KIO 808/17 WYROK dnia 8 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 808/17 
 

WYROK 

z dnia 8 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  przez  Wykonawcę 

A.P.N. 

Promise  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Domaniewskiej  44A  (02-672 

Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Centrum  Obsługi  Administracji 

Rządowej w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i 

Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa)  Pl. Śląska 11/13 

(42-217 Częstochowa)  

przy udziale  

Wykonawcy 

Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie przy ul. Skierniewickiej 10A (01-230 Warszawa)

 zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 

1  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 

gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawcę 

A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 808/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej  na  rzecz 

Zamawiającego  –  GDDKiA  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę  licencji, 

aktualizacji  licencji  i  subskrypcji  oprogramowania  Microsoft  oraz  usług  wsparcia  lub 

produktów  równoważnych  dla  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  (nr  ref. 

2017/25), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.02.2017 r., 

2017/S  036-064812,  Wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

Odwołujący),  wniósł  w  dniu  24  kwietnia  2017  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 808/17). Odwołaniem objęto zaniechanie przez Zamawiającego 

czynności wezwania Wykonawcy – Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w 

tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej, w sytuacji gdy zachodziły 

przesłanki zawarte w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, gdyż zaoferowana cena wydaje się rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Informację o zaniechaniu przeprowadzenia czynności wyjaśniających Odwołujący powziął na 

podstawie  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  przekazanej  w  dniu 

14.04.2017 r., jako czynności wskazującej na zakończenie czynności badania i oceny ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.),  unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz 

zwrócenia  się  do Wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy 

Pzp. 

Zaniechanie  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej  ceny,  doprowadziło  do  wyboru  oferty  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo,  że  zawiera  ona  cenę  rażąco  niską  i  powinna  zostać  przez 

Zamawiającego  odrzucona.  Uwzględnienie  odwołania  spowoduje,  że  Zamawiający  dopełni 

czynności  wynikających  z  przepisów  art.  90  ust.  1  Ustawy,  a  następnie  odrzuci  ofertę 

wybraną. 

W  dniu  13.04.2017  r.  w  piśmie  skierowanym  do  Zamawiającego  Odwołujący  informował  o 

rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Integrated Solutions Sp. z o.o., która okazała się być 

decydującą  przy  ustalonych  kryteriach  oceny  ofert,  gdyż  wszystkie  oferty  otrzymały 

maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych. 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  18 450  000,00  zł.  brutto,  a 

złożone  oferty  opiewały  na  kwoty  brutto:  14.878.654,20  zł  (Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.), 

16.574.802,70  zł.  (A.P.N.  Promise  S.A.),  16.593.552,39  zł.  (Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.), 

17.329.637,98 zł. (Integrit S.A.). 

Odwołujący  opierał  zarzut  na  tezie,  iż  każdy  z  wykonawców  otrzymał  te  same  warunki 

cenowe  zakupu  produktu  Microsoft,  jako  podmioty  posiadające  autoryzację  „Microsoft 

Enterprise  Agreement”  (MEA),  określane  mianem  „Large  Account  Reseller”  (LAR)  lub 

„Licensing  Solutions  Provider”  (LSP).  Jednocześnie,  z  uwagi  na  zysk  jaki  sam  założył  na 

poziomie  20.000,00  zł.  wywodził,  iż  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  nie  jest  w  stanie 

sfinansować  zamówienia  za  kwotę,  jaką  otrzyma  od  Zamawiającego  i  poniesie  stratę  w 

wysokości  równej  w  przybliżeniu  różnicy  pomiędzy  ceną  własnej  oferty,  a  Odwołującego. W 

tych  okolicznościach  zachodziło  podejrzenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  a 

Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę z art. 90 ust. 1 Ustawy.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  w  dniu  28.04.2017  r.  po  stronie  Zamawiającego 

Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający w piśmie z dnia 27.04.2017 r., zawierającym odpowiedź na odwołanie, wniósł o 

jego  oddalenie  w  całości,  jako  bezzasadnego.  Wskazał,  iż  w  okolicznościach  niniejszego 

postępowania  sytuacja  podejrzenia  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

najkorzystniejszej  nie  wystąpiła.  Nie  zaszła  również  obligatoryjna  podstawa  do  wezwania,  o 

której  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Ustawy,  tj.  cena  całkowita  oferty  nie  jest  niższa  o  co 

najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów  i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert. Zamawiający miał na uwadze również okoliczność, iż oferty w postępowaniu 

złożone  zostały przez podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do sprzedaży 

licencji i świadczenia usług w ramach licencjonowania grupowego MEA i nie był w posiadaniu 

ż

adnej  informacji  stanowiącej  zaprzeczenie  dla  dokonanej  oceny.  Zamawiający  nie  powziął 

wątpliwości co do zaoferowanej ceny i nie miał podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1 

Ustawy  Wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień.  Występująca 

różnica  pomiędzy  ofertą  wybraną,  a  drugą  w  kolejności  ofertą  Odwołującego  (1.696.148,50 

zł.)  nie  przesądza  o  rażąco  niskiej  cenie,  czy  też  wątpliwościach  dotyczących  jej 

skalkulowania,  a  jedynie  potwierdza  rzeczywistą  konkurencję  w  postępowaniu.  Odwołujący 

nie  wykazał  (nie  udowodnił),  aby  występowały  podstawy  by  sądzić,  że  złożona  oferta 

Integrated  Solutions  jest  nieprawidłowa  oraz  by  na  tej  podstawie  wystąpić  do  tego 

Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który 

złożył  ofertę  w  postępowaniu,  która  w  jego  ocenie  jako  najkorzystniejsza  powinna  być 

wybrana.  Z  uwagi  na  zakres  zarzutu,  sprowadzający  się  do  wykazania  dopuszczenia  się 

przez  Zamawiającego  zaniechania  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy,  czy  oferta 

wybrana  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  odwołanie  zmierza  do  wzruszenia  wyniku 

postępowania,  a  następnie  powtórzenia  czynności  badania  ofert,  której  wyniki  mogłyby 

prowadzić  do  stwierdzenie  wystąpienia  podstawy  do  odrzucenia  oferty  obecnie  wybranej, 

jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym, zasadnym jest przyznanie Odwołującemu 

legitymacji do wniesienia odwołania, które zmierza do wzruszenia wyniku postępowania, dla 

niego niekorzystnego, uniemożliwiającego obecnie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Na  podstawie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  oferty  Integrated 

Solutions Sp. z o.o., złożonych dowodów oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba 

dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie podniesionego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy. 

Na wstępie należy podkreślić, iż zarzut zasadniczo dotyczy zaniechania wezwania Integrated 

Solutions  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako Wykonawca  IS)  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny,  czyli  braku  zainicjowania  przez  Zamawiającego  postępowania 

wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący nie dowodził 

tezy dalej idącej, tj. zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę IS, a wywody jakie 

prezentował  w  odwołaniu  i  przed  Izbą  miały  na  celu  wykazanie  zasadności  powzięcia 

wątpliwości  przez  Zamawiającego  co  do  wysokości  ceny,  które  powinny  skutkować 

wezwaniem do wyjaśnień. Przy tak zakreślonym zarzucie do Izby należało dokonanie oceny, 

czy  okoliczności  przywołane  przez  Odwołującego  uzasadniały  powzięcie  przez 

Zamawiającego  wątpliwości  co  do  wysokości  ceny  oferty  wybranej,  co  czyniłoby  czynność 

badania  oferty  wybranej  nieprawidłową,  z  tej  przyczyny,  iż  powinna  być  uzupełniona  o 

postępowanie wyjaśniające w zakresie najniższej z zaoferowanych cen – oferty Wykonawcy 

IS. 

Przedmiotem  ofert  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  jest  dostawa  licencji,  aktualizacji 

licencji  i  subskrypcji  oprogramowania  Microsoft  oraz  usługi  wsparcia  lub  produktów 

równoważnych,  opisanych  w  pięciu  pozycjach  formularza  ofertowego.  Zgodnie  z 

wyjaśnieniami  stron  i  uczestnika  dostawa  realizowana  będzie,  jako  tzw.  umowy  Enterprise 

Agreement  przy,  których  licencje  są  przypisywane  do  Zamawiającego  i  nie  ma  możliwości 

ich  przeniesienia  na  rzecz  innego  podmiotu  i  ich  dalszego  obrotu.  W  postępowaniu  oferty 

złożyło czterech wykonawców deklarując wykonania zamówienia za kwoty brutto obejmujące 

całość  przedmiotu  świadczenia  (dostawy  oraz  usługi):  14.878.654,20  zł.  (Wykonawca  IS), 

16.574.802,70 zł. (Odwołujący), 16.593.552,39 zł (Wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.), 

17.329.637,98  zł.  (Wykonawca  Integrit  S.A.).  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia 

na kwotę brutto: 18.450.000,00 zł 

Zamawiający w toku badania ofert nie zwracał się do żadnego z wykonawców o wyjaśnienie 

wysokości cen w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy.  

Odwołujący  pismem  z  dnia  12.04.2017r.  wskazał  Zamawiającemu  na  złożenie  przez 

Wykonawcę  IS  oferty  noszącej  znamiona  rażąco  niskiej  ceny  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1 

Ustawy  oraz  mogącej  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Stawiając  tezę  o  braku 

możliwości  zrealizowania  przez Wykonawcę  IS  przedmiotu  zamówienia  za  oferowaną  cenę 

Odwołujący  wskazał  na  status  partnerski  Microsoft  LAR/LSP  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty  w  postępowaniu  i  tego  tytułu  mają  mieć  zapewnione  jednakowe  warunki  cenowe 

zakupu  produktów  Microsoft.  Na  tą  okoliczność  załączył  oświadczenie  przedstawiciela 

Microsoft  w  Polsce,  w  którym  informuje,  że  warunki  na  jakich  dostarczane  jest 

oprogramowanie Microsoft jest określane nie przez Microsoft Sp. z o.o., ale przez Microsoft 

Ireland  Operations  Limited.  Warunki  te  zostały  przekazane  Państwu  wcześniej  za 

pośrednictwem  Microsoft  Sp.  z  o.o.  Wszyscy  partnerzy  LSP  są  traktowani  jednakowo. 

Jednocześnie  każdy  z  partnerów  posiada  pełną  swobodę  w  kształtowaniu  polityki  cenowej 

wobec  swoich  klientów.  Odwołujący  wskazał,  iż  cena  zakupu  produktów  Microsoft  dla  tego 

zamówienia  wynosić  ma  3.205.436,37  euro,  co  przy  kursie  z  dnia  składania  ofert  (4,2464) 

wyniesie  13.594.896,73  zł.  netto  –  16.721.722,98  zł.  brutto.  Po  uwzględnieniu  rabatu 

posprzedażnego,  jaki  przysługuje  od  Microsoft  (1%  ceny  zakupu),  próg  rentowności  dla 

każdego wykonawcy wyznaczać ma kwota brutto 16.554.505,75 zł., jako kwota równa cenie 

zakupu  produktu  od  Microsoft  bez  uwzględnienia  marży  wykonawcy.  Tym  samym  cena 

zaoferowana  przez Wykonawcę  IS  (14.878.654,20  zł  brutto)  spowoduje  stratę  w  wysokości 

1.675.851,55  zł.  W  oparciu  o  tą  informację  Zamawiający  powinien  był,  w  ocenie 

Odwołującego, powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za 

oferowaną cenę, jak również powinien rozpatrzeć możliwości popełnienia przez Wykonawcę 

IS czynu nieuczciwej konkurencji.    

Na rozprawie Odwołujący przedłożył korespondencję mailową ze S. K. (Microsoft Sp. z o.) z 

dnia 27 marca 2017 r. oraz 20 kwietnia 2017 r. Pierwsza z wiadomości zawiera informację o 

udzielonych  przez  Microsoft  Ireland  Operations  Limited  warunkach  specjalnych  dla 

przedmiotowego  postępowania  opisanych  w  załączniku.  Na  wydrukowanej  wiadomości  nie 

widać,  aby  zawierała  ona  załącznik  (brak  tzw.  „spinacza”).  Na  rozprawie  Odwołujący 

przedłożył wydrukowany wstępny arkusz cenowy, który ma być załącznikiem wspomnianym 

w wiadomości. Zawiera on ofertę cenową odnowienia o nr 0582288.002 z dnia 24.03.3017 r. 

obowiązującą  przez  30  dni  dla  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie. W ofercie wskazany został kontakt do Partnera – Odsprzedawcy Comparex AG 

z  siedzibą  w  Leipzig,  Germany.  Oferta  cenowa  opiewa  na  całkowitą  wartość  3.205.436,37 

euro – całkowita wartość transakcji przez 3 lata. Ostatnia strona wydruku zawiera uwagi do 

produktów  oraz  warunki,  w  których  między  innymi  wskazano,  iż  w  związku  z  opustem 

przyznanym w niniejszym Partnerskim Zestawieniu Cenowym, wymaganym jest uzupełnienie 

Formularza  Ujawniającego  Wysokość  Rabatu,  umieszczenie  go  na  Formularzu  Podpisów 

oraz załączenie do dokumentów przekazywanych do Regionalnego Centrum Operacyjnego. 

Na  rozprawie  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  w  ofercie  cenowej  został  wskazany  Comparex,  jako 

podmiot  realizujący  zamówienie  na  rzecz  Zamawiającego  w  ramach  trzyletniej  umowy 

zawartej po przeprowadzeniu postępowania w 2014 r. Przy sporządzaniu oferty cenowej na 

zapytanie  jest  wskazywany,  jako  aktualny  odsprzedawca  realizujący  dla  tego  klienta 

zamówienie.  Ponieważ  wynik  obecnego  postępowania  spowoduje  już  drugie  odnowienie 

umowy  Enterprise  Agreement,  a  Zamawiający  posiada  odsprzedawcę,  wystąpienie  do 

Microsoft  od  sporządzenie  oferty  cenowej  na  kolejne  zamówienie  zawsze  będzie 

towarzyszyło  wskazanie  poprzedniego  odsprzedawcy.  Przedłożył  również  fragment 

dokumentacji z poprzedniego postępowania z 2014 r. (nr postępowania GDDKiA-DII-WEiPI-

dn-2812-5/14),  w  tym  informację  z  otwarcia  ofert  i  odczytanych  cenach  (najniższa 

zaoferowana przez Comparex Poland Sp. z o.o.). Wiadomość mailowa z 20 kwietnia 2017 r. 

zawiera  oświadczenie  o  treści  identycznej  z  załączonym  do  pisma  Odwołującego 

oświadczeniem  przedstawiciela  Microsoft  w  Polsce  z  dnia  12.04.2017  r.,  przedłożonym 

Zamawiającemu wraz z pismem. 

W trakcie  rozprawy  Odwołujący  otrzymał  od  Pani  J.  P.  wiadomość  mailową  z  załącznikiem 

okazaną  na  laptopie  Odwołującego  Izbie  oraz  stronom  i  uczestnikowi.  Po  otwarciu 

załącznika wyświetlona została oferta cenowa odnowienia, złożona jako dowód w sprawie. 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Mając  na  uwadze  zakres  zarzutu  opisany  powyżej  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał, 

aby wysokość najtańszej oferty budziła wątpliwości, które Zamawiający powinien był powziąć 

badając  ofertę  Wykonawcy  IS.  W  szczególności,  przedłożona  korespondencja  mailowa 

Odwołującego  oraz  oferta  cenowa  odnowienia  nie  wskazywały  ponad  wszelką  wątpliwość, 

aby  wykonawcy  nie  mogli  zaoferować  różnych  cen,  jak  również  tego,  że  oferty  nie  mogły 

opiewać  na  kwotę  niższą,  niż  wskazana  w  ofercie  odnowienia.  Izba  nie  przyjęła  jako 

udowodnionej  tezy  stawianej  przez  Odwołującego,  iż  wszyscy  wykonawcy  po  tej  samej 

cenie,  jak  prezentowana  we  wstępnym  arkuszu  cenowym,  dokonają  zakupu  produktów 

Microsoft,  jako  partnerzy  LSP.  Odwołujący  próbował  przekonać,  iż  otrzymana  od 

przedstawiciela  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  oferta  cenowa,  prezentuje  warunki  zakupu 

produktu  ustalone  przez  Microsoft,  jako  jednakowe  dla  wszystkich  partnerów  LSP  dla  tego 

zamówienia.  Izba  analizując  korespondencję  mailową  Odwołującego  uznała,  iż  użyte  w 

wiadomości  z  dnia  20.04.2017  r.  sformułowanie  warunki,  na  jakich  dostarczane  jest 

oprogramowanie  Microsoft  ,  nie  jest  tożsame  z  warunkami  zakupu,  gdyż  zakres  pojęciowy 

użytego  zwrotu  jest  szerszy  i  należy  go  odnieść  do  wszystkich  warunków  dostawy,  bez 

ograniczania  do  ceny  zakupu.  Nie  można  na  tej  podstawie  stwierdzić,  aby  producent 

gwarantował taką samą cenę dla wszystkich partnerów, którzy złożyli oferty w postępowaniu. 

Nie  można  bowiem  pominąć  podnoszonej  na  rozprawie  kwestii  możliwych  do  uzyskania 

rabatów  w  zależności  od  wolumenu  zamawianych  produktów,  nawet  w  odniesieniu  do 

partnerów  LSP.  Odwołujący  nie  przedłożył  jako  dowodu  mogącego  potwierdzać  stawianą 

tezę  warunków  współpracy,  na  jakich  dokonuje  zakupów  produktów  od  producenta  i 

dokonuje  ich  odsprzedaży,  a  jedynie  przedłożył  arkusz  cenowy,  który  również  budzi 

wątpliwości.  Nawet  jeżeli  przyjąć,  iż  stanowił  on  rzeczywiście  załącznik  do  korespondencji 

mailowej  przedłożonej  na  rozprawie,  to  przede  wszystkim,  nie  jest  on  kierowany  do 

wszystkich  partnerów  LSP,  co  wynika  wprost  z  wiadomości  mailowej  z  dnia  27.03.2017  r. 

(niniejszy  dokument  zawiera  informacje  przeznaczone  wyłącznie  dla  strony,  do  której  jest 

adresowany i tylko dla celów jego analizy. W celu uniknięcia wątpliwości, niniejszy dokument 

nie  stanowi  oferty  w  rozumieniu  przepisów  kodeksu  cywilnego).  Ponadto,  wyjaśnienia  jakie 

składał  Odwołujący  dotyczące  wskazanego  w  nim  odsprzedawcy  nie  były  przekonujące, 

gdyż  nie  jest  nim  podmiot  realizujący  umowę  na  rzecz  Zamawiającego  –  wskazany  w 

informacji  z  otwarcia.  Ofertę  złożyć  miała  bowiem  spółka  krajowa  Comparex  Poland  Sp.  z 

o.o., a nie podmiot zagraniczny Comparex AG. Ponadto, przedłożony wydruk oferty cenowej 

zawiera na ostatniej stronie między innymi informację o przyznanym upuście, który nie został 

ujawniony  i  przez  to  wymagane  jest  uzupełnienie  Formularza  Ujawniającego  Wysokość 

Rabatu, umieszczenia go na Formularzu Podpisów. Odwołujący nie przedstawił informacji o 

tym jaki upust został przyznany dla tego wolumenu zamówienia, co podważa wiarygodność 

oświadczenia o 1% upuście, jaki mieliby otrzymać wszyscy partnerzy LSP. Gdyby tak było, 

to  nie  miałoby  znaczenia  utrzymywanie  w  poufności  informacji  o  wysokości  rabatu,  który 

zgodnie z warunkami stanowi jednak informację poufną.  

W  oparciu  o  powyższe,  założenie  na  jakim  Odwołujący  budował  argumentację  o 

jednakowym  upuście,  jaki  mogli  uzyskać  wykonawcy  składający  oferty,  nie  zostało 

wykazane.  Również  Zamawiający  w  oparciu  o  informacje  przekazane  przez  Odwołującego 

przed  zakończeniem  czynności  badania  i  oceny  ofert  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  iż 

różnica  ceny  oferty  najtańszej  w  stosunku  do  pozostałych  ofert,  wskazywać  miałaby  na 

podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  może  mieć  wiedzy  o  polityce  cenowej, 

którą swobodnie kształtują wykonawcy, również partnerzy LSP, a różnica ceny na poziomie 

dalece odbiegającym od poziomi 30 %, z jakim ustawodawca wiąże podstawę do wszczęcia 

postępowania  wyjaśniającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Ustawy,  również  nie  musiała 

wywoływać  wątpliwości  co  do  sposobu  jej  kalkulacji.  Przedstawiony  materiał  poglądowy 

(zestawienia  cen  z  różnych  postępowań),  ale  również  wysokość  cen  zaoferowanych  w  tym 

postępowaniu pozwala przyjąć, iż nawet wśród partnerów LSP występują różnice w cenie po 

jakiej  decydują  odsprzedać  produkt,  co  stanowi  element  własnej  polityki  cenowej  i  efekt 

rzeczywistej  konkurencji  na  rynku,  na  którym  pojawiły  się  nowe  podmioty  budujące  swoją 

pozycję  na  rynku,  co  wymaga  np.  oferowania  cen  z  niższymi  marżami,  niż  mogło  mieć  to 

miejsce  dotychczas.  Pomijając  złożone  dowody,  które  Izba  oceniła  jako  nieprzekonujące, 

podstawą  do  stwierdzenia,  iż  Zamawiający  powinien  powziąć  wątpliwości,  miał  być  poziom 

różnicy  w  cenach  zaoferowanych  w  postępowaniu.  Należy  w  tym  miejscu  zauważyć,  iż 

pomiędzy ceną najniższą, a drugą w kolejności ceną oferty Odwołującego wystąpiła różnica 

na  poziomie  ok.  1,7  mln.  zł  (przy  całkowitej  kwocie  zamówienia  prawie  15  mln.  zł.),  tj.  na 

poziomie  11%.  Pomiędzy  dwoma  kolejnymi  ofertami  (Odwołującego  i  Comparex),  a 

najdroższą różnica w cenie wyniosła ok. 800 tyś zł (przy wartości ok 16,5 ml. zł), tj. ok 5%. W 

ocenie  Izby,  występujące  różnice  w  cenach  nie  musiały  wzbudzać  podejrzeń 

Zamawiającego, który mając przegląd wyników prowadzonych wcześniej postępowań, mógł 

stwierdzić, iż nie odbiegały one szczególnie od różnic, z jakimi się spotykał. Wskazywał na to 

materiał  poglądowy  przygotowany  przez  Przystępującego  prezentujący  różnice  w  cenach 

oferowanych  przez  partnerów  LSP  na  tle  kilku  postępowań.  Faktycznie  zatem  stwierdzenie 

złożenia oferty z najniższą cenę nie było jeszcze okolicznością, która powinna prowadzić do 

wezwania  Wykonawcy  IS  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny.      

Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów 

Ustawy  stanowiące  jego  podstawę  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ nie  zachodziła podstawa do 

uznania,  iż  Zamawiający  naruszył  art.  90  ust.  1  Ustawy  odwołanie  w  całości  podlegało 

oddaleniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….