KIO 785/17 WYROK dnia 9 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 785/17 

WYROK 

z dnia 9 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  5  maja  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 21 kwietnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę B.B.P.T. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Instytut 

Adama Mickiewicza w W., przy udziale wykonawcy W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T., 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. unieważnienie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

18.617,00  zł  (słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  siedemnaście  złotych  00/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od 

pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w W.. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 785/17 

Uzasadnienie 

Instytut Adama Mickiewicza w W. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługę  sprzedaży  i  dostarczania  krajowych  i 

międzynarodowych  biletów  lotniczych  dla  Instytutu  Adama  Mickiewicza  (znak sprawy 

10/1AM/2016/11), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 10 grudnia 2016 r., pod nr 2016/S 239-435820. 

11  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  B.B.P.T.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w W.  (dalej  „Odwołujący”)  o  wykluczeniu  z Postępowania  i  uznaniu  złożonej  przez 

niego  oferty  za  odrzuconą  oraz  o  wyborze,  jako najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę W. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca W”). 

21  kwietnia  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie,  w  którym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  dokonując  wskazanych 

powyżej czynności naruszył: 

1.  art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego 

z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  nieodrzucenie  oferty  Wykonawcy  W,  pomimo  że 

złożona  oferta  była  niegodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej „SIWZ”), 

4.  art.  7  ust.  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  W  jako 

najkorzystniejszej,  która  przy  uwzględnieniu  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w SIWZ nie była ofertą najkorzystniejszą, 

5.  art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  zgodnie 

z zasadą przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, 

2.  unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy W jako najkorzystniejszej, 

3.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

4.  odrzucenia oferty Wykonawcy W jako niezgodnej z SIWZ. 

Wykazując  interes  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że Zamawiający 

błędnie  i  z  naruszeniem  przepisów  Pzp  wykluczył  Odwołującego  z Postępowania  i  nie 

dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego,  mimo  że  winna  była  ona  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza.  

W  konsekwencji  Odwołujący  został  narażony  na  szkodę,  gdyż  został  pozbawiony 

możliwości  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  oraz  uzyskania  planowanego  przez 

niego  dochodu.  Uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  przyznania  Odwołującemu 

pierwszego  miejsca  w  rankingu,  uzyskania  przez  niego  zamówienia  i  osiągnięcia 

planowanego zarobku. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 

9  lutego  2017  r.,  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

w wyznaczonym terminie (do 21 lutego 2017 r.) aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub 

dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  Pzp,  dokonał  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Pismem  z  8  marca  2017  r. 

Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego,  że  jego  oferta  spełnia  wszystkie  wymogi  zawarte 

w SIWZ i uzyskała maksymalną liczbę punktów spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 

Pismem  z  15  marca  2017  r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  informację 

o unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  8  marca  2017  r. 

i zawiadomił  o  powtórzeniu  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego. 

Zamawiający  swoja  decyzję  uzasadnił  koniecznością  dochowania  należytej  staranności 

w toku Postępowania. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  wezwał  Odwołującego 

pismem  z  16  marca  2017  r.  do  uzupełnienia  dokumentów  przez  złożenie  zaświadczeń 

o niekaralności członków Rady Nadzorczej B.B.P.T. sp. z o.o. Dokumenty te Odwołujący był 

zobowiązany  złożyć  w  oryginale  lub  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  w 

nieprzekraczalnym terminie do 21 marca 2017 r. do godz. 14.00. 

Zamawiający  w  piśmie  z  16  marca  2017  r.,  niezależnie  od  wskazania  terminu  na 

złożenie  dokumentów,  zażądał  od  Odwołującego,  aby  przedmiotowe  dokumenty  były 

aktualne  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  do  których  Odwołujący  został 

wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, tj. na dzień 21 lutego 2017 r. 

Odwołujący 

w 

wyznaczonym 

terminie 

złożył 

Zamawiającemu 

wymagane 

zaświadczenia, które posiadały informację „NIE FIGURUJE” oraz datę 16 marca 2017 r. 

Pismem  z  30  marca  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  W  do  złożenia 

w terminie do 10 kwietnia 2017 r. aktualnych dokumentów na dzień złożenia oświadczeń lub 

dokumentów potwierdzających okoliczność o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający, pismem z 11 kwietnia 2017 r., zawiadomił Odwołującego, że ponownie 

dokonał rozstrzygnięcia Postępowania i jako najkorzystniejszą uznał i ofertę Wykonawcy W. 

Poinformował  również  Odwołującego,  że  został  wykluczony  z  Postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  14  Pzp.  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału 

w Postępowaniu 

przez 

niezłożenie 

zaświadczeń 

o 

niekaralności 

dla 

członków 

Rady Nadzorczej  aktualnych  na  dzień  21  lutego  2017  r.  Zamawiający  arbitralnie  uznał, 

ż

e żądne  dokumenty,  do  których  uzupełnienia  Odwołujący  zobowiązany  został  w  trybie 

art. 26  ust.  3  Pzp,  powinny  być  aktualne  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów, 

tj. na  dzień  21  lutego  2017  r., a  nie  na  dzień  ich  złożenia  w  nieprzekraczalnym  terminie  do 

21 marca 2017 r.  

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  ze  zdaniem  drugim  art.  26  ust.  3  Pzp, 

zamawiający ocenia  wykonawcę,  od  którego  zażądał  uzupełnienia,  na  dzień,  w  którym 

upływa  wyznaczony  termin  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów.  Stosownie  do  treści 

art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 

1  (także  na  formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  –  „JEDZ”, 

w zamówieniach  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  wartość  progów  UE),  lub  złożone 

oświadczenie  jest  niekompletne,  zawiera  błędy  lub  budzi  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  ww. 

oświadczenia  lub  do  udzielenia  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym  chyba, 

ż

e mimo  jego  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania. 

Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności o których mowa w art. 26 ust. 3 

Pzp, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie. Na tak otrzymane wezwanie wykonawca 

składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie, bądź udziela wyjaśnień w zakresie, 

w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. Oczywistym jest, że takie oświadczenie nie 

może 

zostać 

złożone 

z 

datą 

wsteczną 

– 

byłoby 

to 

niedopuszczalne. 

Oświadczenie uzupełniane  winno  być  opatrzone  datą  z  chwili  jego  poprawiania, 

uzupełniania, czy  wyjaśniania.  Trudno,  bowiem  uznać  –  opierając  się  na  dokumentacji 

postępowania  –  że uzupełniony  czy  poprawiony  na  wezwanie  zamawiającego  dokument 

będzie  opatrzony  datą  sprzed  wezwania  czy  też  może  sprzed  otwarcia  ofert  –  tak  jak 

dokument  złożony  pierwotnie  w  ofercie.  Dokument  w  ofercie  jest  błędny,  jego  poprawa 

następuje w  wyniku wezwania, zatem musi zostać opatrzony on datą  z  chwili dokonywania 

tej czynności przez wykonawcę.  

W  ocenie  Odwołującego  przepisy  art.  26  ust.  3  i  3a  Pzp  wskazują  na  żądanie 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  natomiast  art.  26  ust.  1  i  2  Pzp  wskazują  na 

żą

danie  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów.  Z  powyższego  przepisu  wynika, 

ż

e Zamawiający  na  podstawie  art  26  ust.  1  lub  2  Pzp  wzywa  jedynie  wykonawcę, 

którego oferta uzyskała najwyższą ocenę do złożenia  w  wyznaczonym terminie do złożenia 

oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. 

Odwołujący stwierdził, że nowelizacja Pzp z lipca 2016 r. zasadniczo zmieniła zasady 

składania  przez  wykonawców  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przede  wszystkim  zamawiający  nie 

żą

da  obecnie  złożenia  owych  dokumentów  wraz  z  ofertą.  Z  art.  25a  ust.  1  Pzp  wynika 

jednoznacznie,  że  do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawca  dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego 

w ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Informacje zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca:  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, 

jeżeli  te  ostatnie  były  stawiane.  Tym  samym  zamawiający,  co  do  zasady,  nie  ma  prawa 

żą

dać  od  wykonawców,  aby  wraz  z  ofertą  złożyli  inne  oświadczenia  niż  wskazane  wprost 

przez  ustawodawcę.  W  praktyce,  w  zależności  od  wartości  szacunkowej  zamówienia, 

zamawiający może żądać jedynie złożenia JEDZ albo oświadczeń na drukach opracowanych 

przez  zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  dokumentów  (np.  z  KRS,  KRK  czy  ZUS) 

zamawiający może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Jest  to  podstawowa  zasada  wynikająca  z  art  26  ust.  1  i  2  Pzp.  Odwołujący  podkreślił  przy 

tym,  że  zamawiający  ma  obowiązek  dbać  o  to,  aby  wykonawca  przez  cały  okres  trwania 

postępowania nie podlegał wykluczeniu. Wynika to dość jednoznacznie zarówno z aktualnie 

obowiązującej  dyrektywy  2014/24/UE,  jak  i  Pzp.  Z  tego  także  należy  wyprowadzać 

obowiązek  potwierdzenia  aktualności  dokumentów.  W  tym  celu  Zamawiający  musi  robić 

wszystko,  aby  decyzje  w  stosunku  do  wykonawcy  były  podejmowane  w  oparciu  o  aktualne 

dokumenty.  Tak  więc  wcześniejsze  złożenie  dokumentów  przez  wykonawcę  nie  może 

zwalniać  Zamawiającego  z  upewnienia  się  czy  są  one  nadal  aktualne.  Tym  samym 

zamawiający  ma  obowiązek  potwierdzenia  aktualności  dokumentów  lub  oświadczeń 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  niepodleganie 

wykluczeniu  z  postępowania  zawsze  gdy  wszedł  w  ich  posiadanie  wcześniej  niż  przed 

momentem  wskazanym  w  art  26  ust.  1  lub  2  Pzp  i  to  niezależnie  od  tego,  czy  istniała 

podstawa  prawna  do  wcześniejszego  przekazania  tych  dokumentów  przez  wykonawcę. 

Tylko tak bowiem system będzie spójny i zamknięty, ponieważ zamawiający będzie zawsze 

pewien  tego,  że  dokonuje  wyboru  oferty  wykonawcy,  który  nie  podlegał  wykluczeniu  przez 

cały  okres  trwania  postępowania  i  nie  podlega  wykluczeniu  także  w  dniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Wykonawca  nie  składa  już  wraz  z  ofertą  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Takie  dokumenty  składane  są  wyłącznie 

przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona.  Podkreślić  trzeba,  że  zgodnie 

z treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne 

na dzień ich złożenia, nie na dzień złożenia oferty.  

Składane  przez  Odwołującego  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumenty  winny  być 

aktualne na dzień złożenia, a przy tym  wystawione w odpowiednim okresie przed upływem 

terminu  składania  ofert  (zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016 r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia, 

Dz.U.2016.1126, 

zwanego 

dalej 

„Rozporządzeniem”).  Termin  „aktualność”  należy  rozumieć  nie  wyłącznie  jako  datę 

sporządzenia  czy  wystawienia  oświadczenia  lub  dokumentu,  ale  jako  faktyczne 

potwierdzenie  aktualnych  okoliczności  dotyczących  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy. 

Zatem,  fakt  wystawienia  dokumentu  po  upływie  terminu  składania  ofert  lub  wniosków  jest 

bez  znaczenia,  o  ile  z  treści  dokumentu  wynika  potwierdzenie  istnienia  określonego  stanu 

(statusu)  nie  później  niż  w  dniu  złożenia  tego  dokumentu.  Ustawodawca  posługuje  się 

sformułowaniem „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności (...) aktualne na 

dzień 

złożenia”. 

Oznacza 

to 

konieczność 

przedstawienia 

takich 

dokumentów, 

które potwierdzają aktualna sytuacje podmiotową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Ustawodawca  w  uzasadnieniu  projektu  Rozporządzenia  wskazał,  że  wyznacza  on 

początkowy okres ważności dokumentów, wskazując tym samym na możliwość przedłożenia 

takich  dokumentów,  które  potwierdzają  aktualną  sytuację  podmiotową  wykonawcy 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Będą  to  zatem  dokumenty, 

które wykonawca  pozyska  przed  datą  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu – o ile mieszczą się w okresach ważności wskazanych w projekcie 

Rozporządzenia  –  w  związku  ze  złożeniem  w  ofercie  lub  we  wniosku  wstępnego 

oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku 

podstaw  do  wykluczenia,  jak  również  dokumenty,  które  uzyska  w  toku  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wezwanie  zamawiającego,  o  ile  zachowują  swoją 

aktualność.  

Zarówno  przepisy  Pzp,  jak  i  Rozporządzenia  nie  wskazują  daty  końcowej 

(tj. najpóźniejszej),  z  jaką  mogą  zostać  sporządzone  oświadczenia,  bądź  wystawione 

dokumenty  (zaświadczenia).  Odwołując  się  ponownie  do  wymogu  aktualności  oświadczeń 

i dokumentów  należy  stwierdzić,  że  mogą  one  zostać  wystawione  z  datą  późniejszą  niż 

termin  składania  ofert,  o  ile  ich  treść  potwierdza  aktualny  status  wykonawcy  na  dzień 

złożenia  tych  oświadczeń  i  dokumentów.  Zgodnie  bowiem  ze  znowelizowanymi  przepisami 

Pzp,  jeżeli  jest  to  niezbędne  do  zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania 

o udzielenie  zamówienia,  zamawiający  może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać 

wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu 

lub  kryteria  selekcji,  a  jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone 

uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już  aktualne,  do  złożenia  aktualnych 

oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f Pzp). 

W  konsekwencji  Odwołujący  z  najwyżej  ocenioną  ofertą,  wezwany  w  trybie  art.  26 

ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnienia 

wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  złożył  dokumenty  aktualne  na  dzień  ich 

złożenia,  nie  zaś  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  na  dzień  wskazany  przez 

Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. Odwołujący po otrzymaniu  ww. wezwania 

wystąpił  do  Krajowego  Rejestru  Karnego  o  wydanie  informacji  o  braku  skazania  osób 

występujących  po  stronie  Odwołującego  jako  członkowie  Rady  Nadzorczej.  Informacja  ta 

wydana z datą późniejszą (16 marca 2017 r.) niż składanie ofert i złożona Zamawiającemu 

do  upływu  terminu  wskazanego  w  wezwaniu  potwierdza  brak  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania. Oznacza to, że w terminie składania ofert lub w późniejszym 

terminie  osoby  po  stronie  Odwołującego  nie  figurowały  w  rejestrze  skazanych,  choć  do 

momentu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem skazanie to mogło ulec zatarciu. 

Wraz  z  ofertą  Odwołujący,  bowiem  złożył  oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia 

i spełnianiu  warunków  udziału  w  Postępowaniu  (JEDZ).  Fałszywe  oświadczenie 

w przedmiocie  braku  skazania  składane  wraz  z  ofertą  stanowi  podstawę  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  gdyż  Odwołujący 

wprowadziłby  wówczas  Zamawiającego  w  błąd przy  przedstawianiu  informacji,  co  do  braku 

podstaw  do  wykluczenia  z  Postępowania.  Zamawiający  nie  podjął  takich  czynności 

sprawdzających. 

Zgodnie  z  §  5  ust.  1  Rozporządzenia  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

w zakresie  określonym  w  Pzp  ma  być  wystawiona  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed 

upływem terminu składania ofert. Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający 

wzywa  wykonawcę, którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym 

terminie 

aktualnych 

na 

dzień 

złożenia 

oświadczeń 

lub 

dokumentów. 

Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi więc być aktualny na dzień 

jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu 

składania  ofert.  Przedłożone  przez  Odwołującego  zaświadczenia  z  KRK  członków 

Rady Nadzorczej  są  wystawione  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  otwarciem  ofert  oraz 

aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia w odniesieniu do czasu 

sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z Krajowego Rejestru Karnego 

jest  wciąż  aktualna,  jeśli  została  wystawiona  do  6  miesięcy  przed  terminem  otwarcia 

ofert/wniosków. Innymi słowy przepisy ustawy traktują o tym jak „nowe” mogą być składane 

dokumenty, a przepisy rozporządzenia, o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty. 

Zdaniem  Odwołującego,  złożone  informacje  z  KRK  dotyczące  członków 

Rady Nadzorczej Odwołującego były aktualne zarówno na dzień ich złożenia jak też na dzień 

21  lutego  2017  r.  i  Zamawiający  nie  ma  podstaw  prawnych  wykluczyć  Odwołującego 

z Postępowania. 

Odnosząc  się  do  kwestii  zaniechania  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  W,  to  zgodnie 

z SIWZ  (art.  5  ust.  2)  wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  wykonał  lub  wykonuje  należycie,  co  najmniej:  trzy  usługi,  każda  usługa  w  ramach 

oddzielnej  umowy,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  4.000.000,00  zł  brutto  każda, 

odpowiadające swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Za  usługi 

odpowiadające  swoim  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  Zamawiający 

uzna  rezerwację  i  sprzedaż  krajowych  i  międzynarodowych  biletów  lotniczych. 

Jeżeli realizacja umowy rozpoczęła się w okresie wcześniejszym niż trzy lata przed upływem 

terminu  składania  ofert,  wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  iż  jej  wartość  w  ostatnich 

trzech latach wyniosła nie mniej niż 4.000.000,00 zł. brutto. 

Z  dokumentów  dostarczonych  przez  Wykonawcę  W  nie  wynika  spełnianie 

powyższego  warunku.  W  załączniku  nr  5  do  SIWZ  w  przypadku  dwóch  umów 

z kontrahentami:  A.P.B.W.  oraz  B.P.A.  zostały  wpisane  daty  zawarcia  umów  znacznie 

wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu, tj. 23 stycznia 

2017 r. W przedstawionych przez Wykonawcę W referencjach powyższe podmioty wskazały, 

ż

e  wartość  zrealizowanego  zamówienia  od  18 stycznia  2014  r.  do  18  stycznia  2017  r. 

przekracza kwoty, odpowiednio, 7 i 4 mln zł., co również nie potwierdza spełniania warunku 

udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że oświadczenie Wykonawcy W w załączniku nr 5 do 

SIWZ,  dotyczące  wartości  usług  dla  A.P.B.W.  oraz  B.P.A.  w  kolumnie  5,  odnosi  się  do 

okresu  dłuższego  niż  ostatnie  3  lata  przed  terminem  składania  ofert  (tj.  od  18  stycznia 

2014 r. do 18 stycznia 2017 r.) ,zgodnie ze złożonymi referencjami. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

uzasadniając takie stanowisko w następujący sposób. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  Zamawiający  podał,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  w  trakcie  badania 

i oceny ofert, oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, Zamawiający w dniu 

9  lutego  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  i  art.  6  ust.  5  SIWZ  

(„Informacja  o  oświadczeniach  i  dokumentach,  jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu 

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw 

do  wykluczenia  z  postępowania”),  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  w  wyznaczonym 

terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  tj.  na  dzień  21  lutego 

2017 r., potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Odwołujący do 

wyznaczonego  przez  Zamawiającego  terminu  nie  złożył  zaświadczeń  o  niekaralności  dla 

członków  Rady  Nadzorczej.  Mając  na  uwadze  dyspozycje  art.  24  ust.  1  pkt  14  Pzp 

Zamawiający,  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do 

uzupełnienia  ww.  dokumentów  czyli  zaświadczeń  o  niekaralności  dla  członków 

Rady Nadzorczej. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wymagał  aby  dokumenty  złożone  przez  Odwołującego 

były ważne na dzień 21 lutego 2017 r. uznając, że wiążący dla Odwołującego jest pierwotny 

termin  do  złożenia  dokumentów,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  26  ust.  1  Pzp, 

zatem najpóźniejsza data to termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 

i 2 Pzp. 

W obecnej treści zarówno art. 26 ust. 1 i 3 Pzp nie zawarto analogicznych określeń 

co  do  momentu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  podstaw 

wykluczenia, stąd też z ostrożności Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów 

posłużył się terminem, o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp. 

Zaprezentowane wyżej stanowisko wynika z analizy przepisów Pzp, w szczególności 

art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego ustawodawca de facto określił 

taki  termin,  jednak  nie  został  on  wyrażony  w  art.  26  ust.  3  Pzp,  a  w  art.  26  ust.  1  Pzp. 

Zgodnie  z  treścią  art.  26  ust.  3  Pzp  wykonawca  jest  zobowiązany  złożyć  na  wezwanie 

zamawiającego  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  natomiast  dokumenty, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  są  składane  na  wezwanie  zamawiającego  w  trybie 

art. 26 ust. 1 Pzp. 

W ocenie Zamawiającego ustawodawca zobowiązuje go do wezwania wykonawcy do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  3  Pzp, 

których wykonawca nie złożył, w terminie przez siebie wskazanym. Aby zatem ustalić termin 

na jaki dzień dokumenty powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia analizie należy 

poddać  treść  art.  26  ust.  1  Pzp,  który  nakazuje  zamawiającemu  zażądanie  dokumentów, 

aby na  ich  podstawie  określić  sytuację  prawną  i  faktyczną  wykonawcy,  któremu  zamierza 

udzielić zamówienia. Przepis ponadto nakazuje zamawiającemu określenie terminu złożenia 

dokumentów,  przy  uwzględnieniu  faktu,  że  wyznaczany  termin  nie  może  być  krótszy  niż 

10 dni.  W  tym  właśnie  przepisie  ustawodawca  wskazał  na  jaki  dzień  wykonawca  powinien 

wykazać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  j  brak  podstaw  do  wykluczenia 

z postępowania. W treści przepisu pojawia się sformułowanie „aktualnych na dzień złożenia” 

– złożenia w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dokumenty aktualne na dzień ich 

złożenia uregulowane zostały jedynie w przepisie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem aktualność tych 

dokumentów  rozpatrywana  musi  być  przez  pryzmat  terminu  jaki  zamawiający  wyznaczy 

wykonawcy  na  złożenie  żądanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Przepis  art.  26  ust.  3  Pzp 

stanowi  jedynie  o  obowiązku  uzupełnienia  dokumentów,  których  wykonawca  nie  złożył. 

Nie wskazuje  nowych,  aktualnych  na  dzień  uzupełnienia  dokumentów.  Nie  określa  nowego 

terminu  pozyskania  dokumentów  i  za  ich  pomocą  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.  

Dokumenty  składane  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona, 

stanowią  dowody  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  i  braku  podstaw  wykluczenia 

z udziału  w postępowaniu. Natomiast składane z ofertą oświadczenie JEDZ stanowi dowód 

wstępny  zastępujący  zaświadczenia  i  inne  dokumenty  wydawane  przez  inne  podmioty 

i załączane do tej pory do oferty, co wynika z art. 59 Dyrektywy 2014/24/UE. 

W  przekonaniu  Zamawiającego  badanie  przesłanek  do  wykluczenia  z  udziału 

w postępowaniu następuje obecnie na kilku etapach: najpierw zamawiający bada podstawy 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  złożonego  JEDZ,  następnie  – 

po dokonaniu  oceny  ofert  i  wskazaniu  oferty  ocenionej  najwyżej  –  żąda  złożenia 

dokumentów  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia.  Oznacza  to,  że  na  tym  etapie  zamawiający 

bada  czy  w  stosunku  do  tego  wykonawcy  nie  zachodzą,  podstawy  do  wykluczenia  go 

z udziału w postępowaniu – aktualnie, na moment złożenia tych dokumentów, innymi słowy 

czy  brak  podstaw  do  wykluczenia  oświadczone  na  etapie  składania  JEDZ  zostanie 

potwierdzone odpowiednimi dokumentami i oświadczeniami. 

Zamawiający  oświadczył,  że  wbrew  temu  co  sugeruje  Odwołujący  nie  wymagał 

dokumentów  ważnych  na  dzień  otwarcia  ofert,  lecz  dokumentów  aktualnych  na  dzień  ich 

złożenia.  Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  zaświadczenia  o  niekaralności 

członków  Rady  Nadzorczej,  datowane  na  16  marca  2017  r.,  potwierdzają  również 

niekaralność na dzień 21 lutego 2017 r.  

Z  treści  złożonego  odwołania  wynika,  że  Odwołujący  w  ogóle  nie  był  w  posiadaniu 

zaświadczeń  o  niekaralności  członków  Rady  Nadzorczej,  nie  posiadał  ich  w  momencie 

składania  JEDZ,  nie  wystąpił  też  o  przedmiotowe  dokumenty  do  odpowiedniej  instytucji 

w momencie  otrzymania  wezwania  do  złożenia  dokumentów  na  podstawie  przepisu  art.  26 

ust. 1 Pzp, chociaż na ich złożenie miał 11 dni. 

Zamawiający wskazał, że zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z 22 czerwca 

2016  r.  powoduje,  że  dla  Zamawiającego  jest  bez  znaczenia,  czy  według  stanu  na  dzień 

składania  ofert  wykonawca  posiadał  dokumenty  potwierdzające  że  nie  podlega  on 

wykluczeniu  z  postępowania  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Istotnym  jest  to, 

ż

e wykonawca  obowiązany  jest  złożyć  oświadczenie  JEDZ,  z  którego  ma  wynikać 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  terminem  nie  późniejszym  niż  termin  składania 

ofert. Natomiast składane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 

Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. 

Mając na uwadze powyższe, tj. niespełnienie przez Odwołującego warunków udziału 

w Postępowaniu, Zamawiający – działając zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami 

SIWZ – wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 

12 Pzp, a złożoną ofertę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. 

W odniesieniu do zarzucanego w odwołaniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 

ust.  3  Pzp  Zamawiający  stwierdził,  że  opisał  warunek  udziału  w  Postępowaniu  przez 

wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonawca  wykonał  lub 

wykonuje  należycie,  co  najmniej;  trzy  usługi,  każda  usługa  w  ramach  oddzielnej  umowy, 

o wartości  nie  niniejszej  niż  4.000.000,00  zł  brutto  każda,  odpowiadające  swoim  rodzajem 

usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Za  usługi  odpowiadające  swoim  rodzajem 

usłudze  stanowiącej  przedmiot  niniejszego  zamówienia  Zamawiający  uzna  rezerwacje 

i sprzedaż  krajowych  i  międzynarodowych  biletów  lotniczych.  Zamawiający  zaznaczył, 

ż

e jeżeli  realizacja  umowy  rozpoczęła  się  w  okresie  wcześniejszym  niż  trzy  lata  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  Wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  iż  jej  wartość 

w ostatnich trzech latach wyniosła nie mniej niż 4 000 000,00 zł. brutto. 

Analizując  złożone  przez  Wykonawcę  W  dokumenty  –  wykaz  usług  oraz  referencje 

potwierdzające  ich  należyte  wykonanie  Zamawiający  nie  znalazł  podstaw  aby  podać 

w wątpliwość  ich  prawidłowość.  Zamawiający  stwierdził,  że  zgadza  się  z  Odwołującym,  

ż

e  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ  (wykaz  głównych  usług),  w  przypadku  dwóch  umów 

z kontrahentami:  A.P.B.W.  oraz  B.P.A.,  zostały  wpisane  daty  zawarcia  umów  znacznie 

wykraczające poza okres 3 lat przed terminem złożenia ofert w Postępowaniu. W przypadku 

odbiorcy usługi firmy A.P.B.W. umowa jest świadczona od dnia 28 października 2011 r. i trwa 

nadal, a w przypadku firmy B.P.A. umowa została zawarta w dniu 24 maja 2010 r. i również 

nie uległa jeszcze rozwiązaniu. W referencjach dołączonych do załącznika nr 5 wymienione 

podmioty  wykazały,  że  wartość  zrealizowanego  zamówienia  od  18  stycznia  2014  r.  do  18 

stycznia  2017  r.  przekracza  kwoty,  odpowiednio  7.000.000,00  zł  brutto  i  4.000.000,00  zł 

brutto. 

Zamawiający  opisując  przedmiotowy  warunek  udziału  w  Postępowaniu  nie  żądał 

podania konkretnych kwot, w związku z powyższym oświadczenie Wykonawcy W było w tym 

zakresie 

wystarczające, 

a 

ponadto 

zostało 

poparte 

dołączonymi 

referencjami. 

Treść referencji  składanych  przez  wykonawcę  razem  z  wykazem  usług  nie  musi  bowiem 

zawierać  informacji  o  ich  wartości.  To  w  wykazie  wykonawca  ma  obowiązek  udowodnić 

zamawiającemu, że spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu. 

Mając  powyższe  na  względzie  oraz  przede  wszystkim  treść  złożonych  dokumentów 

Zamawiający uznał, że Wykonawca W spełnił warunek udziału w Postępowaniu i nie znalazł 

podstaw  do  odrzucenia  jego  oferty.  W  konsekwencji  oferta  otrzymała  najwyższą  liczbę 

punktów i została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  oświadczył, 

ż

e nie  naruszył  przepisów  powszechnie  obowiązującego  prawa,  ponieważ  prowadził 

Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie 

wykonawców,  zaś  w  konsekwencji  doszło  do  wyboru  oferty  wykonawcy,  która  spełnia 

wymogi wskazane w SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie wykazał podstawowej przesłanki, 

o której mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp, a mianowicie tego, że naruszenia przepisów 

Pzp, jakich rzekomo dopuścił się Zamawiający, miały istotny wpływ na wynik Postępowania. 

Już więc chociażby z tego względu odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  W  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  ww. 

(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Wykonawcę W do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska w sprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  pisma  Zamawiającego  

z  9  lutego  2017  r.,  pisma  Odwołującego  z  16  lutego  2017  r.  z  załącznikami, 

pisma Zamawiającego  z  16  marca  2017  r.,  pisma  Odwołującego  z  21  marca  2017  r. 

z załącznikami, wykazu głównych usług złożonego przez Wykonawcę W wraz z referencjami, 

pisma Zamawiającego z 11 kwietnia 2017 r., uznając, że stan faktyczny nie jest przedmiotem 

sporu.  

W  zakresie  zarzutu  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania  rozstrzygnięcia 

wymagała  kwestia  skuteczności  wykazania  przez  Odwołującego  braku  podstaw  do 

wykluczenia w wyniku uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 

Pzp. 

W  powyższej  kwestii  Izba  –  odmiennie  niż  Zamawiający  i  Przystępujący  – 

prezentuje stanowisko,  że  uzupełniane  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  dokumenty 

w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza 

to,  że  dopuszczalne  jest  wykazywanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  za  pomocą 

zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane 

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw 

do  formułowania  tezy,  że  skoro  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  dotyczy  dokumentów, 

których wykonawca –  wbrew uprzedniemu  wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp – nie przedstawił, 

to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne 

na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp 

nie  odnosi  się  bowiem  li  tylko  do  oświadczeń  lub  dokumentów  objętych  wcześniejszym 

wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  m.in.  brak  podstaw  do  wykluczenia 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Co  więcej,  prezentowana  przez  Zamawiającego  koncepcja  prowadzić  mogłaby  do 

nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  art.  26  ust.  1  Pzp,  występuje  do  KRK 

o zaświadczenie  o  niekaralności,  jednak  nie  załącza  go  (np.  przez  zapomnienie)  do 

dokumentów  składanych  zamawiającemu.  W  takim  przypadku,  zdaniem  Zamawiającego, 

wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 

ust.  3  Pzp  dokument,  którego  uprzednio  nie  złożył.  Konsekwentnie  należałoby  jednak 

odmówić  takiego  uprawnienia  wykonawcy,  który  w  trakcie  biegu  terminu  na  przedstawienie 

dokumentów  objętych  wezwaniem  z  art.  26  ust.  1  Pzp  w  ogóle  nie  wystąpił  (np.  przez 

zapomnienie)  do  KRK  o  wydanie  zaświadczenia.  Nie  mógłby  on  bowiem,  odpowiadając  na 

wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia, 

jak  tylko  wystawionego  z  bieżącą  datą,  co  w  przekonaniu  Zamawiającego  jest 

niedopuszczalne  i  co  stanowiło  podstawę  podjęcia  zaskarżonej  odwołaniem  czynności 

wykluczenia Odwołującego z Postępowania. 

W konsekwencji  z  okoliczności,  że  przepis  art.  26  ust.  3  Pzp,  w  przeciwieństwie  do 

art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane 

wynikać  może  jedynie,  że  skoro  pierwotne  dokumenty  miały  być  aktualne  na  dzień  ich 

złożenia,  to  w  ten  sam  sposób  należy  potraktować  kwestię  aktualności  uzupełnianych 

dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia. 

Przedstawiona  koncepcja  odpowiada  intencjom  ustawodawcy,  zarówno  krajowego, 

jak  i  europejskiego,  którzy  położyli  szczególny  nacisk  na  ocenę  sytuacji  podmiotowej 

wykonawców 

na 

podstawie 

możliwie 

najbardziej 

aktualnych 

informacji. 

Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp 

umożliwiający  zobowiązanie  wykonawcy  na  każdym  etapie  postępowania  m.in.  do  złożenia 

aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów,  czy  art.  24  ust.  12  Pzp  uprawniający 

zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do 

Motywu  84  Preambuły  Dyrektywy  parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie 

zamówień 

publicznych 

uchylającej 

Dyrektywę 

2004/18/WE, 

z 

którego 

wynika, 

ż

e „[…]Instytucje  zamawiające  powinny  być  także  uprawnione  do  zwrócenia  się  w  każdej 

chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne 

dla  właściwego  przebiegu  postępowania[…]”,  jak  i  Motywu  85,  w  którym  czytamy  m.in., 

ż

e „[…]Istotne  jest,  by  decyzje  instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych 

informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne 

zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]”. 

Reasumując,  skład  orzekający  uznał,  że  posłużenie  się  przez  Odwołującego 

zaświadczeniami  o  niekaralności  datowanymi  na  dzień  16  marca  2017  r.,  w  miejsce 

oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, 

ż

e  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  Postępowania.  Należy  przy  tym  zauważyć, 

ż

e stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  dokumenty  podmiotowe  należy  podzielić 

na  takie,  które  –  mimo  późniejszej  daty  sporządzenia  –  potwierdzają  stan  sprzed  ich 

wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do 

zaświadczenia  o  niekaralności  oczywiste  o  tyle,  że  zaświadczenie  takie  zawsze  będzie 

potwierdzać  stan  z  daty  złożenia  wniosku  o  jego  wydanie.  Argumentacja  Zamawiającego 

pomija  jednak  okoliczność,  że  wraz  z  ofertą  Odwołujący  złożył  JEDZ  stanowiący  wstępne 

potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z  Postępowania,  którą  to  okoliczność  następnie 

potwierdził  przedstawiając  m.in.  zaświadczenia  o  niekaralności  członków  organu 

nadzorczego  spółki.  Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  –  biorąc  pod 

uwagę  przywołane  powyżej  Motywy  84  i  85  –  sytuację,  w  której  Zamawiający  otrzymał 

dokumenty  bardziej  aktualne  niż  te,  których  żądał  (oczekiwanie  Zamawiającego  wyrażone 

w wezwaniu  z  16  marca  2017  r.  sprowadzało  się  bowiem  do  konieczności  przedstawienia 

zaświadczeń  stwierdzających  stan  sprzed  prawie  miesiąca)  –  należy  ocenić  pozytywnie, 

jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie 

najnowsze  informacje.  Jeżeli  natomiast  Zamawiający  pomimo  przedstawienia  ww. 

oświadczeń  i  dokumentów  powziąłby  wątpliwości  co  do  braku  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego,  dotyczącą  okresu  pomiędzy  21  lutego  2016  r.  (data  określająca  aktualność 

zaświadczeń  z  KRK  wskazana  w  pierwszym  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów)  

a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej 

się  spółki),  to  powinien  podjąć  działania  zmierzające  do  ich  wyjaśnienia  i  –  w  razie  ich 

potwierdzenia – wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 

16 Pzp. 

Odnosząc  się  dodatkowo  do  argumentów  Przystępującego  skład  orzekający 

wyjaśnia,  że  użytego  w  art.  26  ust.  3  Pzp  sformułowania  „w  terminie  przez  siebie 

wskazanym”  nie  należy  odnosić  do  aktualności  oświadczeń  lub  dokumentów,  do  których 

uzupełnienia  wykonawca  jest  wzywany,  a  do  terminu  na  ich  złożenie.  Ponadto  nie  sposób 

podzielić zapatrywania Wykonawcy W o niezgodności przedstawionych przez Odwołującego 

zaświadczeń  o  niekaralności  z  §  5  pkt  1  Rozporządzenia  ze  względu  na  datę  ich 

wystawienia.  Przywołany  przepis  aktu  wykonawczego  stanowi  jedynie  o  tym  kiedy 

najwcześniej  może  zostać  wystawione  takie  zaświadczenie,  nie  reguluje  natomiast  kwestii 

kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

art. 24  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  a  także  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  niezasadnie 

wykluczając  Odwołującego  z  Postępowania,  co  spowodowało  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  i  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy  W 

z naruszeniem wzmiankowanych powyżej przepisów Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 

ust.  1  pkt  5  Pzp.  Okoliczności  sprawy  wskazują,  że  Odwołujący  błędnie  utożsamił 

przywołany  przepis  z  art.  24  ust.  4  Pzp,  który  rzeczywiście  przewiduje  skutek  w  postaci 

uznania oferty wykonawcy wykluczonego (ex lege) za odrzuconą. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 

Pzp  ma  inne  znaczenie  i  nie  znajduje  zastosowania  w  postępowaniach  jednoetapowych. 

Przywołana  regulacja  określa  konsekwencje  złożenia  oferty  przez  wykonawcę  uprzednio 

wykluczonego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  wymaga  – 

w przeciwieństwie  do  art.  24  ust.  4  Pzp  –  podjęcia  przez  zamawiającego  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę uprzednio wykluczonego. 

Izba  nie  stwierdziła  również  naruszenia  Pzp  mającego  się  wyrażać  zaniechaniem 

wykluczenia  Wykonawcy  W  z  Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Abstrahując  od  okoliczności,  że  Odwołujący  błędnie  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  który  dotyczy  przedmiotu 

ś

wiadczenia  wykonawcy,  nie  zaś  jego  sytuacji  podmiotowej,  to  skład  orzekający  uznał, 

ż

e zawarte  w  odwołaniu  tezy  nie  potwierdziły  się.  W  szczególności  należy  podkreślić, 

ż

e ocena  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  tj.  kwestii  spełniania  warunków  udziału 

w Postępowaniu,  tu  –  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  dokonywana  jest  na  podstawie 

wykazu  głównych  usług.  Załączane  do  niego  referencje  mają  li  tylko  potwierdzać  należyte 

wykonanie  zamówień,  na  które  wykonawca  powołał  się  w  składanym  zamawiającemu 

wykazie. Ergo, z treści referencji, o ile nie wskazują one na niewykonanie, bądź nienależyte 

wykonanie  zamówień  objętych  wykazem,  nie  można  wyprowadzać  wniosku  o  niespełnianiu 

warunku udziału w postępowaniu.  

Nie  przemawia  również  za  istnieniem  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  W 

okoliczność,  że  świadczenie  kwestionowanych  przez  Odwołującego  usług  rozpoczęło  się 

w okresie  poprzedzającym  ramy  czasowe  zakreślone  treścią  warunku. Odwołujący  wskazał 

bowiem,  że  świadczone  są  one  nadal  (kolumna  nr  3  wykazu),  ich  wartość  odpowiada 

wymogom Zamawiającego (kolumna nr 4 wykazu), zaś z przedstawionych referencji wynika, 

ż

e zamówienia były i są realizowane należycie. 

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….