiającego  niemożliwym  do  spełnienia, 

oraz (ii) obowiązku dostarczenia na  Plac Budowy 60%  wszystkich Urządzeń  w ciągu 2 

miesięcy  od  daty  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  branżowego  Projektu 

Budowlanego,  podczas  gdy  technologicznie  przez  żadnego  z  wykonawców  nie  jest 

możliwe wyprodukowanie 60% Urządzeń dla zadania tej wielkości w ciągu 2 miesięcy od 

daty  podpisania  umowy,  co  również  czyni  wymóg  Zamawiającego  niemożliwym  do 

spełnienia. 

3.  Art. 14 w zw. z art. 353

 kc oraz 483 kc – przez nałożenie na wykonawcę kar umownych, 

których  wysokość  jest  nieadekwatna  do  celu  i  ew.  szkody,  jaką  Zamawiający  może 

ponieść  w  związku  ze  zdarzeniami  będącymi  podstawą  do  ich  naliczenia,  oraz  które 

naruszają zasady współżycia społecznego. 

4.  Art. 9a – przez  wyznaczenie terminu do składania ofert, który nie uwzględnia  wielkości 

zadania oraz złożoności zamówienia oraz czasu niezbędnego na sporządzenie ofert, co 

powoduje  brak  możliwości  złożenia  należycie  skalkulowanej  oraz  rzetelnej  oferty  przez 

Wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących zmian ogłoszenia lub specyfikacji {lista żądań}: 

1.  Zdefiniowania Odcinków w załączniku do oferty zgodnie z Subkl. 1.1.5.6. 

2.  Przywrócenia  możliwości  Przejęcia  części  Robót  w  trybie  Subkl.  10.2 W.Sz.  innych  niż 

Odcinki. 

3.  Zmiany  Subkl.  14.5  W.Sz.  polegającą  na  wskazaniu,  że  30%  Materiałów  i  Urządzeń 

niezbędnych  do  wykonania  Robót  objętych  Projektem  Budowlanym  zostanie 

dostarczone na Plac Budowy albo inny teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany 

przez  Inżyniera  w  ciągu  8  miesięcy  od  daty  zaakceptowania  przez  Zamawiającego 

branżowych projektów budowlanych i wykonawczych. 

4.  Zmiany  wysokości  kary  umownej  przewidzianej  w  Subkl.  8.7  lit  (f)  do  30.000,00  zł  za 

każdy dzień stwierdzonych nieprawidłowości. 

5.  Zmiany  wysokości  kary  umownej  przewidzianej  w  Subkl.  8.7  lit  (t)  do  0,001%  ceny 

całkowitej brutto za każde: 

•  4 (cztery) godziny zwłoki w przystąpieniu przez Wykonawcę do usuwania Awarii; 

•  1 (jeden) dzień zwłoki w przystąpieniu przez Wykonawcę do usuwania Usterki; 

•  14 (czternaście) dni zwłoki w przystąpieniu przez Wykonawcę do usuwania Wady; 

począwszy  od  określonego  w  Umowie  terminu  usunięcia  odpowiednio  Awarii,  Usterki  i 

Wady. 

6.  Zmiany  terminu  składania  ofert  określonej  w  pkt  17.1  IDW  z  „8  luty  2017”  na  „31  maj 

2017”. 

Ponadto  Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  podanie 

dodatkowych okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego odwołania. 

Pismem z 11 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 stycznia 2017 r. 

zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej. 

13  stycznia  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  przez  S.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania  (zgodnie  z  art. 

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, 

co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. 

24  stycznia  2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  informując 

o zarzutach,  które  uznał  w  całości  lub  częściowo,  w  tym  o  wprowadzonych  zmianach 

specyfikacji,  wnosząc  jednocześnie  o  oddalenie  odwołania,  a  także  podając  uzasadnienie 

dla tego stanowiska w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. 

Po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  Odwołujący  wycofał  wszystkie 

pozostałe zarzuty. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności 

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów. 

W takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Zamawiający  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził  wolę  uwzględnienia  części  

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a Odwołujący wycofał wszystkie pozostałe zarzuty. 

Wobec  powyższego  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  w  zw.  z  art.  192 

ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp  –  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

z udziałem jego Stron i Przystępującego do tego postępowania po stronie Odwołującego. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że na mocy art. 

186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………