KIO 782/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt KIO 782/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Przemysław Dzierzędzki  

Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  w  dniu  8  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  kwietnia  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  L.  K.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  „O.-S.”  Z.  K.  Z.  w  K.  oraz  Z.  W.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P. W.  Z. W.  w  K.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w K.  

przy  udziale  B.  U.  K.  Sp.  z  o.o.  w  P.  zgłaszającej  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zarządowi  Zieleni  Miejskiej  w  K.  unieważnienie 

czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 2 i 4 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  L. 

K.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  „O.-S.”  Z.  K.  Z.  w  K.  oraz  Z.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.  W.  Z.  W.  w  K.  oraz  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Zieleni Miejskiej w K. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  L.  K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  „O.-S.”  Z.  K.  Z.  w  K.  oraz  Z.  W.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zarządu  Zieleni  Miejskiej  w  K.  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  L.  K.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  „O.-S.”  Z.  K.  Z.  w  K.  oraz  Z.  W.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą P. W. Z. W. w K. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 782/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  K.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy w zakresie usług 

utrzymania zieleni wysokiej na terenie Gminy Miejskiej K. w latach 2017-2019, z podziałem na 

zadania w odniesieniu od jednej do sześciu części zamówienia, dla Zarządu Zieleni Miejskiej 

w K. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

nr  2017/S  025-043967  w  dniu  4  lutego  2017  r.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia L. K. prowadząca działalność 

gospodarczą  pod  firmą  L.  K.  „O.-S.”  Z.  K.  Z.  w  K.  oraz  Z.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.  W.  Z.  W.  w  K.  wnieśli  odwołanie  w  zakresie  części  nr  2 

zamówienia.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  bezzasadne  wykluczenie  odwołującego  z 

postępowania z powołaniem się na okoliczność przedstawienia przez niego w wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego, 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

2.  art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania 

z  powołaniem  się  na  okoliczność  poważnego  naruszenia  przez  niego,  w  sposób 

zawiniony, obowiązków zawodowych; 

3.   art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania 

z  powołaniem  się  na  okoliczność  zawinionego  niewykonania  albo  nienależytego 

wykonania  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  stwierdził,  iż  brak  jest  w  przesłanym  uzasadnieniu 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  odrębnego  (niezależnego)  odniesienia  się  do 

przesłanek  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Zamawiający 

potraktował te przesłanki łącznie, co utrudnia odwołującemu merytoryczne odniesienie się do 

przyjętych  podstaw  wykluczenia.  Podstawa  faktyczna  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp przedstawiona została m.in. w części 

tego pisma obejmującej uzasadnienie  wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp. W tej części pisma zamawiający wskazał, że: 

-  w  grudniu  2016  r.,  a  więc  niecałe  cztery  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

rozwiązał  umowy  z  wykonawcą  z  przyczyn  leżących  wyłącznie  po  jego  stronie  i  naliczył 

stosowne kary umowne; 

-    zarówno  zamawiający,  jak  i  wykonawca  dysponują  dowodami  potwierdzającymi  opisane 

okoliczności i fakt naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania zamówień przez 

wykonawcę nie budzi żadnych wątpliwości. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  skupił  się  głównie  na  okoliczności  braku 

wykazania  przez  odwołującego  możliwości  zastosowania  w  stosunku  do  niego  instytucji 

samooczyszczenia uregulowanej w art. 24 ust. 8 Pzp. Wskazał, że zamawiający zaznaczył, 

iż  podobnie  jak  wykonawca  dysponuje  tymi  samymi  dowodami  potwierdzającymi 

konieczność  wykluczenia  wykonawcy  w  postaci  umów  (nr  ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016  i  nr 

ZZM/U/l/22/267/2016),  wezwań  kierowanych  do  wykonawcy  w  związku  z  ich  nienależytą 

realizacją  oraz  wypowiedzeniem  lub  odstąpieniem  od  ich  realizacji  i  naliczeniem  kar 

umownych. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp 

zamawiający uzasadnił: 

-  okolicznością  rozwiązania  przez  zamawiającego  z  winy  odwołującego  umowy  nr 

ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016  z  dnia  26.07.2016  r.  oraz  umowy  nr  ZZM/U/l/22/267/2016  z  dnia 

28.09.2016 r. zawartej z zamawiającym; 

- okolicznością naliczenie kar umownych z tytułu realizacji ww. umów; 

- okolicznością kierowania do odwołującego wezwań w związku z nienależytą realizacją ww. 

umów; 

-    okolicznością,  w  której  zamawiający  i  odwołujący  dysponują  dowodami  potwierdzającymi 

fakt naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji ww. umów. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  związku  z  realizacją  na  rzecz  zamawiającego  umów  nr 

ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016  z  dnia  26.07.2016  r.  oraz  nr  ZZM/U/l/22/267/2016  z  dnia 

28.09.2016 r. nie zaistniały  w stosunku do niego przesłanki  wykluczenia  z postępowania, o 

których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Wskazał,  że  przedmiotem  umowy  nr  ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016  z  dnia  26.07.2016  r. 

(wykonawcą  zamówienia  byli  obaj  członkowie  konsorcjum  Odwołującego)  była  realizacja 

zadania pn. „Usługa polegająca na wykonaniu prac pielęgnacyjnych drzew, wycinaniu drzew, 

na  terenach  Gminy  Miejskiej  K.  (parki,  zieleńce,  pasy  drogowe,  zieleń  osiedlowa,  place 

zabaw),  dla  Zarządu  Zieleni  Miejskiej  w  K.  w  odniesieniu  do  3  części  zamówienia,  tj. 

odpowiadającej  obszarowi  3  tj.  P.”.  Termin  realizacji  tej  części  umowy  został  określony  w 

następujący sposób: od dnia zawarcia umowy (26.07.2016 r.) do dnia 30.11.2016 r. 

Pismem  z  dnia  06.12.2016  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

wypowiedzeniu  ww.  umowy  i  naliczeniu  kar  umownych.  Jako  podstawę  prawną 

natychmiastowego  wypowiedzenia  umowy  zamawiający  wskazał  §  7  ust.  2  lit.  b)  umowy 

dotyczący „zwłoki Wykonawcy w wykonaniu usług będących przedmiotem niniejszej umowy 

dłuższej  niż  14  dni  roboczych  licząc  od  terminów  określonych  niniejszą  umową”. 

Zamawiający  wskazał:  „Uzasadnieniem  natychmiastowego  wypowiedzenia  umowy  jest 

zwłoka Wykonawcy w wykonaniu zlecenia trwająca dłużej niż 14 dni, a dotycząca zlecenia nr 

2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016  r., w którym wyznaczono termin jego realizacji na 

dzień  25.10.2016  r.,  a  które  do  dnia  dzisiejszego  nie  zostało  wykonane”.  Ponadto, 

zamawiający  poinformował  o  naliczeniu  kary  umownej  z  tytułu  wypowiedzenia  umowy  w 

wysokości 10% wynagrodzenia tj. 11.969,50 zł.  

W piśmie informującym o wypowiedzeniu umowy zamawiający poinformował również 

o naliczeniu kar umownych z tytułu realizacji następujących zleceń: 

- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit. 

c)  umowy  w  związku  ze  stwierdzeniem  niedopuszczalnego  błędu  tj.  uchybienia 

wyznaczonego  w  zamówieniu  standardu  związanego  z  realizacją  ww.  zlecenia,  co  zostało 

potwierdzone w protokole z dnia 28.11.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac 

przy ul. (…); 

- nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r. (2.000 zł) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2) lit. 

c)  umowy  w  związku  ze  stwierdzeniem  niedopuszczalnego  błędu  tj.  uchybienia 

wyznaczonego  w  zamówieniu  standardu  związanego  z  realizacją  ww.  zlecenia,  co  zostało 

potwierdzone w protokole z dnia 02.12.2016 r. w związku z nienależytym wykonaniem prac 

przy ul. (…); 

- nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. (1.000 zł) na podstawie §7 ust. 1 pkt 2) lit. 

d) umowy w związku niedotrzymaniem terminu wykonania ww. zlecenia. 

W  tym  samym  piśmie  zamawiający  wskazał  również,  że  do  dnia  rozwiązania  umowy  nie 

zostały  wykonane  zlecenia,  których  w  związku  z  rozwiązaniem  umowy  nie  należy  już 

realizować: 

• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r. 

• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/MBH z dnia 21.10.2016 r. 

• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r. 

• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r. 

W  wskazane  wyżej  okoliczności  odwołujący  stwierdził,  że  niewykonanie  oraz 

nienależyte  wykonanie  umowy  nr  ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016  z  dnia  26.07.2016  r. 

Zamawiający wiąże z realizacją następujących zleceń dotyczących ww. umowy: 

• nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. 

• nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r. 

• nr 3/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 12.10.2016 r. 

• nr 6/II/ZZP/198/3/2016/MG1 z dnia 03.11.2016 r. 

• nr 7/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 16.11.2016 r. 

Ad. Zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  termin  realizacji  zlecenia  został  wyznaczony  na  dzień 

25.10.2016  r.  Odwołujący  zaprzeczył,  jakoby  zlecenie  to  nie  zostało  wykonane  na  dzień 

odstąpienia  od  umowy  tj.  06.12.2016  r.  Za  wszystkie  elementy  tego  zlecenia  zamawiający 

dokonał  zapłaty,  a  z  należnego  wynagrodzenia  potrącona  została  kwota  3.000  zł  za 

nieterminowe  wykonanie  usługi  oraz  kwota  10%  wynagrodzenia  umownego  z  tytułu 

wypowiedzenia  umowy.  Zastosowana  podstawa  wypowiedzenia  umowy  jest  wadliwa. 

Wypowiedzenie  umowy  na  podstawie  §  7  ust.  2  lit.  b  umowy  możliwe  jest  wyłącznie  w 

przypadku  nie  wykonania  danego  zlecenia,  gdzie  zwłoka  wynosi  ponadto  14  dni.  Skoro 

zlecenie nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH było wykonane na dzień wypowiedzenia umowy to brak 

było  podstaw  do  jej  wypowiedzenia  w  oparciu  o  §  7  ust.  2  lit.  b  umowy.  W  sytuacji,  gdy 

zlecenie  zostało  wykonane  i  odebrane,  to  sankcja  za  jego  niewykonanie  w  terminie  mogły 

być co najwyżej kary umowne. Tymczasem zamawiający nie tylko naliczył karę umowną za 

nieterminowe  wykonanie  zlecenia,  ale  dodatkowo  wypowiedział  umowę  w  związku  z  jego 

realizacją oraz naliczył karę umowną za wypowiedzenie umowy. 

Odwołujący  dodał,  że  na  dzień  rozwiązania  umowy  tj.  06.12.2016  r.  nie  upłynął  jeszcze 

termin  wykonania  całej  umowy.  Wskazać  bowiem  należy,  że  termin  wykonania  zlecenia  nr 

6/1  l/ZZP/198/3/2016/MG  1  z  dnia  03.11.2016  r.  został  określony  na  dzień  15.12.2016  r. 

Okoliczność ta dodatkowo potwierdza brak możliwości kwalifikowania przyczyn rozwiązania 

umowy,  jako  będących  wynikiem  poważnego  wykroczenia  zawodowego  odwołującego,  czy 

też jego znaczącego lub uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych. 

Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż uwagi zamawiającego w zakresie prawidłowości prac 

dotyczyły wyłącznie nie pozbierania zalegających pni drzew (kłody). Należy wyjaśnić, że brak 

zebrania  pozostałości  po  wycince  wynikał  z  przyczyn  niezależnych  od  odwołującego. 

Panujące  warunki  atmosferyczne,  w  tym  duże  opady  deszczu  uniemożliwiały  wjechanie  na 

teren  prac  ciężkiego  sprzętu  oraz  wyfrezowanie  pni.  Należy  dodatkowo  podkreślić,  że 

wszystkie  usterki  zostały  usunięte,  co  zresztą  wynika  z  protokołu  odbioru.  Jak  widać,  nie 

sposób  przyjąć,  że  nie  podjęcie  pni  drzew  było  wynikiem  zamierzonego  działania 

odwołującego, czy jego rażącego niedbalstwa. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  iż  opóźnienie  w  wykonaniu  przedmiotowego  zlecenia 

nie  wynikało  z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego.  Umowa  nie  określała  terminów 

wykonania  poszczególnych  zleceń  i  były  one  „z  góry"  narzucane  przez  Zamawiającego. 

Ponadto,  w  trakcie  realizacji  poszczególnych  zleceń  zamawiający  określał  priorytety  dla 

poszczególnych  z  nich.  Zamawiający  nakazywał  ponadto  równoczesne  realizowanie  kilku 

zleceń. Tymczasem, jak wynika z treści SWIZ wymagał dysponowania tylko jedną ekipą do 

realizacji  prac.  Równoczesne  zlecanie  kilku  zleceń  wymuszało  przyporządkowanie  do 

wykonywania zlecenie większej ilości osób niż wymagana w warunkach zamówienia. 

Brak jest podstaw do przyjęcia, że  w toku jego realizacji doszło do  zamierzonego działania 

ukierunkowanego  na  niewykonanie/nienależyte  wykonania  zamówienia  lub  rażącego 

niedbalstwa ze strony odwołującego. 

Ad. Zlecenie nr 5/II/ZZU/198/3/2016/DM z dnia 21.10.2016 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  termin  realizacji  przedmiotowego  zlecenia  został  wyznaczony  na 

dzień 25.11.2016 r. Za wszystkie elementy tego zlecenia zamawiający dokonał zapłaty, a z 

należnego  wynagrodzenia  potrącona  została  kwota  za  nieterminowe  wykonanie  usługi. 

Zgłoszone uwagi nie miały charakteru istotnego i zostały niezwłocznie usunięte. 

W  zakresie  terminu  wykonania  ww.  zlecenia  odwołujący  powołał  się  na  analogiczną 

argumentację jak przedstawiona w odniesieniu do zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH. 

Ad. 

Zlecenie 

nr 

l/ZZ/198/3/2016/MBH 

z 

dnia 

r.; 

nr 

6/11/ZZP/198/3/2016/MG1  z  dnia  03.11.2016  r.  i  nr  7/1  l/ZZ/198/3/2016/MBH  z  dnia 

16.11.2016 r. 

Przyczyną  niewykonania  ww.  zleceń  było  rozwiązanie  umowy  przez  zamawiającego 

uniemożliwiające kontynuowanie wykonywania zamówienia. 

W  zakresie  terminu  wykonania  zleceń  odwołujący  powołuje  się  na  analogiczną 

argumentację  jak  przedstawiona  w  odniesieniu  do  zlecenia  nr  2/II/ZZ/198/3/2016/MBH. 

Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, w której termin wykonania całości umowy 

został  przesunięty  na  dzień  15.12.2016  r.,  o  czym  świadczy  okoliczność  wyznaczenia 

terminu  wykonania  zlecenia  nr  6  na  dzień  15.12.2016  r.  W  tej  sytuacji,  całkowicie 

nieuzasadnione  było  rozwiązanie  umowy  i  uniemożliwienie  odwołującemu  dokończenie 

wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Działanie  to  nie  było  sprzeczne  z  interesem 

Zamawiającego. 

Odwołujący  powołuje  się  ponadto  na  bardzo  trudny  teren  wykonywania  przedmiotowych 

usług  oraz  duży  zakres  zleceń,  co  w  szczególności  dotyczy  zlecenia  nr  3.  Zakres  tego 

zlecenia  oraz  warunki  jego  realizacji  przy  uwzględnieniu  narzuconego  terminu  jego 

wykonania  wykluczają  możliwość  przyjęcia,  że  działania  odwołującego  stanowią  podstawę 

do przyjęcia jego rażących, czy uporczywych uchybień. 

W odniesieniu do wszystkich zleceń realizowanych w ramach przedmiotowej umowy 

odwołujący dodaje, iż twierdzeniu o nienależytej realizacji przez niego przedmiotowej umowy 

przeczy  okoliczność  zlecenia  mu  przez  zamawiającego  w  dniu  21.10.2016  r.  w  trybie 

zamówienia 

z 

wolnej 

ręki 

uzupełniających 

usług 

dotyczących 

umowy 

nr 

ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016  z  dnia  28.09.2016  r.  Zakres  tego  zamówienia  obejmował 

zasadzenie  około  12  tysięcy  krzewów,  a  termin  jego  wykonania  określony  został  na  dzień 

12.12.2016  r.  Odwołujący  podnosi,  iż  realizacja  tego  zamówienia  traktowana  była  przez 

zamawiającego priorytetowo, również w stosunku do zakresu wynikającego z umowy z dnia 

26.07.2016 r. 

Ad.  realizacji  przez  odwołującego  umowy  nr  ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016  z  dnia 

28.09.2016 r. 

Przedmiotem umowy nr ZZM/U/l/22/267/2016 było: „sadzenie drzew, krzewów i bylin 

oraz  ich  pielęgnacja  na  terenach  Gminy  Miejskiej  K.  (parki,  zieleńce,  pasy  drogowe,  zieleń 

osiedlowa, place zabaw) odpowiednio części 4 zamówienia, odpowiadająca obszarowi – N. " 

(wykonawcą  zamówienia  była  firma  P.  W.  Z.  W.  z  siedzibą  w  K.).  Zakres  przedmiotowy 

umowy  obejmował  m.in.  posadzenie  1039  sztuk  drzew  oraz  4236  sztuk  krzewów.  Termin 

realizacji umowy określony został: od dnia podpisania umowy do 30.11.2016 r. oraz od dnia 

odbioru  przez  Zamawiającego  posadzonego  materiału  roślinnego  do  dnia  31.10.2017  r.  (w 

części dotyczącej pielęgnacji). 

Pismem z dnia 16.12.2016 r. zamawiający poinformował odwołującego o odstąpieniu od ww. 

umowy  i  naliczeniu  kar  umownych.  Jako  podstawę  odstąpienia  Zamawiający  wskazał  §  11 

ust.  5  umowy  w  związku  z  art.  493  §  2  k.c.  Z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  zamawiający 

naliczył karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. 

Jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 16.12.2016 r. podstawą rozwiązania umowy była 

stwierdzona  przez  Zamawiającego  niemożliwość  świadczenia.  Zamawiający  nie  informował 

jednak  odwołującego,  w  oparciu  o  jakie  okoliczności  uznaje,  że  świadczenie  to  jest 

niemożliwe. Dopiero w piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał: 

•  „[...]  na  dzień  30.11.2016  r.,  tj.  datę  zakończenia  umowy  i  zgłoszenia  do  odbioru,  zakres 

umowy  w  przeważającej  części  nie  został  zrealizowany,  a  tym  samym  nie  mógł  skutecznie 

zostać  zgłoszony  do  odbioru.  Również  na  dzień  odstąpienia  od  umowy  prace  nie  zostały 

wykonane  i  przedmiot  umowy  nie  mógł  zostać  odebrany.  Poza  tym  podkreślenia  wymaga 

fakt,  iż  w  trakcie  realizacji  umowy  nie  wystąpiły  żadne  obiektywne  okoliczności,  które 

uzasadniałyby  niemożliwość  jej  wykonywania  lub  wpływałyby  na  przedłużenie  terminu  jej 

realizacji"; 

W piśmie z dnia 27.12.2016 r. Zamawiający wskazał również na inne wadliwości w zakresie 

realizacji przedmiotowej umowy: 

•  „[...]  sadzenie  większości  materiału  odbyło  się  bez  jego  uprzedniego  okazania  i 

dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy"; 

•  „również  prace  nasadzeniowe  były  wykonywane  niezgodnie  z  warunkami  opisanymi  w 

umowie  i  jej  załącznikach,  mimo,  iż  wielokrotnie  zwracano  wykonawcy  uwagę  na  ich 

nienależytą realizację". 

• „Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie wykonane można uznać jedynie 380 szt. drzew 

i  815  szt  krzewów  o  wartości  204.262,70  zł  brutto,  natomiast  za  odebrane  z  wadami 

nieistotnymi 288 szt. drzew i 135 krzewów o wartości 131.070,00 zł brutto 

•  „Pozostały  zakres  umowy  z  uwagi  na  jego  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie,  tj. 

realizację  z  wadami  istotnymi,  które  uniemożliwiają  odbiór,  nie  może  zostać  odebrany  i 

rozliczony". 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  że  kwestionuje  zastosowaną  przez 

zamawiającego  podstawę  odstąpienia  od  umowy. W przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie 

doszło  do  niemożliwości  świadczenia  zarówno  o  charakterze  obiektywnym,  jak  i 

subiektywnym.  Domniemywane  przeszkody  świadczenia  nie  mają  cech  trwałości,  jak  i 

zupełności.  Zamawiający  nie  wykazał  ponadto  zaistnienia  podstaw  do  odstąpienia  od 

umowy.  Odnosząc  się  do  wskazanych  niżej  zastrzeżeń  (pkt  a-c)  odwołujący  wskazał 

odpowiednio: 

a)  „[...]  na  dzień  30.11.2016  r.,  tj.  datę  zakończenia  umowy  i  zgłoszenia  do  odbioru, 

zakres  umowy  w  przeważającej  części  nie  został  zrealizowany,  a  tym  samym  nie 

mógł  skutecznie  zostać  zgłoszony  do  odbioru.  Również  na  dzień  odstąpienia  od 

umowy  prace  nie  zostały  wykonane  i  przedmiot  umowy  nie  mógł  zostać  odebrany. 

Dokonany odbiór wskazuje, iż za należycie  wykonane można uznać jedynie 380 szt 

drzew  i  815  szt  krzewów  o  wartości  204.262,70  zł  brutto,  natomiast  za  odebrane  z 

wadami  nieistotnymi  288  szt.  drzew  i  135  krzewów  o  wartości  131.070,00  zł  brutto. 

Pozostały zakres umowy z uwagi na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie, tj. 

realizację z wadami istotnymi, które uniemożliwiają odbiór, nie może zostać odebrany 

i rozliczony". 

Odwołujący  podniósł,  że  na  dzień  rozwiązania  umowy  tj.  16.12.2016  r.  wykonany  został 

następujący zakres prac: 

• posadzono 1028 sztuk drzew z ogólnej liczby 1039 sztuk, z czego odebranych zostało 668 

sztuk; 

• posadzono 2.620 sztuk krzewów, z ogólnej liczby 4.236 sztuk, z czego odebranych zostało 

950 sztuk. 

Brak wykonania całego zakresu zamówienia nie był spowodowany zamierzonym działaniem 

czy  rażącym  niedbalstwem  odwołującego,  ale  przede  wszystkim  wynikał  z  braku 

niezbędnego  w  przypadku  przedmiotowego  świadczenia  współdziałania  ze  strony 

zamawiającego.  W  szczególności  wskazać  należy,  że  dopiero  w  dniu  27.10.2017  r. 

zamawiający  przekazał  odwołującemu  zasadniczy  zakres  miejsc  nasadzeń  drzew  oraz 

krzewów  tj.  szczegółowe  mapy  z  naniesionymi  na  nich  punktowo  miejscami  lokalizacji 

nasadzeń.  W  tych  okolicznościach  sadzenie  mogło  zostać  rozpoczęte  najwcześniej  w  dniu 

07.11.2016  r.  Wyjaśnić  należy,  że  po  przekazaniu  map,  a  przed  rozpoczęciem  sadzenia 

odwołujący  musiał  dokonać  wstępnej  weryfikacji  przekazanego  materiału,  wprowadzić 

przekazane  lokalizacje  do  prowadzonego  przez  siebie  systemu  informatycznego, 

niezbędnego  w  celu  zapewnienia  prawidłowej  organizacji  sadzenia  oraz  przygotowania 

materiału  roślinnego  dedykowanego  do  miejsc  wskazanych  przez  zamawiającego. 

Odwołujący  podkreśla,  że  sadzenie  dotyczyło  ok.  340  lokalizacji,  a  obszar  sadzenia  był  o 

rozpiętości  ok.  20  km.  Powołać  się  należy  zatem  na  skomplikowany  zakres  zamówienia, 

gdzie konkurencja na rynku potencjalnych wykonawców jest niewielka. 

Odwołujący  podniósł,  że  na  brak  możliwości  dotrzymania  umownego  terminu 

wykonania  zamówienia  dodatkowo  wpłynęła  okoliczność,  w  której  po rozpoczęciu  sadzenia 

nierzadko  okazywało  się,  że  przekazane  mapki  są  błędne,  niekompletne  lub  nieczytelne, 

przykładowo: 

-  wg  mapy  sadzenie  przewidziane  było  na  łące,  a  w  rzeczywistości  okazywało  się,  że  na 

miejscu jest plac zabaw (wyznaczone drzewa były umieszczone na ogrodzeniu); 

-  wg  mapy  sadzenie  przewidziane  było  między  budynkami,  a  w  rzeczywistości  wychodziły 

miejsca takie jak istniejąca kanalizacja, stara fontanna, piaskownica lub  dach podziemnego 

parkingu (w momencie wwiercania ujawniała się izolacja); 

-  w  wielu  lokalizacjach  wspólnoty  mieszkaniowe  nie  wyrażały  zgody  na  sadzenie,  więc 

lokalizacje były zmieniane, a drzewa przenoszone gdzie indziej jak np. (…). 

Powyższe  przypadki  na  miejscu  stwierdzali  pracownicy  odwołującego  skierowani  do 

sadzenia,  co  powodowało  konieczność  poprawienia  mapek  przez  zamawiającego  oraz 

ponowne  wysłanie  ekipy.  W  takich  okolicznościach  dotrzymanie  umownych  terminów  było 

niemożliwe. 

Odwołujący  powołuje  się  ponadto  na  błędy  zamawiającego  w  ilościach  danych  gatunków 

materiału  wynikających  z  przekazanych  map  do  nasadzeń,  a  ilościami  wynikającymi  z 

umowy (SIWZ). Na braki te odwołujący zwracał uwagę zamawiającemu m.in. w treści maila z 

dnia 

27.10.2016  r.  W  odniesieniu  do  części  materiału  roślinnego  Zamawiający  do  dnia 

rozwiązania  umowy  nie  przekazał  informacji  w  sprawie  miejsc  nasadzeń  (11  drzew  i  309 

krzewów).  Ponadto,  mapki  dotyczące  krzewów  na  ul.  Lema  były  błędne,  w  praktyce  zatem 

map brakowało w odniesieniu do ponad 1009 szt. krzewów. 

W dniu 28.11.2016 r. odwołujący wzywał zamawiającego do przedłożenia blisko stu, 

w  dalszym  ciągu  brakujących  map.  W  reakcji  na  to  wezwanie  zamawiający  w  dniu 

29.11.2016  r.  dosyłał  brakujące  mapy.  Dodatkowo  pracownicy  zamawiającego  jeszcze  w 

pierwszej  połowie  grudnia  2016  r.  dosyłali  brakujące  mapy  oraz  zmieniali  decyzję  na  temat 

nasadzeń  m.  in.  ze  względu  na  brak  zgody  radnych  czy  mieszkańców  (np.  ul.  Jeziorany). 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę  na  okoliczność,  w  której  sprawne  przekazywanie 

kompletnych  map  do  nasadzeń  było  tym  bardziej  niezbędne,  skoro  z  powodu  okresu 

wegetacji roślin materiał ten mógł zostać wykopany przez jego dostawcę, celem posadzenia 

w miejscach wskazanych przez  zamawiającego, najwcześniej  w połowie października 2016 

r.  Gdyby  zamawiający  przekazał  mapki  do  nasadzeń  bez  zbędnej  zwłoki  po  podpisaniu 

umowy odwołujący dysponowałby wystarczającym czasem do przygotowania sadzenia, tak, 

aby  od  momentu  rozpoczęcia  dostaw  materiału  roślinnego  następowało  sprawne  jego 

sadzenie. 

Kolejną  okolicznością,  która  uniemożliwiała  dotrzymanie  umownego  terminu 

spełnienia  świadczenie  była  sytuacją,  w  której  w  dniu  29.11.2016  r.  Zamawiający  zmienił 

gatunki  59  drzew.  Przez  błąd  w  SIWZ  (zamawiający  chciał  Klon  Tatarski  Ginnali 

wielopniowy,  a  wpisał  Klon  Tatarski  Ginnali  jednopniowy)  został  zmieniony  gatunek  na  3 

różne gatunki wielopniowe. 

Odwołujący podniósł ponadto, iż na początku miesiąca grudnia sadzenie było utrudnione, a 

wręcz  czasami  niemożliwe  ze  względu  na  niskie  temperatury  (w  nocy  kilkukrotnie  poniżej  - 

5st. C). Mimo to w sposób nieprzerwany i ciągły trwały nasadzenia. 

W  odniesieniu  do  zgłaszanych  nieprawidłowości  w  zakresie  wykonania  mis, 

obsypania  ziemią  i  braku  zatyczek  przy  (…)  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wszelkie 

uchybienia w tym zakresie zostały usunięte na wezwanie zamawiającego. Zniszczenia w tym 

zakresie  zostały  natomiast  spowodowane  przez  innego  wykonawcę,  którego  zamawiający 

wprowadził  na  tym  samym  terenie  w  celu  wykonania  nasadzenia  krzewów  pomiędzy 

nasadzeniem drzew wykonanym przez odwołującego. 

Twierdzeniu  o  nienależytej  realizacji  przez  niego  przedmiotowej  umowy  przeczy 

okoliczność zlecenia mu przez  zamawiającego w dniu 21.10.2016 r. w trybie  zamówienia  z 

wolnej ręki uzupełniających usług. Zakres tego zamówienia obejmował zasadzenie około 12 

tysięcy  krzewów,  a  zatem  był  3  krotnie  większy  od  umowy  z  dnia  28.09.2016  r.  Termin 

wykonania  tej  umowy  określony  został  na  dzień  12.12.2016  r.  Realizacja  tego  zamówienia 

traktowana  była  przez  zamawiającego  priorytetowo,  również  w  stosunku  do  zakresu 

wynikającego z umowy z dnia 28.09.2016 r., o czym zamawiający zapewniał odwołującego. 

Należy  podkreślić,  że  do  wykonania  ww.  zamówienia  uzupełniającego  zamawiający  nie 

zgłaszał  żadnych  zastrzeżeń.  W  przypadku  tej  umowy  dokładna  lokalizacja  nasadzeń 

określona  była  już  w  treści  umowy,  a  zatem  odwołujący  mógł  niezwłocznie  przystąpić  do 

wykonania zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  iż  wykonanie  zamówienia  uzupełniającego  było  ściśle 

powiązane z wykonaniem zamówienia podstawowego, co oznacza, że w pełni uzasadnione 

było  ujednolicenie  terminów  wykonywania  obu  tych  umów.  Na  przekazane  pismo  w  tej 

sprawie zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi. 

Odwołujący podniósł, iż w stosunku do zakresu prac wykonanych przez niego, a który 

nie został przez zamawiającego odebrany (360 sztuk drzew oraz 1670 sztuk krzewów), brak 

było  podstaw  do  odmowy  dokonania  odbioru.  Stwierdzone  wady  nie  miały  charakteru 

istotnego.  Drzewa  te  oraz  krzewy  nie  zostały  do  dnia  dzisiejszego  usunięte  przez 

zamawiającego. Zgłaszane przez zamawiającego uwagi do zakresu tych prac nie świadczą o 

poważnym  naruszeniu  obowiązków  zawodowych,  a  tym  bardziej  o  zamierzonym  działaniu 

czy  rażącym  niedbalstwie  odwołującego.  Odwołujący  każdorazowo  reagował  na  zgłaszane 

uwagi  dotyczące  prawidłowości  wykonanych  prac,  a  stwierdzone  braki  nie  uniemożliwiały 

dokonanie odbioru. 

Drzewa  nie  zostały  nasadzone  jedynie  w  tych  miejscach,  w  stosunku,  do  których 

zamawiający nie przekazał map do nasadzeń. 

Przedstawione  okoliczności  nie  dają  podstaw  do  przyjęcia,  że  odwołujący  w  sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe.  W  szczególności  brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia,  że  w  toku  realizacji  umowy  doszło  do  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  odwołującego.  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  mimo  jego  zaniechań  w  zakresie 

współdziałania z odwołującym możliwym było wykonanie zamówienia w terminie umownym. 

b)  „[...]  sadzenie  większości  materiału  odbyło  się  bez  jego  uprzedniego  okazania  i 

dopuszczenia materiału do sadzenia, co naruszyło wprost zapisy umowy"; 

Odwołujący  wskazał,  że  uprzednie  okazanie  dotyczyło  około  556  sztuk  drzew  oraz 

2005  sztuk  krzewów.  Brak  uprzedniego  okazania  materiału  roślinnego  nie  stanowiła 

przeszkody do dokonania odbioru prac. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, w której 

zamawiający  był  świadomy  sytuacji,  w  której  z  uwagi  na  opóźnienia  w  przekazywaniu  map 

do  nasadzeń  oraz  w  okolicznościach  zwiększenia  zakresu  usług  procedura  uprzedniego 

okazania  była  znacząco  utrudniona.  Odwołujący  dokładał  wszelkiej  staranności  w  celu 

należytej  realizacji  umowy.  Dostawcą  materiału  roślinnego  była  powszechnie  uznana  firma 

A.  Na  terenie  odwołującego  została  zorganizowana  prezentacja  materiału  roślinnego  oraz 

zorganizowane  szkolenie  dla  pracowników  zamawiającego.  Ponadto,  wskazać  należy,  iż  w 

odniesieniu do zakresu uzupełniającego dotyczącego przedmiotowej umowy, gdzie materiał 

roślinny  również  pochodził  od  firmy  A.  zamawiający  nie  zgłaszał  żadnych  uwag  w  zakresie 

okazania tego materiału. 

Przedstawione  okoliczności  nie  dają  podstaw  do  przyjęcia,  że  odwołujący  w  sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe.  W  szczególności  brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia,  że  w  toku  realizacji  umowy  doszło  do  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa odwołującego. 

c)  „również prace nasadzeniowe były wykonywane niezgodnie z warunkami opisanymi w 

umowie i jej załącznikach, mimo, iż wielokrotnie zwracano wykonawcy uwagę na ich 

nienależytą realizację". 

Odwołujący  zaprzeczył  jakoby  prace  nasadzeniowe  były  wykonywane  w  sposób 

ś

wiadczący  o  poważnym  naruszeniu  obowiązków  zawodowych.  W  każdym  przypadku 

zgłoszenia  uwag  dotyczących  realizowanych  prac  odwołujący  podejmował  stosowną 

interwencję.  Ponadto  w  wielu  przypadkach  przyczyną  uwag  dotyczących  wykonanych  prac 

były błędy zamawiającego w zakresie przygotowania postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  nawet  po  rozwiązaniu  umowy,  kontynuował  on  prace 

wykończeniowe, m.in. poprawianie mis, uzupełnianie kory, palików oraz osłonek pnia. 

Uwzględniając  lakoniczność  wskazanych  przez  Zamawiającego  przyczyn  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z 

realizacją umowy z dnia 28.09.2016 r.  

Analiza dotycząca realizacji przez Odwołującego umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 

z dnia 26.07.2016 r. 

Powołując  się  na  tożsamą  argumentację  jak  przedstawiona  powyżej  odwołujący  stwierdził, 

ż

e  w  świetle  zawartej  umowy  brak  było  podstaw  do  wypowiedzenia  umowy  z  powołaniem

się na niewykonanie  zlecenia nr 2/II/ZZ/198/3/2016/MBH z dnia 22.09.2016 r., gdzie 

zwłoka  w  jego  realizacji  wyniosła  ponad  14  dni.  Okoliczność  ta  ma  istotne  znaczenia  dla 

ustalenia przesłanki wykluczenia z postępowania dotyczącej rozwiązania umowy. 

Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest ściśle 

związane  z  niewykonaniem  albo  nienależytym  wykonaniem  umowy,  które  to  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  miało  być  bezpośrednią  przyczyną  rozwiązania  umowy.  Należy 

podkreślić, że przyczyna rozwiązania umowy związana jest wyłącznie z realizacją zlecenia nr 

2/II/ZZ/198/3/2016/MBH  tj.  ze  zwloką  w  jego  wykonaniu  przekraczającą  14  dni.  Jak 

wykazano  zastosowana  podstawa  wypowiedzenia  jest  wadliwe  z  tej  przyczyny,  iż  na  dzień 

wypowiedzenia  umowy  zlecenie  to  zostało  wykonane.  Przyczyną  rozwiązania  umowy  nie 

było  zatem  nieterminowe  wykonanie  ww.  zlecenia,  za  mogła  zostać  naliczona  jedynie  kara 

umowna.  Z  ostrożności  odwołujący  wskazał,  że  opóźnienie  w  wykonaniu  zlecenia  nr 

2/II/ZZ/198/3/2016/MBH przekraczające 14 dni nie może być kwalifikowane, jako nienależyte 

wykonanie  umowy  w  istotnym  stopniu.  Wartość  tego  zlecenia  wynosiła  15,9%  wartości 

umowy.  Ponadto,  termin  wykonania  całej  umowy  upływał  w  dniu  15.12.2016  r.,  a  przede 

wszystkim zlecenie to zostało wykonane i odebrane przez zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższej  argumentacji  przesądzającej  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt  Pzp (przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 może być 

analizowana  wyłącznie  w  odniesieniu  do  zlecenia  nr  2/II/ZZ/198/3/2016/MBH,  które  jako 

jedyne  było  podstawą  do  rozwiązania  umowy)  powołując  się  ponownie  na  argumentacją 

przedstawioną powyżej odwołujący zaprzeczył, aby wynikłe opóźnienia w zakresie realizacji 

poszczególnych zleceń spowodowane były przyczynami leżącymi po jego stronie.  

Odwołujący  zaprzeczył,  że  przedmiotowa  umowa  nie  została  wykonana,  czy  też 

nienależycie  wykonana w istotnym stopniu. Łączna  wartość zleconych  prac (zlecenia nr 1 - 

7)  wynosiła  112.805  zł  brutto,  z  czego  zafakturowane  i  odebrane  zostały  prace  na  łączną 

wartość  71.390  zł  brutto,  co  stanowi  ponad  63%  wartości.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że 

termin wykonania zlecenia nr 6 upływał w dniu 15.12.2016 r. a zatem na dzień rozwiązania 

umowy  termin  jego  wykonania  jeszcze  nie  upłynął.  Okoliczność  ta  potwierdza  brak 

możliwości  kwalifikowania  przyczyn  rozwiązania  umowy,  jako  będących  wynikiem 

poważnego  wykroczenia  zawodowego  odwołującego,  czy  też  jego  znaczącego  lub 

uporczywego naruszenia istotnych obowiązków umownych. 

Niewykonanie umowy w pozostałym zakresie spowodowane zostało wypowiedzeniem 

umowy przez zamawiającego, za co odwołujący  nie ponosi  winy, a tym bardziej nie można 

mu  przypisać  działania  o  charakterze  znaczącego  i  uporczywego  niewywiązywania  się  z 

zobowiązania umownego. Odwołujący nie miał wpływu na wyznaczany mu termin wykonania 

poszczególnych zleceń. 

Analiza  dotycząca  realizacji  przez  Odwołującego  umowy  nr  ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016 

z dnia 28.09.2016 r. 

Odwołujący  stwierdził,  że  rozwiązanie  umowy  w  trybie  odstąpienia  od  niej  było 

nieskuteczne.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  wystąpiła  bowiem  niemożliwość 

ś

wiadczenia.  Okoliczność  ta  ma  istotne  znaczenia  dla  ustalenia  zaistnienia  przesłanki 

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a dotyczącej rozwiązania 

umowy. Ponownie należy wskazać, że przyczyną rozwiązania umowy nie było niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie umowy, ale niemożliwość świadczenia. Okoliczność ta winna być 

uznana  za  wystarczającą  do  obalenia  skuteczności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Wykonawca  B.  U.  K.  Sp.  z  o.o.  w  P.,  którego  ofertę  zamawiający  uznał  za 

najkorzystniejszą  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując 

termin 

ustawowy 

oraz 

obowiązek 

przekazania 

kopii 

przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie jest zasadne. 

W zakresie ustaleń faktycznych stwierdzono, że stanowiska stron co do treści pism i 

postanowień  umownych  są  niesporne.  Istotę  sporu  stanowi  ocena,  czy  okoliczności 

związane  z  wykonywaniem  przez  odwołującego  dwóch  umów  zawartych  z  odwołującym 

uzasadniają  wykluczenie  odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp  oraz  czy 

odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp , zgodnie 

z  którym  zamawiający  wyklucza  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające 

w 

błąd 

zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. 

Kwalifikacja  prawna  pojęć  lekkomyślności  i  niedbalstwa  na  gruncie  Pzp  stanowi  złożone 

zagadnienie, z uwagi na fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się 

jedynie  do  pojęcia  niedbalstwa.  Ponieważ  do  czynności  zamawiającego  i  wykonawców  

podjętych  w  postępowaniu  stosuje  się  z  mocy  art.  14  Pzp  przepisy  kodeksu  cywilnego, 

zachowanie  wykonawcy  polegające  na    przedstawieniu  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego  i  mogących  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego 

należy  oceniać  cywilistycznie,  czyli  pod  kątem  dochowania  przez  wykonawcę  należytej 

staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba  uznała,  że  nie  można  mówić  o  przedstawieniu  przez  wykonawcę  informacji 

wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa  w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jeśli  

informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno 

uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego.  Oświadczenie  wykonawcy  zamawiający  zweryfikuje  na  podstawie 

posiadanych  przez  siebie  danych,  zatem to  one  są  decydujące  dla  decyzji  zamawiającego. 

Posiłkowo  można  wskazać,  że  w  okolicznościach  sporu  rzeczywistą  podstawą  czynności 

wykluczenia  odwołującego  są  normy  zawarte  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp.  Uznanie,  że 

zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zastosowania  ich  w  odniesieniu  do  odwołującego 

spowoduje, że i podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie znajdzie 

zastosowania.  Treść  oświadczenia  składanego  przez  wykonawcę  w  formularzu  JEDZ  nie 

może  być  wykładana  w  oderwaniu  od  przesłanek  wykluczenia,  którego  dotyczy  to 

oświadczenie.  Oznacza  to,  że  również  dla  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ  znaczenie  ma 

nie wyłącznie sam fakt odstąpienia od umowy z wykonawcą, ale również to, czy odstąpienie 

od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) lub 

czy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  skutkiem  zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). W tym kontekście 

można też wskazać, że normy zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp mają charakter ocenny z 

uwagi  na  użycie  w  nich  pojęć  niedookreślonych  i  podlegających  konkretyzacji  ad  casum  w 

okolicznościach  danego  przypadku.  Dopiero  te  skonkretyzowane  stany  faktyczne  należy 

zestawić z oświadczeniem zawartym w JEDZ w kontekście wykluczenia z postepowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  zamawiającego  zarówno  co  do  interpretacji  art.  24 

ust.  5  pkt  2  i  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  jak  i  co  do  tego,  że  okoliczności  związane  z 

wykonaniem  przez  odwołującego  umów  zawartych  z  zamawiającym  uzasadniają 

zastosowanie tych podstaw wykluczenia względem odwołującego.  

Pierwszy  z  powołanych  przepisów  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

dowolnych środków dowodowych. Z literalnego brzmienie tego przepisu wynika, że sam fakt 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  jest  niewystarczający  do  dokonania 

wykluczenia.  Konieczne  jest  bowiem,  by  nastąpiło  to  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy kwalifikowanych jego umyślnym działaniem lub rażącym niedołożeniem należytej 

staranności i to w stopniu podważającym uczciwość wykonawcy. Oznacza to, że przyczyny 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  muszą  być  tego  rodzaju,  że  podważają 

uczciwość  wykonawcy,  czyli  rodzą  uzasadnione  obawy,  że  wykonawca  ten  nie  wykona 

kolejnej  umowy  w  przyszłości.  Przesłanki  zawinienia  wykonawcy  oraz  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy  są  zatem  połączone  normalnym,  adekwatnym  związkiem 

przyczynowo-skutkowym. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał,  albo  nienależycie 

wykonał w istotnym stopniu umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, 

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba nie zgadza się 

z  poglądem  jakoby  dla  wykluczenia  na  podstawie  powołanego  przepisu  wystarczający  był 

sam fakt rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania oraz aby bez znaczenia było to, 

czy  rozwiązanie  umowy  było  spowodowane  przyczynami  leżącymi  wyłącznie  po  stronie 

wykonawcy,  czy  też  nie.  Przyjęcie  tego  poglądu  prowadziłoby  do  konstatacji,  że  sposób 

zachowania  zamawiającego  w  związku  z  realizacją  takiej  umowy  jest  obojętny  prawnie,  co 

byłoby  niezgodne  z  przepisami  kodeksu  cywilnego  dotyczącego  wykonania  zobowiązań, 

które – w braku szczególnych uregulowań ustawy – zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp stosują się 

do umów w sprawie zamówień publicznych wprost. 

Art. 354 § 1 k.c. stanowi, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego 

treścią  i  w  sposób  odpowiadający  jego  celowi  społeczno-gospodarczemu  oraz  zasadom 

współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób 

odpowiadający  tym  zwyczajom.  Natomiast  zgodnie  art.  354  §  2  k.c.  w  taki  sam  sposób 

powinien  współdziałać  przy  wykonaniu  zobowiązania  wierzyciel.  Na  zastosowanie  tych 

przepisów w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazał również Sąd 

Najwyższy w wyroku w sprawie IV CSK 626/13. 

 Z  powołanych  przepisów  wynika  zatem,  zdaniem  Izby,  że  sam  fakt  rozwiązania 

umowy  przez  zamawiającego  jest  niewystarczający,  gdyż  dla  wykluczenia  wykonawcy  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp niewykonanie umowy powinno być istotne, a przy ocenie 

okoliczności  danego  przypadku  Izba  może  badać  ewentualne  przyczynienie  się 

zamawiającego, który powinien  współdziałać przy realizacji  zobowiązania, do niewykonania 

umowy przez wykonawcę. 

Należy  też  podkreślić,  że  ciężar  dowodu  ziszczenia  się  przesłanek  uzasadniających 

wykluczenie  w  odniesieniu  do  obu  wskazanych  podstaw  prawnych  spoczywa  na 

zamawiającym. Sformułowanie użyte w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp „co zamawiający jest w stanie 

wykazać  za  pomocą  dowolnych  środków  dowodowych”  którego  źródłem  jest  prawo 

europejskie,  nie  zmienia  zasady,  że  ciężar  dowodu  okoliczności  uzasadniających  dane 

twierdzenia spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c.). 

Zdaniem  Izby  ocena  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  nie 

uzasadnia  wykluczenia  odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp.  Ponieważ 

zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie nie 

odniósł się odrębnie do przesłanek wykluczenia wskazanych w tych przepisach Izba również 

odniesie się do nich zbiorczo. 

Co do umowy nr ZZM/U/II/30/ZZ/198/2016 z dnia 26.07.2016 r. dotyczącej pielęgnacji 

stwierdzić  należy,  że  umowa  ta  została  wykonana  przez  odwołującego,  co  potwierdzają 

protokoły odbioru. Fakt, że odwołujący nie spełnił swego świadczenia w terminie oznacza, że 

umowa nie została wykonana należycie, jednak zamawiający nie wykazał, ani w informacji o 

wykluczeniu,  ani  w  toku  rozprawy,  by  opóźnienie  to  miało  charakter  zawiniony  przez 

wykonawcę i to w stopniu podważającym jego uczciwość. Całokształt materiału dowodowego 

wskazuje w ocenie składu orzekającego, że nie można postawić odwołującemu zarzutu, że 

opóźnienie  którego  się  dopuścił  stanowi  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych.  Z 

protokołu odbioru wynika bowiem, że usterki zostały usunięte. 

Nie  można  pominąć,  że  umowa  nie  określała  terminów  wykonania  poszczególnych 

zleceń  i były ustalane przez  zamawiającego oraz, że to  zamawiający określał priorytety dla 

poszczególnych  z  nich.  Nie  jest  sporne,  że  zamawiający  nakazywał  ponadto  równoczesne 

realizowanie  kilku  zleceń,  równoczesne  zlecanie  kilku  zleceń  wymuszało  z  kolei 

przyporządkowanie  do  wykonywania  zlecenie  większej  ilości  osób  niż  wymagana  w 

warunkach zamówienia. 

Należy  przyznać  rację  odwołującemu,  że  należy  oczekiwać,  iż  potencjał  osobowy 

wymagany  przez    zamawiającego  pozwoli  wykonać  prawidłowo  zamówienie  i  zamawiający 

powinien  to  uwzględnić  przy  przygotowania  terminarza  zleceń.  Należałoby  tego  oczekiwać 

od  zamawiającego  w  ramach  współdziałania  przy  wykonywaniu  umowy  albo  przy  ocenie 

wywiązania się wykonawcy z ciążących na nim powinności.  

Podobne 

stanowisko 

Izba 

prezentuje 

w 

odniesieniu 

do 

umowy 

nr 

ZZM/U/l/22/267/2016 dotyczącej nasadzeń. Brak jest podstaw do uznania, że niewykonanie 

tej  umowy  nastąpiło  w  sposób  zamierzony  lub  z  powodu  rażącego  niedbalstwa 

odwołującego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że odwołujący 

podejmował  działania  zmierzające  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  zmieniając  rodzaj 

drzew  albo  lokalizację  tak,  aby  osiągnąć  cel  umowy.  Takiego  współdziałania  zabrakło  ze 

strony  zamawiającego,  jako  że  zamawiający  nie  przekazywał  odwołującemu  map 

umożliwiających  wykonanie  umowy  Oczywistym  jest,  że  dla  należytego  wykonania  umowy 

niezbędna jest wiedza na temat precyzyjnej lokalizacji drzew i krzewów. 

Stanowisko  zamawiającego  jest  niekonsekwentne.  Z  jednej  strony  bowiem  twierdzi, 

ż

e  skoro  odwołujący  zaakceptował  SIWZ  oznacza  to,  że  zawiera  ona  wszystkie  informacje 

niezbędne  do  poprawnego  wykonania  zamówienia,  z  drugiej  strony  przekazuje 

odwołującemu informacje, których SIWZ nie zawierała i na etapie wykonania umowy zmienia 

swoje wymagania opisane w SIWZ w zakresie rodzajów roślin.  

Nie  wiadomo  też,  w  czym  zamawiający  upatruje  niemożności  świadczenia  przez 

odwołującego.  

Nie można pomijać, że w dniu 21.10.2016 r. odwołujący w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  zawarł  z  zamawiającym  umowę  uzupełniającą  w  stosunku  do  umowy  nr 

ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016  z  dnia  28.09.2016  r.  Zakres  tego  zamówienia  obejmował 

zasadzenie  około  12  tysięcy  krzewów,  a  termin  jego  wykonania  określony  został  na  dzień 

12.12.2016  r.  Realizacja  tego  zamówienia  traktowana  była  przez  zamawiającego 

priorytetowo w stosunku  do zakresu wynikającego z umowy z dnia 26.07.2016 r. 

Oczywistym  jest,  że  wykonanie  tej  umowy  oddziaływało  na  wykonanie  umowy 

pierwotnej i zamawiający, o ile współdziałałby z odwołującym w celu wykonania przez niego 

umów  zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  mógł  i  powinien  był  zgodzić  się  na  przedłużenie 

terminu  wykonania  umowy  ZZM/U/I/22/ZZ/267/2016,  o  co  odwołujący  wnosił.  Tymczasem 

zamawiający  tego  nie  uczynił,  nie  przekazywał  odwołującemu  niezbędnych  informacji. 

Należyte  wykonanie  przez  odwołującego  zamówienia  priorytetowego  wskazuje,  że  nie 

można uznać, że jest on wykonawcą nierzetelnym. 

Zdaniem  Izby  u  podstaw  uchybień  odwołującego  leżało  przede  wszystkim  to,  że 

pozostawał  w  przekonaniu,  że  wymagany  przez  zamawiającego  potencjał  kadrowy  jest 

wystarczający oraz, że zamawiający zechce współdziałać z nim w związku z wykonaniem na 

swoją rzecz zamówienia o znaczeniu priorytetowym.  

O braku woli  współdziałania zamawiającego świadczy również sposób pozyskiwania 

przez niego informacji w zakresie działań samonaprawczych podjętych przez odwołującego.  

Zamawiający  wyznaczył  odwołującemu  jednodniowy  termin  na  ich  udzielenie  i  odmówił 

przedłużenia tego terminu. Mając na uwadze ocenę całokształtu materiału dowodowego Izba 

uznała te wyjaśnienia zawarte w piśmie dotyczącym self cleaningu za wystarczające. 

Ponieważ  Izba  zobligowana  jest  rozpoznać  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w 

nim  zarzutów,  końcowo  należy  wskazać,  że  w  informacji  o  wykluczeniu  zamawiający  w 

sposób  ogólny  powołał  się  ponadto  na  dowody,  które  miałyby  świadczyć  o  zaistnieniu 

przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził, iż: „Zarówno Zamawiający, jak i 

Wykonawca  dysponują  dowodami  potwierdzającymi  opisane  okoliczności  i  fakt  naruszenia 

obowiązków  zawodowych  oraz  niewykonania  zamówień  przez  Wykonawcę  nie  budzi 

ż

adnych wątpliwości." 

Takiemu  sposobowi  informowania  o  podstawach  wykluczenia  należy  się  stanowczo 

sprzeciwić.  Jak  Izba  wskazała  we  wstępnej  części  rozważań  przesądzające  znaczenie  ma 

wskazanie  elementów  uzasadniających  ocenę  wykonawcy  i  ich  kwalifikacja  pod  kątem 

ocennych  przesłanek  wykluczenia.  W  badanej  sprawie  zaistniała  sytuacja,  w  której 

odwołujący formułując zarzuty odwołania dokonywał subsumpcji znanych sobie okoliczności 

do poszczególnych przesłanek ustawowych, podczas gdy jest to powinność zamawiającego. 

Informacja  o  wykluczeniu  przesyłana  jest  wszystkim  wykonawcom,  zatem  zaistnienie 

przesłanek  uzasadniających  wykluczenie  nie  powinno  być  pozostawione  ich  domyślności. 

Sposób działania zamawiającego doprowadził do sytuacji, że okoliczności faktyczne sporu i 

ich  ocena  uzasadniające  czynność  wykluczenia  zostały  powołane  przez  zamawiającego  po 

części w odpowiedzi na odwołania, po części na rozprawie, co jest nieprawidłowe. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. 

b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm). 

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………….