KIO 802/17 WYROK dnia 16 maja 2017 r.

Sygn. akt KIO 802/17 

WYROK 

z dnia 16 maja 2017 r. 

                        Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                        Przewodniczący:     

Emil Kawa 

                                               Protokolant:             Adam Skowroński 

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja2017 roku  odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o 

udzielenie zamówienia 

TYLDA sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 1/lok.17, 37-200 Przeworsk w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

Województwo  Dolnośląskie  –  Urząd  Marszałkowski 

Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

American Systems Sp. 

z  o.o.,  ul.  27  Grudnia  7  (budynek  D),  61-737  Poznań  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

                                                                       orzeka 

1.  Oddala odwołanie  

2.  Kosztami  postepowania  obciąża    odwołującego 

TYLDA  sp.  z  o.o.,  ul.  Piłsudskiego 

1/lok.17,  37-200  Przeworsk  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00 

(piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego  w Wrocławiu. 

                                                                               Przewodniczący     ………………... 

Sygn. KIO 802/17 

UZASADNIENIE 

Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. 

Wybrzeże  J.  Słowackiego  12/14,  50-411  Wrocław,  dalej  zwany  „Zamawiającym”  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Usługę  wsparcia  techniczno-

merytorycznego  dla  Systemów  Naborów  i  Oceny  Wniosków  (SNÓW)  wraz  z  dostawą 
Oprogramowania  rozbudowującego  SNÓW  o  funkcjonalności  niezbędne  do  zarządzania 
procesami  prowadzenia  naborów  i  oceny  wniosków  w  ramach  Europejskiego  Funduszu 
Rozwoju Regionalnego nr sprawy: DU-Z.272.7.2017 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 10.02.2017 r. znak 2017/S 029-051929. 

Zamawiający w dniu w dniu 14 kwietnia 2017 r., przekazał wykonawcom informację o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawcę 

American  Systems  Sp.  z  o.o.,  ul.  27  Grudnia  7  (budynek  D),  61-737  Poznań,  który  to 

wykonawca 

skutecznie 

przystąpił 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego. 

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Tylda Sp. z o.o. w Przeworsku  dalej 

zwany 

„Odwołującym" 

wniósł 

odwołanie 

zarzucając 

Zamawiającemu 

naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  7  ust.  1,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  przez  prowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

art.  89  ust.  1  pkt  7b)  w  związku  z  art.  45  ust  6  pkt  5,  które  miało  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  poprzez  odrzucenie  oferty  Tylda  pomimo,  iż  oferta  ta  w  sposób 

prawidłowy została zabezpieczona wadium w formie poręczenia udzielonego przez podmiot 

do  tego  uprawniony,  a  treść  dokumentu  wadialnego  zgodna  jest  z  wymaganiami 

Zamawiającego, 

art.  87  ust.  1,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  przez  zaniechanie 

wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie, który został wskazany jako przesłanka do 

niezgodności treści oferty z SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  4,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  American  Systems  pomimo,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, 

art.  90  ust  3  Pzp,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty spółki American System pomimo tego, że nie spółka udzieliła 

wyjaśnień  i  nie  przedłożyła  dowodów  w  taki  sposób,  że  potwierdziły  one,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

art. 87 ust 1 Pzp które miało istotny wpływ na wynik postępowania poprzez wezwanie 

spółki American System do złożenia wyjaśnień dotyczących pisma spółki z dnia 07.03.2017 

r.,  co  jest  niedopuszczalnym  i  naruszającym  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  dyspozycję  art. 

90  ust  3  działaniem  Zamawiającemu.  Przez  takie  działania  Zamawiającego  wykonawca, 

który nie złożył odpowiednich wyjaśnień ponownie wypowiada się co do żądanych informacji. 

art.  89  ust.  1  pkt  2,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  przez 

zaniechanie  odrzucenie  oferty  American  Systems  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej 

„American Systems"), pomimo że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt  3,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  przez 

zaniechania  odrzucenia  oferty  American  Systems  pomimo,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik postępowania 

przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

przez  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez  American  Systems  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  podlega  odrzuceniu*  a  to  oferta  złożona  przez 

Odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza,  z  uwagi  na  to,  że 

oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w 

ś

wietle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert 

niepodlegających odrzuceniu; 

oraz 

art. 5 Kodeksu Cywilnego, które miało istotny wpływ na wynik postępowania poprzez 

niedozwoloną  modyfikację  treści  oferty  w  postaci  zmiany  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej ceny 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie Zamawiającemu: 

a.

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  American 

Systems jako oferty najkorzystniejszej; 

b.

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 7b ustawy Pzp; 

c.

powtórzenia czynności oceny ofert; 

d.

odrzucenia oferty American Systems; 

e.

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Powyższe  zarzuty  jak  wskazał  na  rozprawie  do  protokołu  Odwołujący  mieszczą  się  

czterech zgrupowanych zarzutach opisanych w uzasadnieniu odwołania. 

 Zarzut  I  dotyczył  kwestionowania  czynności  Zamawiającego  związanych  z 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego  z  powodu  nieprawidłowego  wniesienia  wadium.

  W  tym 

zakresie Odwołujący podniósł, ze Odwołujący złożył wadium w postaci poręczenia. W treści 

poręczenia  wskazano,  że  poręczenie  ma  charakter  bezwarunkowy  i  nieodwołalny.  Nadto, 

poręczyciel jako przesłankę do wypłaty wskazał obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty 

adresowanego  do  odwołującego  (dłużnika)  wraz  z  dowodem  doręczenia  i  ewentualną 

odpowiedź odwołującego (dłużnika). Wymagania dotyczące wadium powinny obejmować co 

najmniej  kwotę  wadium,  numer  rachunku  bankowego,  na  który  się  je  wpłaca,  a  także 

wymagania  stawiane  gwarancjom  i  poręczeniom,  o  których  mowa  w  art.  45  ust.  6  pkt  2-5 

Pzp.    Dodatkowe,  szczegółowe  wymogi  zostały  określone  w  SIWZ  jedynie  dla  wadium 

wnoszone  w  postaci  gwarancji,  nie  zaś  dla  poręczenia.  Nie  jest  przyjęte  w  praktyce 

zamówień publicznych, co jest potwierdzone linią orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, aby 

dopuszczalne było stosowanie wykładni rozszerzającej w stosunku do zapisów SIWZ, które 

nie uszczegółowiły wymogów względem poręczeń. Dopuszczalne jest zatem zgodnie z SIWZ 

takie  ukształtowanie  poręczenia  (a  przesądza  o  tym  treść  dokumentu  poręczenia),  aby 

przewidywała odpowiedzialność poręczyciela dopiero po uchyleniu się dłużnika (wykonawcy) 

od spełnienia świadczenia. 

Odwołujący nie zgadza się zarzutem, że poręczenie wypłaty wadium było warunkowe 

o  charakterze  subsydiarnym.  Z  literalnej  treści  brzmienia  poręczenia  wynikało  wprost,  że 

poręczenie  miało  charakter  solidarny  (§  1  poręczenia)  oraz  że  poręczyciel  zobowiązał  się 

dokonać  wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  tytułem  udzielonego  poręczenia 

bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze pisemne żądanie (§ 3 ust. 2 poręczenia). 

Powyższego  nie  zmienia  fakt,  iż  poręczyciel  wymagał,  aby  w  przypadku  ziszczenia 

się przesłanek do zatrzymania wadium Zamawiający w pierwszej kolejności wystąpił o jego 

zapłatę  do  wykonawcy.  Tego  typu  okoliczność  nie  jest  dodatkowym  obostrzeniem  wypłaty 

wadium. Należy pamiętać, że poręczenie nie jest gwarancją bankowa (o której mowa w art. 

45  ust.  6  pkt  3  ustawy  Pzp).  Poręczenie  zostało  uregulowane  w  rozdziale  XXXII  kodeksu 

cywilnego,  gdzie  w  art.  876  kc  wskazano  wprost,  że  „przez  umowę  poręczenia  poręczyciel 

zobowiązuje  się  względem  wierzyciela  wykonać  zobowiązanie  na  wypadek,  gdyby  dłużnik 
zobowiązania nie wykonał". Z powyższego wynika, że istotą i immanentną cechą poręczenia 

jest  ziszczenie  się  warunku  polegającego  na  niewykonaniu  zobowiązania  przez  dłużnika. 

Przenosząc  powyższe  na  realia  zamówień  publicznych  wskazał,  że  istota  poręczenia 

„zatrzymania"  wadium  sprowadza  się  do  tego,  że  poręczyciel  zobowiązuje  się 

bezwarunkowo  do  faktycznej  wpłaty  wadium,  w  przypadku  gdy  wykonawca  osobiście  takiej 

wpłaty nie dokonał na skutek powstania takiego obowiązku. 

Oczywistym  jest  według  Odwołującego,  że  Zamawiający  zawsze  zdoła  doręczyć 

Odwołującemu  wezwanie,  nawet  w  razie  zmiany  adresu,  odmowy  jej  odbioru,  bądź  nie 

podjęcia w terminie. Wszystkie wymienione wyżej przypadki będą traktowane jako skuteczne 

doręczenie.  Nie  jest  to  wymóg,  któremu  zamawiający  nie  może  sprostać,  ani  który 

przekreślałby  bezwarunkowość  poręczenia.  Pojęcie  "bezwarunkowość"  odnosi  się  do  tego, 

ż

e podmiot obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. Zamawiający 

nie  wskazał  w  treści  poręczenia  zapisów,  które  podważałyby  bezwarunkowość  tego 

poręczenia.  Zdaniem  Odwołującego,  omawiany  dokument  poręczenia  nie  traci  waloru 

bezwarunkowości,  jeżeli  poręczyciel  jako  podstawę  do  wypłaty  wskazuje  obowiązek 

doręczenia  wezwania  do  zapłaty  adresowanego  do  odwołującego  (dłużnika)  wraz  z 

dowodem  doręczenia  i  ewentualną  odpowiedz  odwołującego  (dłużnika).  Poręczyciel  nie 

zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem zatrzymania  wadium. 

Celem  wprowadzenia  kwestionowanego  zapisu  do  poręczenia  jest  tylko upewnienie  się,  że 

wykonawca  nie  spełnił  bądź  uchyla  się  od  spełnienia  świadczenia.  Ma  to  wyeliminować 

przypadek,  w  którym  poręczyciel  razem  z  odwołującym  dokonają  zapłaty  wadium  na  rzecz 

Zamawiającego.  Ugruntowana  jest  już  praktyka,  w  świetle  której  poręczyciele  żądają  od 

Zamawiającego  np.  oświadczenia,  że  zobowiązany  odmówił  dobrowolnego  spełnienia 

ś

wiadczenia. Jest to powszechnie akceptowane w obrocie prawnym. 

Wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę spółki Tylda powołał się na argument, iż 

odpowiedzialność poręczyciela ma charakter odpowiedzialności solidarnej w rozumieniu art. 

366  kc.  Pominięto  jednak,  że  zgodnie  z  utrwalonym  dorobkiem  doktryny  z  uwagi  na 

warunkową  istotę  poręczenia,  „przyjętego  w  art.  881  KC  modelu  odpowiedzialności 

poręczyciela  nie  należy  utożsamiać  z  odpowiedzialnością  solidarną.  Do  odpowiedzialności 
poręczyciela  znajdą  zastosowanie  tylko  te  przepisy  o  solidarności  dłużników,  które  nie  są 
sprzeczne ze stosunkiem poręczenia" (zob. M. Sychowicz, w: Gudowski, Komentarz, 2013, 
Ks. III, cz. 2, art. 881, Nb 1). 

Podniósł, że Odwołujący uznaje za błędną konstatację Zamawiającego, iż poręczenie 

nie  obejmowało  okresu  związania  ofertą,  albowiem  w  jego  treści  wprost  wskazano,  że 

poręczenie zawarto na okres związania z ofertą tj. 60 dni, który to termin został określony w 

SIWZ.  Powyższego  nie  zmienia  w  żadnym  wypadku fakt,  iż  warunkiem  otrzymania  wypłaty 

poręczenia  jest  konieczność  doręczenia  wezwania  spełniającego  określone  wymagania 

formalne.  Jeżeli  bowiem  nawet  żądanie  wypłaty  poręczenia  wadialnego  wiąże  się  z 

wykonaniem  określonych,  czynności  w  czasie  trwania  poręczenia,  to  nie  ma  to  żadnego 

wpływu na termin jego obowiązywania, który został określony jak powyżej. 

W zakresie zarzutu drugiego zostały objęte kwestie wskazane na wstępie odwołania 

dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, ze zawiera ona rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. W  tym  zakresie  podał,  że  ocena  oferty 

American Systems została dokonana przez komisję przetargową w sposób nie jednogłośny. 

W  dniu  20.03.2017  stosunkiem  głosów  5:3    uznano,  że  oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu, 

gdyż    cena  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  i  Komisja 

przekazała  taką  opinię  kierownikowi  zamawiającego.  Podkreślił,  że    American  Systems  był 

dwukrotnie  wzywany  do  wyjaśnienia  przyczyn  takiej  kalkulacji  oferty  i  w  wyjaśnieniach  

dwukrotnie  przedstawiał  całkowicie  różne  kalkulacje.  W  pierwszej  kalkulacji  przedstawionej 

na  wezwanie  Zamawiającego,  nie  skalkulowano  całego  zakresu  czasowego  w  jakim  miała 

być  realizowana  umowa  (jakkolwiek  cena  wyjściowa  kalkulacji  była  równa  cenie  oferty).  W 

sposób  oczywisty  dowodziło  to,  że  American  Systems  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  dużej 

części  zakresu  i  tym  samym  należało  uznać  cenę  za  rażąco  niską.  Tym  nie  mniej 

Zamawiający  zdecydował  o  ponownym  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  tej 

sprawie (pismo z dnia 10 marca 2017 r.). Wykonawca nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do 

wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego w piśmie i przesłał całkowicie inną kalkulację. 

Już samo to dowodzi, że jego kalkulacja ofertowa była zaniżona i błędna, a Wykonawca nie 

dochował należytej staranności oraz kalkulował ofertę bez szczegółowego zapoznania się z 

zakresem rzeczowym umowy. Informacja American Systems o tym, że jakoby źle zrozumiał 

sposób  w  jaki ma  wypełnić  arkusz  kalkulacyjny  również  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. W 

nowej  przesłanej  kalkulacji  Wykonawca  ten  zmienił  bowiem  nie  tylko  sposób  wypełnienia 

arkusza  kalkulacyjnego,  ale  również  ceny  jednostkowe  roboczogodzin  personelu,

  co  nie 

mogło  być  efektem  braku  zrozumienia.  Wykonawca  musiał  bowiem  od  początku  wiedzieć 

jakie  ceny  jednostkowe  roboczogodzin  stosuje.  Należy  zauważyć,  że  również  druga 

kalkulacja przesłana przez Przystępującego w dniu 14 marca br. jest dowodem na to, że nie 

skalkulował on całego zakresu rzeczowego umowy, w wyniku czego cena oferty jest rażąco 

niska. 

Podkreślił,  że  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  a  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 
potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia. Warto podkreślić, że charakter procedury wyjaśnienia poziomu cen pod kątem 

ustalenia,  że  nie  jest  ona  rażąco  niska  przewiduje,  że  na  wezwanie  zamawiającego 

wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, które potwierdzą, że cena nie jest rażąco 

niska. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, 

co  spowodowało  możliwość  obniżenia  ceny  oraz  stopień,  w  jakim  cena  została  obniżona 

dzięki  wskazanym  czynnikom.  Odpowiedź  wykonawcy  nie  może  być  lakoniczna  i 

powierzchowna,  aby  można  ją  było  potraktować,  jako  wyczerpującą  i  rozwiewającą 

wątpliwości.  Aby  odpowiedź  złożona  na  wezwanie  wystosowane  na  podstawie  art.  90  Pzp 

posiadała  walor  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  musi  być 

bardziej  szczegółowa  w  zakresie  elementów  składających  się  na  zaoferowaną  cenę  aniżeli 

sama  oferta.  „Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

powinien  wykazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny  oraz  w  jakim  stopniu  wskazane  przez 
niego  elementy  ceny  wpłynęły  na  jej  obniżenie,  jak  również  przedstawić  dowody  na 
potwierdzenie  zaistnienia  podnoszonych  okoliczności."  (KIO  1287/13).  Użyte  w  przepisie 

sformułowanie  „udowodnić"  ma  znacznie  większy  ciężar  gatunkowy  niż  sformułowanie 

„uprawdopodobnić". Wykonawca ma zatem trudny obowiązek przedstawienia szczegółowych 

wyliczeń wspartych dokumentami na ich potwierdzenie, a także określenia w sposób jasny i 

klarowny  w  jaki  sposób  poszczególne  okoliczności  faktyczne  wpływają  na  szczególnie 

korzystną  cenę.  Nie  wystarczy  w  takim  przypadku  jedynie  uprawdopodobnić  ceny,  ale  tę 

cenę  trzeba  udowodnić.  Wystosowanie  wezwania  do  wykonawcy  rodzi  po  jego  stronie 

obowiązek  obalenia  domniemania,  iż  zawarta  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  rażąco  niskiej 

(KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Podkreślił, że analizując treść wyjaśnień nie sposób dojść do 

innego  wniosku,  że  wykonawca  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  cena  za  wykonanie 

zamówienia jest realna. Wyjaśnienia są nie tylko niespójne, ale przede wszystkim ich treść i 

szczegółowa  analiza  dowodzą  tego,  że  cena  została  rażąco  zaniżona.  Respektując  prawo 

zamawiającego  do  bycia  gospodarzem  postępowania  nie  można  się  jednak  zgodzić  z 

możliwością  dokonywania  oceny  wyjaśnień  w  sposób  całkowicie  dowolny,  przeczący 

zasadom  logiki.  Szczególnie  rażące  w  postępowaniu  zamawiającego  jest  postępowanie,  w 

którym  zamawiający  aprobuje  niewiarygodne  wyjaśnienia  wykonawcy  American  Systems 

posiadając w aktach sprawy zdania odrębne członków komisji przetargowej, którzy w sposób 

szczegółowy wykazali wprost, że zaproponowana cena jest nierealna. Co istotne, zdania te 

wskazali pracownicy odpowiedzialni za merytoryczną część zamówienia, a więc tacy, którzy 

w  największym  stopniu  posiadają  wiedzę  o  rynku  i  poziomie  cen.  Zadecydowały  głosy 

członków komisji przetargowej odpowiadających za formalne prowadzenie postępowania, co 

jaskrawię wskazuje, że w niniejszym postępowaniu zwyciężyła zasada formalizmu, która nie 

jest  zasadą  postępowania.  Podkreślił,  iż  Zamawiający  kierując  kolejne  pismo  do  spółki 

American  System  zażądał  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  przedmiotowej  kalkulacji. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  otrzymał  taką  sama  kalkulację  -  zmniejszeniu  uległa  jedynie 

stawka  roboczogodziny.  Realność  zastosowanej  stawki  nie  została  poparta  żadnymi 

dowodami.  Znamienne  są  stanowiska  (zdania  odrębne  członków  Komisji  Przetargowej), 

którzy  w  sposób  niezwykle  szczegółowy  analizując  złożone  wyjaśnienia  wskazują  na  brak 

możliwości  realizacji  zamówienia  za  oferowaną  cenę.  Członkowie  Komisji  wskazują,  że 

realizacja zamówienia przez American System obarczona jest dużym ryzykiem. 

W  kolejnym  trzecim  zarzucie  Odwołujący  podniósł,  niezasadne  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  tego  powodu,  iż  treść  złożonej  przez  niego  oferty  jest 

niezgodna z treścią SIWZ. Powyższy zarzut zdaniem Izby, niewątpliwie dotyczył w znacznej 

mierze  zarzucanych  Zamawiającemu  czynności  związanych  z  oceną  złożonych  wyjaśnień 

odnoszących się  rażąco niskiej ceny oferty American Systems.  

W  zakresie  niezgodności  tej  oferty  podał  iż  Przystępujący  zaoferował  zrealizowanie 

Etapu  1  technicznego  w  1  dzień,  co  jest  nierealne  i  niezgodne  z  treścią  SIWZ.

  American 

Systems Sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ na  wysokość 

ceny  z  dnia  7.03.2017  r.  wskazał,  że  osoby  zaangażowane  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia będą realizowały Etap techniczny nr 1 dłużej niż oferowany 1 dzień. 

Wskazał, że Przystępujący nie jest w stanie dotrzymać terminu realizacji Etapu technicznego 

nr 1, który zaoferował, nawet przy uwzględnieniu zadeklarowanej w JEDZ liczbie osób, które 

będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  w  roli  Eksperta.  Przedmiotowy  termin  jest   

istotny,  gdyż  wskazanie  terminu  realizacji  Etapu  technicznego  nr  1  podlega  ocenie  i 

punktacji,  jako  jednego  z  kryteriów  oceny  ofert  w  niniejszym  postępowaniu.  Dla  terminu 

wykonania Umowy oznaczało przy założeniu ciągłej pracy Ekspertów, 6,85 dnia (czas pracy 

Eksperta  nr  1).    Ponadto  wykonawca  ten  nie  uwzględnił  zakresu  jaki  jest  wymagany  dla 

realizacji  Etapu  technicznego  nr  1  biorąc  pod  uwagę,  że  nie  jest  producentem 

oprogramowania  posiadanego  przez  Zamawiającego  i  w  Etapie  tym  należy  zrealizować 

prace  związane  z  analizą  kodu  źródłowego,  wykonać  integrację  z  istniejącym 

oprogramowaniem  i  migrację  danych,  co  w  tym  terminie  jest  oczywiście  nierealne.  

Powyższe wskazuje, że Wykonawca nie jest w stanie dotrzymać terminu realizacji z oferty - 

1  dzień,  a  co  więcej  wykazany  przez  Wykonawcę  w  wyjaśnieniach  czas  ma  bezpośredni 

związek z kryterium oceny ofert - gdzie czas realizacji Etapu technicznego 1 do 5-ciu dni jest 

wyżej oceniany. 

Ponadto powyższa niezgodność oznacza, że Przystępujący w celu uzyskania zamówienia  i 

zdobycia przewagi nad konkurencją w  złożonej  ofercie wskazał mniejszą ilość dni realizacji 

Etapu technicznego nr 1 niż przez niego zakładana w przedstawionej kalkulacji, a także niż 

wynika z zakresu przedmiotowego Etapu.   

W  zarzucie  czwartym  Odwołujący  wskazał  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający w umowie zastrzegł, iż Etap nr 1 nie może stanowić wyższej kwoty jak 

5% umowy, Etap nr 2 to 10% kwoty umowy. Etap nr 4 to łączna wartość zadań planowych do 

wykonania w przyszłości, natomiast Etap nr 3 stanowi różnicę pomiędzy wartością oferty, a 

wartością  Etapu  nr  4.  Dla  Etapu  nr  4  Zamawiający  szczegółowo  opisał  wymagania 

jakościowe w Załączniku nr 7 do Umowy.  Powyższe ma obrazować przedstawiona tabela  

Tabela - wyciąg z oferty American Systems: 

1 Etap 

II Etap 

III Etap 

IV Etap 

Łączna 

wartość 

Z  powyższych  wyliczeń  według  Odwołującego  jasno  wynika,  że  American  Systems 

„przesunął" wartości z Etapu nr 4 do Etapu nr 3. 

Odwołujący  opiera  swój  zarzut  na  przepisie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  który  bezwzględnie 

nakazuje  zamawiającemu  odrzucić  ofertę,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  bowiem  działanie  American  Systems  skierowane  na  przesunięcie  wartości 

Etapu  4  do  Etapu  3  celem  przesunięcia  środków,  których  może  nie  skonsumować 

(Zamawiający może nie zlecić elementów Etapu 4) do rozliczenia w Etapie 3, który jest formą 

ryczałtu  miesięcznego.

  Czyn  nieuczciwej  konkurencji,  którego  dopuściło  się  American 

Systems,  materializuje  się  w  naruszeniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  zgodnie  z  którym,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub klienta. W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się wykonawca do zastanych norm 

prawnych uznk, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma 

charakter  otwarty,  co  wynika  z  art.  3  ust.  2  ustawy.  Zatem  w  razie  stwierdzenia,  że  nie 

zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki 

klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Ziszczenie  przesłanek  zawartych  w  przywołanym  przepisie  jest  wystarczającym 

uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do 

określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 

2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 

2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). 

Złożenie oferty, w której w sztuczny sposób „przesuwa" się środki w celu otrzymania 

korzyści  finansowych  w  formie  ryczałtu,  winno  być  kwalifikowane  jako  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  innym  wykonawcom  dostępu  do  rynku  poprzez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  (art.  15  ust.  1 

pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). 

Działanie  ukierunkowane  na  przeniesienie  korzyści  finansowych  z  Etapu  4,  którego 

zakresu  Zamawiający  może  w  ogóle  nie  zlecić,  do  etapu  ryczałtowego,  należy  uznać  za 

sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu 

zamówienia.  W  konsekwencji  prowadzi  to  do  naruszenia  interesu  przedsiębiorców,  którzy 

złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  jak  i  tych  potencjalnych  wykonawców,  którzy 

mogliby  złożyć  swoje  oferty  w  tym  postępowaniu.  Takie  działanie  jest  objęte  dyspozycją 

normy  prawnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że  w danym 

przypadku  mamy  do  czynienia  z  nieuczciwymi  praktykami  (tak  w  orzeczeniu  Sądu 

Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, 

na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić 

do  zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych 

warunkach  praktyki  rynkowej,  które  jednocześnie  prowadzi  do  pogorszenia  sytuacji  innego 

przedsiębiorcy  na  tym  konkurencyjnym  rynku,  poprzez  naruszenie  w  tym  zakresie  jego 

interesu. 

Zamawiający  i  Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  American  Systems 

zaprezentowali swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów na piśmie, wnosząc po 

pierwsze  o  uznanie  braku  interesu  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania,  a  po  drugie 

wnieśli  o  jego  oddalenie  w  całości.  Przestawione  w  powyższych  pismach  procesowych 

stanowiska zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów odwołania.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron  i przystępującego złożone na piśmie i 

zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie nie jest zasadne i zostaje oddalone. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Na  wstępie  oceny  zasadności  podniesionych  zarzutów,  rozpoznania  przez  Izbę 

wymaga wniosek przedstawiony przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie 

wypełnia  przesłanek  z  art.  179  ust.1  Pzp  ponieważ,  cena  jego  oferty  w  sposób  niemalże 

dwukrotny  przekracza  kwotę  wskazana  na  otwarciu  ofert,  którą  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia. W  przedmiotowej  sprawie  różnica  między 

zadeklarowanymi możliwościami Zamawiającego, a ceną oferty Odwołującego wynosi około 

86  %.    Ponadto  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  14  kwietnia  2017  r.  dot.  wyboru 

najkorzystniejszej oferty stwierdził, że kwota, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 

jest kwotą ostateczną i maksymalną. Wobec tego uznać należy, że Tylda Sp. z o.o. nie ma 

interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia. 

Zamawiający  wskazał  nadto,  że  Odwołujący  posiadając  wiedzę,  że  Zamawiający  nie 

zwiększy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. domagając się wyboru swojej 

oferty,  wycenionej  na  3.468.600,00  zł  jako  oferty  najkorzystniejszej    w  rzeczywistości  dąży 

do  unieważnienia  postępowania,  ma  bowiem  świadomość,  że  Zamawiający  w  tym 

postępowaniu  zamówienia  mu  nie  udzieli.  Ponadto  podkreślił,  że  Odwołujący  był  świadom 

takiego  stanowiska  Zamawiającego  podanego  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty, jednakże tej informacji nie objął zarzutami odwołania. 

Podkreślenia  zdaniem  Izby,  wymaga  kwestia,  że  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji 

wykonawcy,  polegającej  na  możliwości  uzyskania  w  danym  postępowaniu  zamówienia  -

wyboru oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na 

celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający 

do  wyboru  oferty  odwołującego.  Tym  samym,  odwołanie  musi  być  skierowane  wobec  tych 

czynności  Zamawiającego,  co  do  których  potwierdzenie  podniesionych  zarzutów  pozwoli 

Odwołującemu  na  uzyskanie  tego  zamówienia.  Zasadnym  jest  przywołanie  w  tym  zakresie 

treści  z  orzeczenia  SO  w  Poznaniu  sygn  akt  X  Ga  85/15  z  15  maja  2015  r.,  gdzie  Sąd 

stwierdził,  że  Wykonawca,  wnosząc  środek  ochrony  prawnej  obowiązany  jest  posiadać 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w 
wyniku  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego.  Obie  przesłanki  materialnoprawne, 
wynikające  z  art.  179  ust.  1  ustawy  zrelatywizowane  zostały  więc  przez  ustawodawcę  do 
tego  konkretnego  postępowania,  a  nie  do  przyszłego,  potencjalnego  postępowania,  jakie 
może  ewentualnie  toczyć  się  w  wyniku  unieważnienia  postępowania.  Skutek  w  postaci 
unieważnienia  postępowania  nie  jest  generalnie  objęty  interesem  w  uzyskaniu  danego 
zamówienia  ani  możliwością  poniesienia  szkody,  ponieważ  obie  te  przesłanki  należy 
rozpatrywać  w  odniesieniu  do  tego  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego,  w  którym  składane  jest  odwołanie,  a  nie  jakiegoś  potencjalnego,  które 
hipotetycznie  może  toczyć  się  w  przyszłości  jako  rezultat  unieważnienia  obecnego 
postępowania.  Dlatego  też  stwierdzenie  braku  tej  legitymacji  skutkuje  koniecznością 

oddalenia  odwołania,  bez  rozpatrywania  zarzutów,  niezależnie  od  ich  treści  merytorycznej  i 

ich zasadności ( por. wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12,  wyrok KIO z dnia 15 maja 

2013 r., sygn. akt: KIO 1025/13, KIO 1047/13). 

W przedmiotowym stanie faktycznym niewątpliwym jest, że cena oferty Odwołującego 

w sposób znaczący – prawie dwukrotnie, przekracza kwotę którą Zamawiający podał jako tą 

którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia. Tym samym mało prawdopodobnym jest 

aby  ta  kwota  została  zwiększona.  Jednakże  zwrócić  należy  uwagę  na  kwestię,  iż 

przedmiotem  badania  Izby  w  tym  zakresie  mogą  być  dopiero  czynności  Zamawiającego 

które legły u podstaw unieważnienia postepowania w oparciu o podstawę z art. 93 ust.1 pkt 4 

Pzp.  Taka  sytuacja  dotychczas  w  postepowaniu  nie  zaistniała  i  wszelkie  rozważania  co  do 

możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia mogą być tylko hipotetyczne.  

Zauważyć  należy,  że  Izba  już  na  tym  etapie  postepowania  może  przesądzić  o 

możliwości  lub  jej  braku  zwiększenia  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia,  jednakże 

niezbędne jest przedstawienie konkretnych dowodów  w tym zakresie. W orzecznictwie Izby 

wypracowana  została  linia  orzecznicza,  iż  dowodem  przesądzającym  o  braku  możliwości 

zwiększenia  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia,  jest  oświadczenie  dysponenta  budżetu 

bądź  organu  mogącego  wnioskować  o  zmianę  budżetu.  Natomiast,  zdaniem  Izby 

oświadczenie,  o  braku  możliwości  zwiększenia  środków  finansowych  na  sfinansowanie 

zamówienia  złożone  przez  dyrektora  Wydziału  Zamówień  Publicznych,  będącego  organem 

wykonawczym dyspozycji budżetowych, z takiego przymiotu nie może korzystać.   

Dlatego też z powodu braku dowodów, a tym samym możliwości przesądzenia co do 

możliwości  zwiększenia  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia,    wniosek  o  uznanie  braku 

spełniania  przez  Odwołującego  przesłanek  z  art.  179  ust.1  Pzp  należy  uznać  w  tym  stanie 

faktycznym za niezasadny. 

W  zakresie  zarzutu  pierwszego,  który  wg.  oświadczenia  Odwołującego    obejmuje 

zarzuty ozn. nr 1,2 i 7 wskazane w części wstępnej odwołania w których Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  w  związku  z  art.  45  ust  6  pkt  5 

poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty z powodu niewłaściwego wniesienia wadium.  

Odwołujący  wniósł  wadium  w  formie  poręczenia.  W  treści  poręczenia  podano,  iż 

udziela  się  solidarnego  poręczenia  za  zobowiązanie  oferenta  do  zapłaty  wadium.    

Poręczenie jest terminowe  i zawarte na okres związania  z ofertą tj. 60 dni.  Nie złożenie  w 

tym terminie prawidłowego wezwania do zapłaty wadium skutkuje jego wygaśnięciem. W §4 

zapisano  natomiast,  iż  wezwanie  musi  być  sporządzone  w  formie  pisemnej  pod  rygorem 

bezskuteczności.  Do  wezwania  skierowanego  do  Poręczyciela  należało  m.in.  przedłożyć 

dowód  wezwania  Zobowiązanego  do  zapłaty  wadium  (np.  pisemne  wezwanie  z  dowodem 

doręczenia)  wraz  z  ewentualną  odpowiedzią  Zobowiązanego  oraz  złożyć  oświadczenie,  że 

należność  obejmująca  zapłatę  wadium  nie  została  uregulowana  przez  Zobowiązanego  w 

wyznaczonym  terminie.  W  treści  SIWZ  nie  zawarto  żadnych  wymogów  co  do  treści 

poręczenia. 

Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonując odrzucenia 

oferty Odwołującego podał, że  w §3 ust. 2 Poręczenia udzielonego przez Lubuski Fundusz 

Poręczeń  Kredytowych  Sp.  z  o.o.  wskazano,  że  poręczyciel  zobowiązuje  się  dokonać 

wypłaty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego  bezwarunkowo,  nieodwołalnie  i  na  pierwsze 

żą

danie. Podkreślił, iż w §1 Poręczenia wskazano także, że poręczenie przewiduje solidarną 

odpowiedzialność  poręczyciela,  jednakże  dalsze  zapisy  ww.  poręczenia  temu  przeczą  - 

wynika  z  nich  bowiem  subsydiarna  odpowiedzialność  poręczyciela.  W  przedmiotowej 

sprawie poręczyciel, tj. Lubuski Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., pomimo podania 

na początku, że udziela  solidarnego poręczenia, zawarł  w dokumencie poręczenia zapis, iż 

skuteczne  wezwanie  Poręczyciela  do  zapłaty  zatrzymanego  wadium  wymaga  uprzedniego 

wezwania  w  tym  zakresie  zobowiązanego,  tj.  TYLDA  Sp.  z  o.o.  W  poręczeniu  ustalono 

także,  że  jeżeli  Zamawiający  nie  złoży  poręczycielowi  wezwania  do  zapłaty  wadium 

spełniającego  ww.  wymagania  formalne  to  skutkować  to  będzie  wygaśnięciem  poręczenia. 

Wśród owych wymagań formalnych wskazano, że Zamawiający ma obowiązek przedłożyć w 

wezwaniu złożonym w okresie ważności wadium, cyt. „dowód wezwania Zobowiązanego do 

zapłaty  wadium  np.  pisemne  wezwanie  do  zapłaty  wraz  z  dowodem  doręczenia 
(wystarczająca  jest  kopia  poświadczona  za  zgodność  z  oryginałem  przez  osobę 
upoważnioną przez Zamawiającego) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego" oraz 

cyt.  „oświadczyć,  że  należność  obejmująca  zapłatę  wadium  nie  została  uregulowana  przez 

Zobowiązanego w wyznaczonym terminie".   

Zamawiający  w  tym  zakresie  podał,  że  oczekiwane  działanie  Zamawiającego  w 

postaci  przedłożenia  jako  załącznik  do  wezwania  poręczyciela,  wezwania  Wykonawcy 

(zobowiązanego)  do  spełnienia  świadczenia,  oraz  oświadczenia  o  nieuregulowaniu  zapłaty 

wadium  przez  Wykonawcę,  to  warunki  dodatkowe  sprzeczne  z  podaną  w  §1  poręczenia 

informacją  o  odpowiedzialności  solidarnej  poręczyciela.  Nadto  w  dokumencie  poręczenia 

podkreślono, że jest ono terminowe, gdyż zarówno okres odpowiedzialności Poręczyciela jak 

i  termin  na  dokonanie  czynności  zatrzymania  wraz  z  uprzednim  wezwaniem  Odwołującego 

winien zawierać się w terminie 60 dni na jaki ustalono ważność poręczenia zapłaty wadium. 

Stwierdził,  że  wadium  powinno  zabezpieczać  ofertę  przez  cały  okres  związani  ofertą,  co 

oznacza,  że  w  całym  okresie  związania  oferta  Zamawiający  musi  mieć  możliwość 

skorzystania z tego zabezpieczenia.  

Podkreślił, że biorąc pod uwagę, iż termin związania ofertą wymagany przez Zamawiającego 

w SIWZ wynosi 60 dni, to tym samym przedłożone przez Odwołującego poręczenie nie daje 

Zamawiającemu  możliwości  skutecznego  zatrzymania  wadium  we  wszystkich  mogących 

wystąpić przypadkach, w szczególności kiedy podstawa do zatrzymania wadium nastąpi  np. 

w  ostatnim  dniu  upływu  terminu  związania  ofertą,  gdyż  poręczenie  po  upływie  60  dni 

wygasa.  Wynika  to  z  faktu,  że  poręczyciel  wprowadził  warunki,  które  pod  rygorem 

wygaśnięcia poręczenia musza być spełnione przed upływem terminu 60 dni.   

 Izba  odnosząc  się  do  powyższego  uznaje  za  zasadne  stanowisko  Zamawiającego, 

ż

e  złożone  przez  Odwołującego  wadium  w  formie  poręczenia  -  biorąc  pod  uwagę  treść 

oświadczenia  poręczyciela,    nie  zabezpiecza  w  pełni  interesu  Zamawiającego  w  tym 

zakresie.  

Poza  sporem  pomiędzy  stronami  była  kwestia,  iż  dla  możliwości  uzyskania  kwoty 

wadium  Zamawiający  musi  podjąć  szereg  działań  formalnych,  których  spełnienie  daje 

możliwość  skutecznego  wystąpienia  do  Poręczyciela  o  wpłatę  do  Zamawiającego  kwoty 

zatrzymanego  wadium.  Niewątpliwym  jest  także,  że  Zamawiający  decydując  się  na 

zatrzymanie  wadium  winien  wpierw  wystąpić  do  wykonawcy  o  zapłatę  wadium  i  dopiero  w 

sytuacji  odmowy    z  jego  strony  zapłaty  kwoty  wadium  Zamawiający  ma  prawo  wystąpić  o 

zapłatę  do  poręczyciela,  dołączając  do  wezwania  dowód  skierowania  wezwania  do 

wykonawcy oraz (ewentualnie) jego stanowisko w tym zakresie. Wszystko to musi nastąpić 

w terminie na jaki poręczenie wadialne zostało złożone.  

Na  powyższą  okoliczność  należy  przywołać  postanowienia  §3  pkt  4  ppkt  b  „nie 

złożenie  w  terminie  wezwania  do  zapłaty  wadium  spełniającego  wymagania  formalne,  o 
których  mowa  w  §  4,  skutkuje  jego  wygaśnięciem”,  oraz  §4  pkt  2  „Wezwanie  do  zapłaty 
wadium  skierowane  przez  Zamawiającego  do  Poręczyciela  powinno  być  sporządzone  w 
formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności. Zamawiający w razie kierowania oświadczeń 
przez  swojego  reprezentanta  obowiązany  jest  przedłożyć  pisemne  umocowanie.  Kopie 
dokumentów przedkładane przez Zamawiającego powinny być poświadczone za zgodność z 
oryginałem przez osobę umocowaną przez Zamawiającego”. Niewątpliwie powyższe warunki 

postawione  Zamawiającemu  dla  uzyskania  wadium  czynią  je  zabezpieczeniem  zarówno 

warunkowym,  jak  i  subsydiarnym.  Oczekiwane  działanie  w  postaci  przedłożenia  jako 

załącznika do wezwania poręczyciela, wezwania zobowiązanego do spełnienia świadczenia 

w  określonym  terminie,  może  być  odczytywane  jako  dodatkowy  warunek  ograniczający 

powyżej wskazaną w art. 366 §1 k.c. i art. 881 k.c. odpowiedzialność solidarną poręczyciela. 

Należy  też  zwrócić  uwagę  na  postanowienie  §1  oświadczenia,  gdzie  jest  mowa  o 

wymagalnym zobowiązaniu oferenta, co wskazywałoby na to, że wezwanie do poręczyciela 

można skierować dopiero po upływie terminu wyznaczonego oferentowi do zapłaty wadium.  

Izba  wskazuje, iż określona  w  Pzp forma składanego wadium, ma w szczególności 

odniesienie  do  wskazania  grupy  podmiotów  mogących  je  udzielić.  Nie  jest  zasadne 

stanowisko Zamawiającego, iż forma składanego wadium powoduje możliwość nałożenia na 

Zamawiającego  różnego  rodzaju  obowiązków,  które  różnicują  płynność  zabezpieczenia 

wadialnego.  W  tym  postępowaniu  Odwołujący  zarzucał  nadto,  że  Zamawiający  nie 

doszczegółowił  wymagań  co  wadium  składanego  w  formie  poręczenia.  Zdaniem  Izby  takie 

uszczegółowienie  nie  jest  niezbędne,  gdyż  wadium  składane  w  każdej  formie  winno  mieć 

taką  samą  płynność.  Kodeksowe  regulacje  dot.  umów  w  oparciu  o  które  wadium  jest 

udzielane winny doznawać pewnych ograniczeń po to, aby zamawiający w razie zaistnienia 

podstawy  do  zatrzymania  wadium,  określonych  w  ustawie  Pzp  miał  możliwość  w  każdej 

sytuacji  zrealizować  swoje  prawo  i  obowiązek  w  tym  zakresie.  Nadto  opierając  się  na 

ugruntowanych  poglądach  doktryny  oraz  linii  orzeczniczej  sądów  i  KIO  stwierdzić  należy  i 

postanowienia  ww.  umów  w  zakresie  wadium  winny  zawierać  takie  ustalenia,  aby  wadium 

wniesione w formie poręczenia, gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej miało taką samą 

płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu 

zapłaty  wadium  nie  może  być  utrudnione.  Zdaniem  Izby,  zawarciu  w  umowach  takich 

postanowień  nie  stoją  na  przeszkodzie  kodeksowe  regulacje  w  zakresie  poszczególnych 

rodzajów umów. To nie rodzaj umowy, ale jej treść przesądza o prawidłowości wniesionego 

wadium.  

Należy  także  podkreślić,  że  wadium  winno  zabezpieczać  interes  Zamawiającego, 

przez  cały  okres  na  jaki  zostało  ustanowione,  co  oznacza,  że  Zamawiający  winien  mieć 

praktyczną  możliwość  dokonania  zatrzymania  wadium  do  upływu  terminu  na  jaki  zostało 

ustanowione.  W tym aspekcie Izba aprobuje stanowisko Zamawiającego,   iż podjęcie przez 

Zamawiającego  wszystkich  czynności  niezbędnych  do  wystąpienia  do  Poręczyciela  zajmie 

Zamawiającemu  min  2-  3  dni.  Przy  postawionym  warunku,  że  wszystkie  czynności,  

związane  z  dochodzeniem  wadium  muszą  być  wykonane  w  terminie  60  dni,  czyli  okresie 

ważności poręczenia, należy przyjąć, że ustalone w oparciu o tą umowę poręczenia wadium 

nie daje możliwości jego zatrzymania w całym okresie jego obowiązywania. Trudno logicznie 

wywodzić, że jeśli zdarzenie mające skutkować zatrzymaniem wadium nastąpi np. w 59 dniu 

jego ważności o godz. 18,00 to Zamawiający będzie w stanie wykonać wszystkie wymagane 

czynności wobec  wykonawcy i  zdąży jeszcze przed północą  w przepisanej formie, przesłać 

Poręczycielowi informacje o zatrzymaniu wadium 

Złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie – wyjaśnienia poręczyciela, 

po  pierwsze,  w  żaden  sposób  nie  rozwiewają  wątpliwości  związane  za  koniecznością 

załatwienia  wszelkich  formalności  związanych  z  wypłatą  wadium  w  terminie  jego 

obowiązywania,  a  po  drugie  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  21  stycznia  2011  r.,  o 

sygnaturze KIO 36/11 „Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty, a 

zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Brak 
jest także możliwości uzupełnienia treści gwarancji po terminie składania ofert, w trybie art. 
26 ust. 3 p.z.p., jak również poprawienia błędnej gwarancji na etapie oceny ofert.  Dlatego 

też  poprawne  wniesienie  wadium  jest  bardzo  istotne  gdyż  dokumentu  potwierdzającego 

wniesienie wadium nie można uzupełniać ani wyjaśniać.  

Tym  samym  Izba  stwierdza,  ze  tak  wniesione  wadium  nie  daje  Zamawiającemu 

możliwości  jego  zatrzymania  we  wszystkich  sytuacjach  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy,  zaistniałych  w  trakcie jego  ważności.  Konsekwencją  tego  było  zasadne  odrzucenie 

oferty, dla której takie wadium wniesiono, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby zauważyć należy, iż inaczej kształtowałaby się przedmiotowa sytuacja, 

gdyby  w  dokumencie  poręczenia  znajdował  się  zapis,  że  wadium  obejmuje  wszelkie 

zdarzenia  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  powstałe  w  trakcie  jego  obowiązywania,  a 

żą

danie zatrzymania wadium może zostać złożone także w określonym terminie, już po jego 

wygaśnięciu.  

Izba  biorąc  pod  uwagę  powyższą  sytuację,  stwierdza,  że  w  sytuacji  kiedy  według 

orzeczenia  Izby  odrzucenie  oferty  Odwołującego  stało  się  zasadne,  to  rozstrzygnięcie 

pozostałych zarzutów nie ma znaczenia dla Odwołującego, gdyż w tym postepowaniu nie ma 

on możliwości uzyskania zamówienia. Pozostałe zarzuty odwołania nawet gdyby okazały się 

zasadne  to  i  tak  nie  będą  miały  wpływu  na  sytuacje  prawną  Odwołującego  w  tym 

postepowaniu  Pomimo  tej  sytuacji  Izba  uznaje  za  zasadne  dokonanie  oceny  pozostałych 

zarzutów odwołania.   

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy – 

Przystępującego,  to  na  wstępie  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  ustalił  ryczałtowy  sposób 

wynagrodzenia za wykonanie zamówienia

 co wynika to z treści SIWZ (np. z rozdziału XII pkt 

1 SIWZ czy też z §5 ust. 5 wzoru umowy). Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani do 

przedkładania kosztorysów szczegółowych, a przedstawiane informacje w tym zakresie mają 

znaczenie pomocnicze.  

Zamawiający  odnosząc  się  do  tego  zarzutu  odwołania  wskazał  między  innymi  na 

kwestie,  że  głównym  elementem  kosztotwórczym  w  przedmiotowym  zamówieniu  są  koszty 

osobowe.  Wykonawca  kalkulując  cenę  swojej  oferty  i  ryzyko  związane  z  należytym 

wykonaniem  zamówienia  ustalał  ile  osób  przewiduje  do  realizacji  zamówienia  -oprócz  osób 

wykazywanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,   

Zamawiający dopuszczał w SIWZ możliwość pełnienia przez jedną osobę więcej niż jednej z 

funkcji  eksperckich.  Podkreślił,  że  Zamawiający  nie  jest  zainteresowany  rozliczaniem 

realizacji  zamówienia  w  podziale  na  roboczogodziny  przeznaczone  na  wykonanie  etapów 

technicznych,  na  jakie  podzielone  zostało  zamówienie  -  gdyby  było  inaczej,  wówczas 

Zamawiający  wskazałby  w  SIWZ,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  płatne  będzie  za 

roboczogodziny  realizacji  zamówienia.  Dla  Zamawiającego  jest  istotne,  aby  zamówienie 

wykonane  zostało  przez  wykonawcę  zgodnie  z  warunkami  zawartymi  w  umowie  -  zatem  o 

tym, czy umowę realizować będzie zespół kilkunastu czy też kilkudziesięciu osób, decyduje 

wykonawca.  Zamawiający  wymagał  jedynie,  aby  wartość  kosztów  pracy  osób  realizujących 

zamówienie przyjęta do ustalenia ceny oferty nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 

847).  Przystępujący  wymóg  ten  wypełnił,  co  wykazane  zostało  w  złożonych  wyjaśnieniach. 

Wyjaśnienia Przystępującego potwierdziły, że koszty pracy przyjęte przez niego w kalkulacji 

zaoferowanej  ceny  nie  naruszają  obowiązujących  przepisów  prawa.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny  oferty.  Zamawiający  wystosował  ww.  wezwania,  pomimo  tego,  iż  miał  już  wówczas 

wątpliwości  czy  w  sytuacji  zaistniałego  w  postępowaniu  stanu  faktycznego  można  mówić  o 

cenie  rażąco  niskiej  w  odniesieniu  do  oferty  American  Systems  Sp.  z  o.o.,  czy  też  jednak 

bardziej zasadnym byłoby stwierdzenie, że to ceny oferty dwóch pozostałych wykonawców, 

tj.  Odwołującego

  oraz  OPENMAR  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.,  są  w  rażący  sposób  zawyżone,  a 

wykonawcy ci działają w porozumieniu. 

Nadto  wskazał,  że  Zamawiający  przeprowadził  analizę  rynku  pod  kątem  kosztów 

ponoszonych  przez  inne  samorządy  wojewódzkie  na  podobne  zamówienia  dotyczących 

utrzymania  i  rozwoju  narzędzi  do  przeprowadzania  naborów  wniosków  i  oceny  tychże 

wniosków. Z analizy tej wynika, że utrzymanie i rozwój tego rodzaju narzędzi to koszty rzędu 

od  2.000,00  zł  do  około  6.500,00  zł  średniomiesięcznie.  W  przypadku  przedmiotowego 

postępowania  -  oferta  uznana  za  najkorzystniejszą  przedstawia  średniomiesięczną  cenę 

ryczałtową  w  wysokości  41.762,61  zł  (przy  założeniu,  że  zamówienie  realizowane  byłoby 

przez okres 32 miesięcy). Zestawiając ww. wartości ze średniomiesięczną ceną wynikającą z 

oferty  Odwołującego,  wynoszącą  108.393,75  zł,  odnieść  można  wrażenie,  że  to  nie  cena 

oferty uznanej za najkorzystniejszą mogłaby zostać uznana za rażąco niską, a raczej, że to 

cena oferty Odwołującego jest ceną rażąco wysoką. 

Dodał, że Zamawiający posiada już system do naborów i oceny wniosków (system ten został 

zakupiony  za  cenę  152.384,70  zł).  Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  publicznego  jest 

rozbudowa  tego  systemu,  jego  utrzymanie  oraz  przygotowanie  dodatkowych  raportów.  W 

opinii  Zamawiającego  realne  koszty  zakładanej  przez  Zamawiającego  rozbudowy  i 

utrzymania systemu posiadanego przez Zamawiającego to średniomiesięcznie koszty rzędu 

25.000,00 zł. W tym stanie rzeczy właściwym jest zdaniem Zamawiającego stwierdzenie, że 

Przystępujący  został  wezwany  do  wyjaśnienia  ceny  nie  z  uwagi  na  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  ceny  zaoferowanej  przez  ww.  Wykonawcę,  a  jedynie  z  przyczyn 

formalnych  -  tj.  ze  względu  na  ponad  trzydziestoprocentową  różnicę  pomiędzy  ceną  oferty 

Wykonawcy a średnią ceną wynikającą ze złożonych w postępowaniu trzech ofert. 

Izba dokonała szczegółowej oceny oferty Przystępującego, a także treści wezwań  w 

zakresie  potrzeby  złożenia  wyjaśnień  oraz  złożonych  wyjaśnień  i  stwierdza,  że  cena  ta    w 

stosunku  do  dwóch  pozostałych  ofert  jest  ceną  niską,  jednakże  brak  jest  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  za  zaoferowaną  cenę  Przystępujący  nie  będzie  w  stanie  wykonać 

przedmiotowego zamówienia. Wskazują na to złożone wyjaśnienia Przystępującego, a także 

porównanie  cen  za  świadczenie  podobnych  usług  dla  innych  Urzędów  Marszałkowskich  w 

kraju.  Oczywiście  każde  zamówienie  tego  typu  jest  inne,  inne  są  też  oczekiwania 

zamawiających  w  tym  zakresie,  ale  fakt,  że  Przystępujący  oferuje  wykonanie  tego 

zamówienia  za  kwotę  wielokrotnie  wyższą  od  cen  realizacji  podobnych  umów  w  innych 

województwach  nie  może  być  poczytany  jako  kwota  nierealna.  Wskazać  należy  także  co 

wykazano  na  rozprawie  iż  Przystępujący  podobne  zamówienia  realizuje  dla  innych 

samorządów,  tym  samym  trudno  założyć,  iż  dokonując kalkulacji  ceny  tej  oferty  nie  był  mu 

znany zakres zadań do wykonania.  

Zdaniem  Izby  podkreślić  należy,  iż  niemalże  cały  koszt  wykonania  tego zamówienia 

to koszty osobowe związane z wynagrodzeniem osób, a te zależą od możliwości pozyskania 

przez Przystępującego osób, do wykonania tego zamówienia za określoną cenę. 

Za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, który do wyliczeń ceny oferty 

Przystępującego przyjął dziewięciogodzinny dzień pracy na podstawie okresu, w jakim mają 

funkcjonować konsultacje telefoniczne, o których mowa w rozdziale II lit. a i b załącznika nr 7 

do  wzoru  umowy  -  od  7:30  do  16:30  i  na  zasadzie  analogii  zastosował  taką  ilość  godzin  w 

ciągu  dnia  pracy  do  innych  zadań,  które  mają  zostać  wykonane  w  ramach  zamówienia). 

Takie  założenie  nie  znajduje  odzwierciedlenie  w  SIWZ, gdyż  jedna  osoba  może  pełnić  role 

kilku ekspertów dlatego osoby zatrudnione przez wykonawcę przy realizacji zamówienia nie 

muszą  pracować  li  tylko  nad  tym  jednym  zamówieniem.  To  że  Zamawiający  wskazał  we 

wzorze  umowy,  że  "Wykonawca  będzie  realizował  Umowę  przy  czynnym  udziale  osób 

wskazanych  w  ofercie  jako  Eksperci",  nie  oznacza  jeszcze,  że  powinni  oni  poświęcić  na 

swoje zadania w ramach zamówienia 6039 roboczogodzin.  

Przystępujący  nadto  wykazał,  iż  Zamawiający  na  etapie  postępowania  udostępnił 

dokumentację  kodu  źródłowego  SNOW,  Dokumentację  techniczną  SNOW,  Instrukcję 

Administratora oraz Instrukcję Użytkownika. Dokumentacja techniczna jest przeznaczona dla 

osób,  które  mogą  pracować  nad  modyfikacją  systemu,  zawiera  dokładny  opis  metody 

działania  programu,  rozmieszczenia  i  sposobu  działania  poszczególnych  komponentów  itp. 

Ze  względu  na  swoją  naturę  jest  ona  przeznaczona  dla  programistów,  natomiast  dla 

zwykłego użytkownika może wydawać się niezrozumiała. Dokumentacja opisuje kod aplikacji 

i  nie  ma  potrzeby  analizy  każdej  linii  kodu,  jak  twierdzi  Odwołujący.  Przystępujący 

modyfikował  już  wiele  projektów  w  oparciu  o  podobną  dokumentację  i  posiada  szerokie 

doświadczenie  w  tym  temacie.  Bezpodstawne  jest  twierdzenie  o  analizie  każdej  linii  kodu 

ź

ródłowego,  a  kalkulacje  czasu  niezbędnego  do  jego  analizy  zaprezentowane  przez 

Odwołującego  są  zdecydowanie  zawyżone.  Podkreślić  należy  także,  iż  zarzut  ten 

Odwołujący  opierał  w  szczególności  na  twierdzeniu,  że  Zamawiający  wymagał  ciągłego 

udziału ekspertów (§9 ust. 4 zd. 1 wzoru umowy) w realizacji zamówienia.  

Izba  stwierdza,  że  w  treści  SIWZ  nie  ma  zastrzeżenia,  z  którego  wynikałoby,  że  

wskazani  w  ofercie  eksperci  mają  wykonywać  swoje  czynności  w  ciągu  całego  dnia 

roboczego  tylko  i  wyłącznie  na  rzecz  Zamawiającego,  tj.  po  9  godzin  każdego  dnia 

roboczego przez zakładane 671 dni roboczych realizacji zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Izba  stwierdza,  że  podstawą  twierdzeń 

Odwołującego  jest  założenie,  iż  tylko  kalkulacja  kosztów  wykonania  zamówienia  dokonana 

przez niego jest prawidłowa i każde odstępstwo od tego założenia na „in minus” wskazuje na 

brak  właściwej  wyceny  oferty  i  tym  samym  jej  rażąco  niską  cenę.    Powyższe  nie  znalazło 

potwierdzenia  w  dokumentacji  postepowania  oraz  analizie  wyjaśnień  złożonych  przez 

Przystępującego  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego.  Dlatego  tez  powyższy  zarzut 

Izba  uznaje  za  niezasadny.  Nadto  odnosząc  się  do  zarzutu  niewłaściwej  oceny  przez 

Zamawiającego  wyjaśnień  Przystępującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Izba  po  ich 

analizie – biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznaje zarzut ten za niezasadny. 

W kolejnym zarzucie trzecim zarzucie Odwołujący podniósł, niezasadne zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  tego  powodu  iż  treść  złożonej  przez  niego  oferty  jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  odnosząc  się  do  tego  zarzutu  podkreślił,  że 

podniesiony  zarzut nie znajduje uzasadnienia w  stanie faktycznym. Odwołujący twierdzi, że 

zaoferowana  przez  Przystępującego  możliwość  zrealizowania  Etapu  technicznego  nr  1  w 

ciągu 1 dnia skutkować powinno uznaniem jego oferty za niezgodną z treścią SIWZ.  Takie 

stanowisko według Zamawiającego nie jest zgodne z treścią SIWZ, gdyż w rozdziale XIII pkt 

4.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość realizacji Etapu technicznego nr 1 

w ciągu 1 dnia, i termin ten będzie punktowany w takiej samej wysokości jak termin realizacji 

tego etapu w 2, 3, 4 czy też 5 dniach - za każdy z tych terminów wykonawca mógł otrzymać 

40,00  pkt  w  kryterium  „Termin  realizacji  Etapu  technicznego  nr  1".  Podkreślił,  że  na  etapie 

przed  upływem  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  żaden  z  wykonawców  nie  podważył 

możliwości realizacji zamówienia w okresie punktowanym tj. od 1 do 5 dni. 

Izba  uznaje  zasadność  stanowiska  Zamawiającego  w  tym  zakresie  uznając  je  jako 

własne. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że wskazanie 1 dnia na realizację Etapu 

nr 1 było celowym dążeniem do uzyskania maksymalnej punktacji. Wynika to z faktu iż taką 

samą maksymalna ilość punktów w tym kryterium można było uzyskać za wskazanie terminu 

realizacji tego etapu do 5 dni. Takie założenie  w ofercie Przystępującego wynika z  założeń 

co  do  metodologii  realizacji  przez  niego  całego  zamówienia.  Biorąc  to  pod  uwagę  Izba 

przedmiotowy zarzut uznaje za niezasadny. 

W  zarzucie  czwartym  w  brzmieniu  opisanym  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący 

wskazał, że oferta Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.  

W  tym  zakresie  Zamawiający  podał,  ze  Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  stwierdził 

jakoby cyt. „Zamawiający w umowie zastrzegł, iż Etap nr 1 nie może stanowić wyższej kwoty 

jak  5%  umowy,  Etap  nr  2  to  10%  kwoty  umowy".  Powyższe  twierdzenie  nie  ma  żadnego 

oparcia w treści SIWZ. 

Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący myli pojęcie „ceny" z pojęciem „płatności". 

Zamawiający  w  §5  ust.  1  wzoru  umowy  wskazał,  że  za  Etap  techniczny  nr  1  wypłaci 

wykonawcy nie więcej niż 5% wynagrodzenia całkowitego brutto, a za Etap techniczny nr 2 - 

nie  więcej  niż  10%  wynagrodzenia  całkowitego  brutto.  Zastrzeżenie  Zamawiającego  nie 

oznacza,  że  „cena"  Etapu  technicznego  nr  1  czy  też  Etapu  technicznego  nr  2  ma  wynosić 

odpowiednio  5%  lub  10%  ceny  oferty  (wynagrodzenia  całkowitego  brutto).  Płatność,  jaka 

zostanie  przez  Zamawiającego  dokonania  za  ww.  etapy  umowy,  nie  jest  związana  z 

kosztami,  jakie  faktycznie  wykonawca  poniesie  w  związku  z  realizacją  obu  ww.  etapów 

technicznych.  Etap  techniczny  nr  4  rozliczany  będzie  powykonawczo  za  zrealizowanie 

poszczególnych elementów wskazanych przez Zamawiającego dla tego etapu. Za realizację 

Etapu  technicznego  nr  3  Zamawiający  płacił  będzie  równe  raty  miesięczne  w  wysokości 

obliczonej przez Zamawiającego z zastosowaniem zastrzeżeń procentowych dla płatności za 

realizację Etapu technicznego nr 1 i 2, po odliczeniu wynagrodzenia za Etap techniczny nr 4. 

Stanowisko  Odwołującego  zatem  jakoby  American  Systems  Sp.  z  o.o.  celowo  rozkładał  i 

„przesuwał"  koszty,  aby  zapewnić  sobie  przyspieszony  strumień  płatności,  nie  ma 

odzwierciedlenia w rzeczywistości. 

Izba  analizując  treść  uzasadnienia  odwołania  w  świetle  treści  złożonej  oferty 

stwierdza, że Odwołujący zarzut ten wiąże z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty 

Przystępującego,  a  także  domniemaniem  przesunięcia  przez  Przystępującego  kosztów 

realizacji  etapu  4  do  etapu  3.  To  że  Przystępujący  wycenił  w  ofercie  koszt  realizacji 

przedmiotu zamówienia na kwotę niższą niż Odwołujący nie uzasadnia twierdzenia iż uczynił 

to  w  celu  eliminacji  innych  uczestników  rynku  zamówień,  oferując  rzekomo  wykonanie 

zamówienia  poniżej  kosztów  wykonania.  Znamienne  w  tym  zakresie  jest  ustalenie,  że  w 

zakresie  etapu  4  gdzie  Odwołujący  kwestionując  ustalony  koszt  jego  realizacji  przez 

Przystępującego sam Odwołujący w swojej ofercie wskazuje, iż zrealizuje ten etap za kwotę 

za  kwotę  200.600,00  zł,  tj.  niższą  o  ponad  60.000,00  zł  od  wyceny  Przystępującego.  W  

zakresie tych kwot w ofertach obu wykonawców należy zwrócić uwagę także na fakt, iż cena 

oferty  Odwołującego  jest  prawie  dwukrotnie  wyższa  od  ceny  ofertowej  Przystępującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdza,  że  brak  jest  podstaw  w  opisanym  stanie 

faktycznym podstaw do uznania zasadności podniesionego zarzutu. 

Izba na marginesie tego zarzutu, gdzie zamawiający stwierdził iż

 przy próbie wysłania 

przez  Zamawiającego  do  OPENMAR  Sp.  z  o.o.  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty okazało się, że jeden z numerów telefonu podany w ofercie OPENMAR Sp. z o.o. sp. j. 

jest numerem telefonu do sekretariatu oddziału Odwołującego. Izba uznaje taką sytuacje za 

budzącą  poważne  wątpliwości  co  do  uczciwego  konkurowania  tych  wykonawców  w 

postepowaniu.  Nie  jest  rzeczą  normalna  iż  konkurujący  w  postepowaniu  w  sposób 

rzeczywisty  wykonawcy,  zamieszczają  w  swojej  ofercie  numer  telefonu  do  komunikacji  z 

Zamawiającym,    będącym kontaktem  do  innego wykonawcy  składającego  również  ofertę  w 

tym postepowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  1  i  7;  191  ust.  2  oraz  192  ust.1  

ustawy  Pzp,    Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  iż  w  postepowaniu  doszło  do 

naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania.    

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie  wysokości i sposobu pobierania  wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr 

41 poz. 238 ze zm.).   

                                             Przewodniczący:              …………………………