KIO 795/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt KIO 795/17 

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 8 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24  kwietnia 2017 r. przez

  wykonawcę N. Sp. z 

o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Ł.,  (...)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Instytut Lotnictwa, Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa  

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

A. M.C. J.D. T.K. Sp. j., 

(...)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.   Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  N.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Ł., (...) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N. Sp. 

z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł., (...) tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579  

i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 795/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Instytut  Lotnictwa,  Al.  Krakowska  110/114,  02-256  Warszawa  wszczął 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Dostawa  tuszów  i  tonerów 

do  urządzeń  biurowych«  (nr  sprawy  71/ZZ/AZLZ/2016  –  przedmiotem  zamówienia  są 

dostawy CPV 30192113, 30125100, 30125110, 30125120).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 03.01.2017 r. pod nrem 2017/S 040-065097.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował  14.04.2017 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy  wykonawcy A.  M.C. J.D. T.K. sp.j. (...) 

(dalej A.);  

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  N.  Sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Ł.,  (...),  gdyż  treść 

oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca  N.  Sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Ł.,  (...)  (dalej  wykonawca  N.  lub 

odwołujący),  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  24.04.2017  r.  do  Prezesa  KIO 

odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:  

1)   wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  A.  M.C.  J.D.  T.K.  sp.j.  (dalej 

wykonawca A. lub przystępujący),  

2)   odrzuceniu  oferty  wykonawcy  N.  jako  oferty,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ;  

3)   zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A. jako oferty, której treść jest niezgodna 

z treścią SIWZ.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez:  

1)   odrzucenie  oferty  wykonawcy  N.  pomimo  tego,  że  oferta  wykonawcy  N.  nie  jest 

niezgodna z treścią SIWZ;  

2)   zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. jako oferty, której treść jest niezgodna 

z treścią SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

1)   unieważnienia czynności oceny ofert, wyboru oferty wykonawcy A. oraz odrzucenia 

oferty wykonawcy N.;  

2)   odrzucenia  oferty  wykonawcy  A.  jako  oferty,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ;  

3)   dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  wykonawcy  N.  jako  oferty 

najkorzystniejszej;  

4)   zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w 

tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.  

Argumentacja odwołującego  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy  N..  W  uzasadnieniu  tej  decyzji  zamawiający 

wskazał,  że  treść  oferty  wykonawcy  N.  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  i  w  konsekwencji 

podlega odrzuceniu.  

Zamawiający  powołał  się  przy  tym  na  postanowienie  rozdz.  IV  pkt  14  ust.  1  SIWZ,  

w  którym  określił,  że  wymagał,  aby  materiały  eksploatacyjne  (tusze  i  tonery)  były  maksy-

malnej  wydajności.  Jeśli  dla  danego  modelu  urządzenia  istnieje  materiał  o  zwiększonej 

wydajności, wykonawca zobligowany był zaoferować materiał o zwiększonej wydajności. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  w  odniesieniu  do  urządzenia  zamawiającego: 

Samsung SCX-4521F zaproponował toner Samsung MLT- D119S o wydajności 2000 stron. 

Zamawiający  wskazał,  że  według  jego  wiedzy  do  tego  urządzenia  jest  dostępny  na  rynku 

materiał o zwiększonej wydajności, tj. Samsung SCX-4521D3 o wydajności 3000 stron. 

Przywołany  przez  zamawiającego  toner  tj.  Samsung  SCX-4521D3  jest  tonerem 

zaoferowanym  przez  drugiego  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

wykonawcę A..  

Twierdzenie  zamawiającego,  jakoby  oferta  odwołującego  była  niezgodna  z  SIWZ  jest 

twierdzeniem  błędnym.  Faktycznie,  zamawiający  wymagał,  by  dostarczane  materiały  były 

maksymalnej wydajności. Jednak nie jest to jedyne wymaganie zamawiającego. 

Oprócz tego bowiem zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć 

przedmiot  zamówienia  fabrycznie  nowy,  nieuszkodzony,  wolny  od  wad  i  odpowiadający 

obowiązującym  normom  oraz  posiadający  niezbędne  certyfikaty  i  atesty  (rozdział  IV  pkt  8 

SIWZ) oraz że dostarczane materiały eksploatacyjne (tusze i tonery) mają być nowe w orygi-

nalnych  opakowaniach  producenta  i  zabezpieczone  gwarancją  nienaruszenia  opakowania 

(rozdział IV pkt 14 ppkt 3 SIWZ). 

Dodatkowo  zamawiający  wskazał,  że  jako  materiały  wzorcowe  zamawiający  rozumie 

materiały oryginalne tzn. zalecane przez producenta danego urządzenia wskazanego w za-

łączniku nr 1 do SIWZ (rozdział IV pkt 17 SIWZ). 

Wskazany  przez  zamawiającego  toner  Samsung  SCX-4521D3  (o  wydajności  3000 

stron)  został  wycofany  z  produkcji  przez  producenta  w  sierpniu  2014  r.  Obecnie  modelem 

zamiennym  do  tego  toneru  (a  więc  oficjalnie  rekomendowanym  przez  producenta  tonerem 

do urządzenia SCX-4521F) jest model tonera MLT-D119S/ELS. 

Dowód: oświadczenie producenta Samsung z 18.04.2017 r. 

Odwołujący,  kierując  się  wymaganiami  zamawiającego  i  jego  najlepszym  interesem, 

zdecydował się dostarczyć toner obecnie produkowany i rekomendowany przez producenta 

urządzenia drukującego.  

Przy  materiałach  eksploatacyjnych,  takich  jak  tonery,  kluczowym  jest  termin 

przydatności  tych  materiałów.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  skoro  producent  zaprzestał 

produkcji  tonerów  oferowanych  przez  wykonawcę  A.  w  sierpniu  2014  roku,  to  tonery 

oferowane przez A. są tonerami co najmniej 3-letnimi.  

Termin  wykonania  umowy  wynosi  aż  4  lata  od  daty  podpisania  umowy  (rozdział  VII 

SIWZ,  pkt  3  istotnych  postanowień  umowy).  Tym  samym,  skoro  ww.  tonery  nie  są  już 

produkowane,  to  wykonawca  ten  będzie  musiał  dostarczać  materiały,  które  już  istnieją  na 

rynku. 

Oznacza  to,  że  wykonawca  A.  nie  spełni  wymagania  zamawiającego  opisanego  

w  rozdziale  IV  ust.  8  oraz  ust.  14  pkt  3  SIWZ.  Produkty  te  nie  będą  bowiem  w  momencie 

dostawy (ani nie są też w obecnym momencie) nowe. 

Zamawiający ustanawiając wymóg nowości dla dostarczanych produktów, miał bowiem 

na myśli nie tylko produkty, które nie były wcześniej używane (tj. nowe jako „przeciwieństwo 

używanych”),  lecz  chciał  także  by  były  nowe  w  sensie  niedawno  wyprodukowane  (tj.  nowe 

jako  „przeciwieństwo  starych”).  Oczywiste  jest  bowiem  to,  że  intencją  zamawiającego  było 

otrzymanie  produktu  zdatnego  do  użycia,  a  nie  takiego,  który  utracił  już  część  swych 

właściwości.  

Tonery są produktami o relatywnie krótkim terminie przydatności, a przede wszystkim są 

produktami,  które  z  upływem  każdego  miesiąca  od  produkcji  sukcesywnie  tracą  swoje 

pierwotne  właściwości.  Z  tego  też  powodu,  producent  tonerów  rekomenduje:  aby  zapewnić 

najwyższą  jakość  wydruków,  zaleca  się  rozpoczęcie  eksploatacji  tonerów  w  okresie  18 

miesięcy  od  daty  produkcji.  Jednocześnie  na  oficjalnej  stronie  tego  producenta,  widnieje 

informacja,  że  na  materiały  eksploatacyjne  takie  jak  tonery,  producent  udziela  gwarancji 

wyłącznie na okres 6 miesięcy. 

Dowody: oświadczenie producenta Samsung z dnia 18.04.2017 r. 

Materiałem  wzorcowym  w  rozumieniu  rozdziału  IV  ust.  17  SIWZ  dla  urządzenia  SCX-

4521F jest toner o modelu MLT-D119S/ELS. Tym samym wykonawca N. zaoferował jedyny 

model zgodny z wymaganiami zamawiającego. 

To  wykonawca  A.,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przedstawił 

produkt sprzeczny z wymaganiami SIWZ. Dostarczane przez wykonawcę A. produkty nie są 

bowiem produktami nowymi, lecz są to produkty, które zostały wyprodukowane 3 lata temu 

lub  dawniej.  Dodatkowo  warto  zauważyć,  że  umowa  ma  być  realizowana  przez  okres  do  4 

lat,  co  oznacza,  że  np.  w  czwartym  roku  obowiązywania  umowy  wykonawca  A.  musiałoby 

dostarczać  7  letnie  tonery.  W  praktyce  więc  nie  będzie  w  stanie  wykonać  umowy.  W 

konsekwencji to oferta wykonawcy A. powinna zostać odrzucona, a decyzja zamawiającego 

o odrzuceniu oferty odwołującego powinna zostać unieważniona. Dodatkowo – producent nie 

rekomenduje stosowania tego toneru, bo został on już wycofany z produkcji.  

Błąd  w  tym  zakresie  nie  może  zostać  poprawiony  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  SIWZ. 

Przede  wszystkim  zmiana  oferowanego  toneru  będzie  bowiem  miała  wpływ  na  cenę.  Poza 

tym,  zmiana  ta  stanowić  będzie  zmianę  oferty,  tj.  zmianę  oferowanego  świadczenia.  Jako 

taka, zmiana ta jest niedopuszczalna, tym samym oferta wykonawcy A. podlega odrzuceniu. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.04.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.04.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

26.04.2017  r.  wykonawca  A.  M.  C.,  J.  D.,  T.  K.  Sp.j.  (...)  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z 

kopiami 

dla 

zamawiającego  

i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  do 

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.04.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamó-

wienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z  ory-

ginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony: 

1)  odwołującego:   

O1 – pismo T.D. ze wskazaniem »EOL« – czyli wycofany z produkcji, na wykazanie, 

ż

e przedmiotowy toner został wycofany z produkcji i w zasadzie nie ma go już 

dostępnego na rynku,  

O2 – pismo A.D. o braku dostępności tonera,  

O3 – pismo A. S.A. również ze wskazaniem »EOL« – czyli wycofany z produkcji,  

O4 –  pismo 

producenta 

S.E.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  W.  o  tonerze,  który  zaoferował  przystępujący,  że  toner  ten  jest  wycofany  i 

zastąpiony tonerem oferowanym przez odwołującego,  

O5 – plik 9 pism odnoszących się do dowodów załączonych przez zamawiającego do 

odpowiedzi na odwołanie z 28.04.2017 r.; 

2)  zamawiającego: 

Z1 –  zapytanie 

do 

producenta 

S.E.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  W.  czy  użytkowanie  toneru  oferowanego  przez  przystępującego  może  mieć 

negatywne skutki i odpowiedź producenta S., że nie,  

Z2 – wydruk ze strony internetowej producenta S., gdzie jest gwarancja odpowiedniej 

jakości wydruku;  

3)  przystępującego:  

P1 –  faktura  dystrybutora  T.  na  zakup  dwóch  tonerów,  jako  normalnej  transakcji,  a 

nie resztek np. ostatnia sztuka ze stanu sklepowego.  

Izba  nie  mogła  wziąć  pod  uwagę  dowodu  Z2  gdyż  został  złożony  w  języku  obcym  bez 

tłumaczania na język polski.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie 

oferty  wykonawcy  N.  pomimo  tego,  że  oferta  wykonawcy  N.  nie  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  podstawą  prowadzenia  postępowania  zamówieniowego  jest 

(oczywiście  po  przepisach  obowiązującego  prawa)  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  i  związane  z  tą  specyfikacją  dokumenty,  a  szczególnie  zwracanie  się  o  wyjaś-

nienia treści specyfikacji i same wyjaśnienia. Na znaczenie tych dokumentów [zapytań i wy-

jaśnień]  w  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym  nie  wskazywały  strony  ani 

uczestnik postępowania.  

W  części  IV  ust.  14  pkt  1  SIWZ  [zamawiający  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  14.04.2017  r.  nazwał  tę  jednostkę  redakcyjną  »sekcją  IV  pkt  14 

ust.  1  SIWZ«]  zamawiający  wymagał,  aby  oferowane  materiały  eksploatacyjne  cyt.  »były 

maksymalnej  wydajności.  Jeśli  dla  danego  modelu  istnieje  materiał  o  zwiększonej 

wydajności,  Wykonawca  zobligowany  był  zaoferować  materiał  o  zwiększonej  wydajności. 

Wykonawca  N.  Sp.  z  o.o.  Sp.k  w  załączniku  nr  1  do  siwz  tj.  w  wykazie  urządzeń,  w  jego 

pozycji  nr  140,  do  urządzenia  Zamawiającego:  Samsung  SCX-4521F,  zaproponował  Toner 

Samsung  MTL-D119S  o  wydajności  2000  stron.  Według  wiedzy  Zamawiającego  do 

urządzenia Samsung SCX-4521F jest dostępny na rynku materiał o zwiększonej wydajności, 

tj. Samsung SCX-4521D3 o wydajności 3000 stron« [pisownia oryginalna – Izba]. W związku 

z tym zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy N..  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający,  a  zwłaszcza  przystępujący,  wykazali,  że  materiałem  

o  największej  wydajności  występującym  na  rynku  w  momencie  upływu  terminu  składania 

ofert  jest  toner  oferowany  przez  przystępującego.  W  związku  z  tym,  że  odwołujący 

zaoferował  materiał  eksploatacyjny  o  niższej  wydajności  niż  maksymalna  –  2000  stron, 

zamiast  3000  stron  –  zamawiający  był  zobligowany  odrzucić  ofertę  odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

[…]  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrze-

ż

eniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Z tego powodu Izba nie może uwzględnić  pierwszego zarzutu 

odwołania.   

W  ocenie  Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  –  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy A. jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ – nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nie  postawił  nigdzie  wymagania,  aby  wykonawcy  nie 

mogli  oferować  produktów  wycofanych  z  produkcji.  Również  na  to  nie  zwrócił  uwagi 

odwołujący  w  trakcie  procedury  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  zwłaszcza  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  co  jest  uregulowane  w  art.  38  ust.  1  zdanie  pierwsze  

i wprowadzenie do wyliczenia Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do 

zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż: […]«.  

Odwołujący  w  odwołaniu  ani  na  rozprawie  nie  wykazał  naruszenia  żadnego 

postanowienia specyfikacji przez ofertę wykonawcy A.. Odwołujący, wykonawca N., wskazał, 

ż

e zaoferowany przez przystępującego toner został wycofany z produkcji w sierpniu 2014 r. 

Jednak  żadne  postanowienie  specyfikacji  nie  odnosiło  się  do  zakazu  zaoferowania  takiego 

materiału  eksploatacyjnego  i  dlatego  zamawiający  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego.  To  przystępujący  wykazał,  że  ma  obecnie  możliwość  nabywania 

zaoferowanego materiału.  

Ponadto  odwołujący  zarzucił,  że  toner  producenta  Black  Point  ma  większą  wydajność 

niż materiał eksploatacyjny oferowany przez przystępującego. Jednak Izba musi stwierdzić, 

za  zamawiającym,  że  ten  toner  nie można  uznać  za  wzorcowy,  bo  cyt.  z  protokołu  »…  nie 

był to produkt oryginalny rekomendowany przez producenta«.   

W związku z powyższymi stwierdzeniami Izba jest obowiązana oddalić odwołanie w za-

kresie zarzutu pierwszego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.   

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………