KIO 843/17 WYROK dnia 12 maja 2017 r.

WYROK 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Sylwia Muniak   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

9  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

25 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

  B. S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rozbudowa  i  przebudowa 

Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w Porcie G. (nr postępowania ….)  

prowadzonym przez zamawiającego: 

Zarząd Morskiego Portu G. S.A. z siedzibą w G. 

przy  udziale  wykonawcy:

  M.  W.  S.A.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  B.  S.A.  z  siedzibą  w W.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę 

20000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Zarząd  Morskiego  Portu  G.  S.A.  z  siedzibą  w  .G,  prowadzi  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej  również  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego 

na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa Nabrzeża O. P. P. oraz Nabrzeża M. w 

Porcie G.(nr postępowania …). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej … z 15 kwietnia 2017 r. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

25 kwietnia 2017 r. Odwołujący –

 B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł w formie pisemnej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  treści  ogłoszenia  i  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub „s.i.w.z.”}  odnośnie  określenia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określających 

wymagania dla kierownika budowy i kierownika robót.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  22  ust.  1a  –  przez  wprowadzenie  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ 

nieproporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiających  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  warunków,  które  nie 

odnoszą  się  do  przedmiotu  zamówienia  i  obejmują  okoliczności  nieistotne  z  punktu 

widzenia  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  co  w  konsekwencji  nie  pozwala  na  wybór 

oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. 

2.  Art. 7 ust. 1 – przez sformułowanie warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się 

o zamówienie w sposób preferujący określonych wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  nadania 

dokonania alternatywnie następujących zmian SIWZ: 

1.  Nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia: 

1.2.4.1.  osobą  (Kierownikiem  budowy),  posiadającą  uprawnienia  budowlane 

uprawniające  do  kierowania  robotami  w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia 

w specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie 

obiekty  hydrotechniczne,  bądź  w  zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016r.,  poz. 

290),  posiadającą doświadczenie  w  kierowaniu w  ostatnich  10  [zamiast 5]  latach  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jedną  robotą  budowlaną  polegającą  na 

budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli  hydrotechnicznej  (w  rozumieniu  podanym 

powyżej),  o  wartości  nie  mniejszej  od  20  000  000  PLN  (brutto  -  z  FAT)  każda.1.2.4.2 

osobą  (Kierownikiem  robót),  posiadającą  uprawnienia  budowlane  uprawniające  do 

kierowania  robotami  w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty 

hydrotechniczne,  bądź  w  zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016r.,  poz.  290), 

posiadającą  doświadczenie  w  kierowaniu  w  ostatnich  10  [zamiast  5]  latach  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jedną  robotą  budowlaną  polegającą  na 

budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli  hydrotechnicznej  (w  rozumieniu  podanym 

powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z FAT) każda. 

2.  Alternatywnie nadania pkt 1.2.4.1. i 1.2.4.2. następującego brzmienia:  

1.2.4.1.  osobą 

(Kierownikiem 

budowy), 

posiadającą 

uprawnienia 

budowlane 

uprawniające  do  kierowania  robotami  w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia  w 

specjalności  konstrukcyjno  -  budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie 

obiekty  hydrotechniczne,  bądź  w  zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016r.,  poz. 

290),  posiadającą  doświadczenie  w  kierowaniu  lub  pełnieniu  nadzoru  inwestorskiego 

[dodano] w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 

000 PLN (brutto - z FAT) każda.  

1.2.4.2.  osobą  (Kierownikiem robót),  posiadającą  uprawnienia  budowlane  uprawniające 

do  kierowania  robotami  w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty 

hydrotechniczne,  bądź  w  zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016r.,  poz.  290), 

posiadającą doświadczenie w kierowaniu lub pełnieniu nadzoru inwestorskiego [dodano] 

w  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jedną  robotą 

budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli  hydrotechnicznej 

(w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 5 000 000 PLN (brutto - z 

VAT) każda. 

3.  Ewentualnie,  w  razie  nieuwzględnienia  żadnego  z  powyższych  żądań,  usunięcie 

dotychczasowej treści pkt 1.2.4.3.  i nadanie mu następującego brzmienia: 

osobą  (Kierownikiem  robót),  posiadającą  uprawnienia  budowlane  uprawniające  do 

kierowania  robotami  w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia  w  specjalności 

konstrukcyjno  -  budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty 

hydrotechniczne,  bądź  w  zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016r„  poz.  290)  oraz 

posiadającą  kwalifikacje  dla  funkcji  Kierownika  budowy,  określone  w  §  24 

Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 roku w 

sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, 

badań  konserwatorskich,  badań  architektonicznych  i  innych  działań  przy  zabytku 

wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze 

zm.),  w  zw.  z  §24  rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z  dnia 

14października 2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789). 

Odwołujący  ponadto  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  wskazanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania  

 Odwołujący w pierwszej kolejności podał, że w pkt 1.2.4 rozdziału V SIWZ określono 

w szczególności następujące warunki dotyczące zdolności zawodowej – Zamawiający uzna 

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować: 

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do 

kierowania robotami w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia w  specjalności  konstrukcyjno- 

budowlanej  bez  ograniczeń  łub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty  hydrotechniczne,  bądź  w 

zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U  z  2016  r.,  poz.  290),  posiadającą  doświadczenie  w 

kierowaniu  w  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000 

PLN (brutto - z VAT) każda. 

1.2.4.2.  osobą  (Kierownikiem  robót),  posiadającą  uprawnienia  budowlane  uprawniające  do 

kierowania robotami w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia w  specjalności  konstrukcyjno- 

budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty  hydrotechniczne,  bądź  w 

zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  290),  posiadającą  doświadczenie  w 

kierowaniu  w  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej  (w  rozumieniu  podanym  powyżej),  o  wartości  nie  mniejszej  od  5  000  000 

PLN (brutto - z VAT) każda. 

1.2.4.3.  Przynajmniej  jedna  z  osób  wymaganych  na  podstawie  punktów  1.2.4.1.  i  1.2.4.2. 

SIWZ  musi  posiadać  kwalifikacje  dla  funkcji  Kierownika  budowy,  określone  w  §  24 

Rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego  z  dnia  27  lipca  2011  roku  w 

sprawie  prowadzenia  prac  konserwatorskich,  prac  restauratorskich,  robót  budowlanych, 

badań  konserwatorskich,  badań  architektonicznych  i  innych  działań  przy  zabytku  wpisanym 

do rejestru zabytków oraz badań A archeologicznych (Dz. U. nr 165 poz. 987 ze zm.), w zw. 

z  §24  rozporządzenia  Ministra  Kultury  i  /  Dziedzictwa  Narodowego  z  dnia  14  października 

2015r. (Dz. U. z 2015r. poz. 1789).  

1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez 

jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań. 

Następnie Odwołujący podał, że  nieobowiązujące rozporządzenie konserwatorskie z 

2011 r., do którego odwołuje się Zamawiający, w  § 24 wskazuje, że: 

1. Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie przy zabytkach nieruchomych wpisanych 

do  rejestru  zabytków  mogą  wykonywać  osoby  posiadające  odpowiednie  uprawnienia 

budowlane określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 

2010 r. Nr 243, poz. 1623, zpóźn. zm.). 

2.  Kierować  robotami  budowlanymi  oraz  wykonywać  nadzór  inwestorski  przy  zabytkach 

nieruchomych  wpisanych  do  rejestru  zabytków  mogą  osoby,  które  spełniają  wymagania 

określone  w  ust.  1  oraz  odbyły  co  najmniej  2-letnią  praktykę  zawodową  na  budowie  przy 

zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków. 

Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że Pomorski Wojewódzki Konserwator Zabytków 

w  decyzji  z  5  czerwca  2015  r.  (ZN.5142.511.2015.AK)  pozwolił  Zamawiającemu  na 

prowadzenie  prac  na  ternie  działek  nr  5  i  12  KM1  w  obrębie  ewidencyjnym  73  na  terenie 

Twierdzy  W.  w  G.,  wpisanej  do  rejestru  zabytków  nieruchomych  woj.  pomorskiego  pod 

numerem  1707,  w  zakresie  prac  związanych  z  rozbudową  Nabrzeża  O.  P.  P.  i  Nabrzeża 

Mew,  m.in.  pod  warunkiem  że  obowiązki  kierowania  robotami  budowlanymi  i  wykonywania 

nadzoru  inwestorskiego  wykonywać  będą  osoby  posiadające  kwalifikacje  określone  w  §  24 

uchylonego rozporządzenia konserwatorskiego. 

Odwołujący  zarzucił,  że  aktualne  brzmienie  przytoczonych  postanowień  specyfikacji 

powoduje  nieadekwatne  do  potrzeb  Zamawiającego,  nieproporcjonalne  i  niecelowe 

spiętrzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  przez  żądanie,  aby  kierownik  budowy  lub 

kierownik  robót  posiadał  uprawnienia  do  pracy  przy  zabytkach,  spełniał  warunek  z  pkt 

1.2.4.3.  SIWZ,  a  ponadto  zdobył  wymagane  doświadczenie  dot.  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej  jedynie  w  ciągu  5  lat  przed  terminem  składnia  ofert,  ograniczone 

do kierowania robotami. 

Odwołujący 

podał 

również, 

ż

e 

przedmiot 

zamówienia 

obejmuje 

prace 

hydrotechniczne polegające na wbiciu nowej ścianki szczelnej, w tym przedłużeniu Nabrzeża 

OPP  i  zmiany  linii  zabudowy  Nabrzeża  M.,  objęciu  ścianki  nowym  oczepem,  wykonaniu 

nowych  płyt  Nabrzeży,  wykonaniu  prac  czerpalnych  w  celu  pogłębienia  nabrzeży  oraz 

wyposażenie nabrzeża w urządzenia cumownicze i odbojowe (pkt 3 OPZ).  

Odwołujący  dodał,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  bardzo  ograniczonym 

zakresie  może  dotyczyć  pracy  przy  zabytkach.  Zgodnie  z  SIWZ  do  rejestru  zabytków 

wpisana  jest  Twierdza  W.  w  G.,  przy  czym,  jak  wynika  z  projektu  budowlanego,  obiekt  ten 

stanowi  jedynie  granicę nabrzeży,  które  mają  być  rozbudowane  lub  przebudowywane.  Sam 

zabytek nie jest przedmiotem robót budowlanych. 

Odwołujący  zarzucił,  że  zaskarżony  warunek  nie  jest  obiektywny,  gdyż  nie  jest 

uzasadniony  zawartym  w  SIWZ  opisem  przedmiotu  zamówienia  ani  potrzebami 

Zamawiającego. 

Zdaniem 

Odwołującego 

w 

aktualnym 

brzmieniu 

warunek 

nie 

pozwala 

Zamawiającemu  na  weryfikację  doświadczenia  kierownika  budowy  i  kierownika  robót,  które 

ma kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania, gdyż głównym, najistotniejszym 

elementem  przedmiotu  zamówienia  są  prace  hydrotechniczne,  a  więc  wykonanie  robót 

czerpalnych oraz robót katarowych odnoszących się do kombinowanych ścianek szczelnych. 

Tymczasem  Zamawiający  równorzędny  nacisk  postawił  na  prace  przy  zabytkach,  które 

w rzeczywistości  mają  charakter  uzupełniający,  marginalny.  Odwołujący  wywiódł,  że  tak 

postawione  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  są  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  odnoszą  się  przede  wszystkim  do  prac  przy  zbytkach,  które  nie  są 

kluczowym czy nawet istotnym elementem tego zamówienia. W konsekwencji warunki te nie 

mają żadnego znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania tego zamówienia. A 

wymagania  konserwatora  zabytków,  aby  obowiązki  kierowania  robotami  wykonywały  osoby 

posiadające  kwalifikacji  do  pracy  przy  zabytkach,  można  spełnić  w  inny  sposób  (wskazany 

w żądaniach odwołania).  

Odwołujący 

podniósł 

również, 

ż

e 

wykaz 

zabytków 

hydrotechnicznych, 

w szczególności  w  województwach  pomorskim  i  zachodniopomorskim,  pokazuje  niewielką 

skalę  możliwości  zdobycia  doświadczenia  w  branży  hydrotechnicznej.  Stąd  według 

Odwołującego  wymagania  posiadania  doświadczenia  przez  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  tylko  w  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli  hydrotechnicznej  w 

krótkim okresie poprzedzającym składanie ofert i jednocześnie posiadanie kwalifikacji przez 

te  osoby  do  pracy  przy  zabytkach  ogranicza krąg  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o  to 

zamówienie w sposób naruszający przepisy pzp. 

Odwołujący przywołał art. 22 Prawa budowlanego, który określa obowiązki kierownika 

budowy  jako  m.in.:  po  pierwsze  –  prowadzenie  dokumentacji  budowy,  po  drugie  –

zorganizowanie  budowy  i  kierowanie  budową  obiektu  budowlanego  w  sposób  zgodny  z 

projektem  lub  pozwoleniem  na  budowę,  przepisami,  w  tym  techniczno-budowlanymi,  oraz 

przepisami  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  po  trzecie  –  koordynowanie  działań 

zapewniających  przestrzeganie  podczas  wykonywania  robót  budowlanych  zasad 

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, po czwarte – realizację zaleceń wpisanych do dziennika 

budowy.  Odwołujący  stwierdził,  że  ten  szeroki  zakres  obowiązków  odnosi  się  do  kwestii 

organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania całości tych prac 

zgodnie z wymogami Zamawiającego. A rola organizatorska kierownika budowy ma związek 

z  podejmowaniem  działań  o  charakterze  koordynacyjnym  {w  odwołaniu  wskazano  w  tym 

miejscu:  PIucińska-Filipowicz  Alicja  (red.),  Wierzbowski  Marek  (red.),  Prawo  budowlane. 

Komentarz aktualizowany, LEX 2016}. 

Przede  wszystkim  zdaniem  Odwołującego  kierownik  budowy  czy  robót,  choć 

stanowią  istotne  funkcje  dla  realizacji  zamówienia,  nie  przesądzają  o  jakości  wykonania 

zadania  przez  wykonawcę.  Gwarancją  są  doświadczenie  zawodowe  samego  wykonawcy  i 

poszczególnych  firm  realizujących  zamówienie  na  zasadzie  podwykonawstwa  oraz 

personelu  biorącego  udział  przy  wykonywaniu  zamówienia,  przy  czym  personel  ten  nie 

sprowadza  się  wyłącznie  do  kierownika  budowy  czy  robót.  Tymczasem  Zamawiający 

uzależnił  możliwość  uczestniczenia  w  postępowaniu  właśnie  od  szczegółowego,  wąskiego 

warunku  dotyczącego  kierownika  budowy  bądź  robót,  który  wcale  nie  ma  kluczowego 

znaczenia dla realizacji zamówienia. Nie ma potrzeby, aby od kierownika budowy czy robót 

wymagać  tak  szczegółowych  uprawnień,  skoro  w  ramach  zamówienia  są  powoływani 

specjaliści. Według Odwołującego wymaganie kwalifikacji w tym zakresie tylko od kierownika 

jest nieuzasadnione i  nieadekwatne, w sytuacji gdy będzie on pełnił funkcje organizacyjne, 

a inne osoby będą odpowiadały za merytoryczny nadzór i kierownictwo nad danymi robotami 

wyspecjalizowanymi.  Według  Odwołującego  Zamawiający  powinien  był  uwzględnić,  że 

rzeczywista  odpowiedzialność  za  realizację  kluczowych  części  przedmiotu  zamówienia 

będzie  spoczywać  na  samym  wykonawcy  i  to  od  jego  organizacji  pracy  i  doświadczenia 

będzie zależała prawidłowa realizacja zamówienia. 

Ponadto według Odwołującego Zamawiający powinien był uwzględnić, że rzeczywista 

odpowiedzialność  za  realizację  kluczowych  części  przedmiotu  zamówienia  będzie 

spoczywać  na  samym  wykonawcy  i  to  od  jego  organizacji  pracy  i  doświadczenia  będzie 

zależała  prawidłowa  realizacja  zamówienia.  Postawiony  przez  Zamawiającego  warunek 

należy  ocenić  jako  nieproporcjonalny  i  nieadekwatny  do  jego  potrzeb,  wyrażonych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zacytował:  Zgodnie  z  wyrokiem  z  dnia  21  kwietnia  2009  r.,  KIO/UZP 

434/09, www.uzp.gov.pl, „warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób 

odpowiadający  wielkości,  charakterowi,  złożoności  oraz  rodzajowi  przedmiotu  zamówienia 

objętego postępowaniem”. Prawo zamawiającego w tym zakresie powinno ograniczać się do 

ustalenia  poziomu  niezbędnego,  zapewniającego  zamawiającego,  ze  wykonawca,  który 

spełni opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w sposób 

określony,  w  warunkach  zamówienia.  Opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do celu, jaki zamierza osiągnąć 

zamawiający.  Tym  celem  jest  wybór  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia  publicznego.  Opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu  powinien  wykazać,  że  wykonawcy  niespełniający  tych  warunków  nie  dają 

rękojmi należytego wykonania  zamówienia publicznego {w odwołaniu  wskazano jako źródło 

cytatu: Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 

II, LEX 2015}. 

Odwołujący  ponownie  podniósł,  że  roboty kafarowe  oraz  czerpalne  mają  największe 

znaczenie w zakresie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający zmarginalizował ich znaczenie 

i wprowadził wymóg, który w efekcie nie weryfikuje najważniejszych cech wykonawcy i osób 

przeznaczonych do realizacji zamówienia. 

W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy 

którym  zamawiający  w  postępowaniu  powinien  podejmować  tylko  takie  działania,  które  są 

konieczne  i  niezbędne  do  osiągnięcia  założonych  celów  (tu:  sprawdzenia  zdolności 

wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  poprzez  sprawdzenie  jego  dotychczasowego 

doświadczenia),  środki  zastosowane  do  realizacji  tego  celu  muszą  być  proporcjonalne  do 

jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe 

dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego 

ś

rodka,  najwłaściwsze  do  osiągnięcia  zamierzonego  celu  oraz  takie,  które  w  najmniejszym 

stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców publicznego {w odwołaniu wskazano jako 

ź

ródło cytatu wyrok Izby z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16). 

Odwołujący ponownie stwierdził, że  kwestionowane warunki są nieproporcjonalne do 

przedmiotu  zamówienia, gdyż  Zamawiający  stosując  inne, mniej  ograniczające konkurencję 

ś

rodki,  lepiej  zrealizowałby  swój  cel,  jakim  jest  zagwarantowanie  prawidłowej  realizacji 

przedmiotu zamówienia, na przykład w sposób określony we wstępnej części odwołania. 

Odnośnie  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej  konkurencji  Odwołujący 

wskazał,  że  w  celu  realizacji  przesłanek  określonych  w  art.  7  pzp  ustalenie  przez 

zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinno  wynikać  bezpośrednio 

z przewidzianego  do  wykonania  konkretnego  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie 

może  żądać  od  potencjalnych  wykonawców  większej  wiedzy  i  doświadczenia  niż  jest  to 

niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zatem  każdy  warunek 

udziału  w  postępowaniu  musi  być  związany  z  charakterystyką  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający  nie  może  naruszać  konkurencji  i  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  ponad 

obiektywną  potrzebę,  czyli  wyjść  poza  niezbędne  minimum,  uzasadnione  rodzajem 

i zakresem przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  powinien  mieć  na  celu  jedynie  ustalenie  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  nie  prowadzić  do  nieuzasadnionej  dyskryminacji 

wykonawców,  mianowicie  nie  może  dążyć  do  wykluczenia  z  uczestnictwa  w  postępowaniu 

wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający jako profesjonalny podmiot – wiedząc, którzy 

wykonawcy są potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia oraz w jak wygląda grono 

osób spełniających warunki dotyczące kierownika budowy lub robót – mógłby ustalić warunki 

postępowania  w  sposób  korzystniejszy  dla  wybranych  wykonawców.  Tymczasem 

Zamawiający  postawił  rygorystyczne,  nieuzasadnione  i  bezcelowe  przesłanki,  których 

spełnianie nie gwarantuje Zamawiającemu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  zarzucił,  że  ustalenie  rygorystycznych  wymagań,  nieuzasadnionych 

potrzebami  Zamawiającego,  stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  wynikającej  z 

art. 7 ust. 1 pzp.  

Uzasadniając  zgłoszone  alternatywnie  żądania,  Odwołujący  na  wstępie  zaznaczył, 

ż

e  nie domaga się całkowitej eliminacji warunków odnośnie kierownika budowy lub robót, a 

tylko modyfikacji jednego ze spiętrzonych wymogów jako ograniczającego w nieuzasadniony 

sposób konkurencję. 

Odnośnie wydłużenia okresu zdobywania doświadczenia do 10 lat Odwołujący zadał 

retoryczne  pytanie,  czym  różni  się  doświadczenie  zdobyte  w  ostatnich  5  latach  od 

doświadczenia  zdobytego  w  okresie  10  lat.  Odwołujący  stwierdził,  że  na  krajowym  rynku 

niewiele  osób  spełnia  kumulatywnie  te  warunki  w  ogóle,  a  tak  daleko  idące  ograniczenie 

czasowe  w  nieuzasadniony  sposób  ogranicza  grono  potencjalnych  wykonawców.  Według 

Odwołującego  dla  Zamawiającego  nie  wynika  ze  skrócenia  tego  okresu  żadna  korzyść,  co 

prowadzi  do  wniosku,  że  wymóg  taki  jest  niepotrzebny  i  nie  ma  związku  z  prawidłowością 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

Z  kolei  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  nad  przynajmniej  jedną  robotą  budowlaną 

polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli  hydrotechnicznej  w  ocenie 

Odwołującego  zapewnia  równoważne  gwarancje  prawidłowości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  co  doświadczenie  zdobywane  przy  kierowaniu  taką  robotą.  A  Wręcz  osoba 

sprawująca nadzór musi wykazać się dalej idącymi zdolnościami i spoczywa na niej większa 

odpowiedzialność  niż  na  osobie kierującej robotami. Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art. 

17  Prawa  budowlanego  inspektor  nadzoru  inwestorskiego  jest  uczestnikiem  procesu 

budowlanego, tak  jak kierownik  budowy  czy  robót. A  zgodnie  z  art.  25  Prawa  budowlanego 

do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy m.in. sprawowanie 

kontroli zgodności realizacji budowy z jej projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami 

oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych, 

przygotowanie  i  udział  w  czynnościach  odbioru  gotowych  obiektów  budowlanych 

i przekazywanie  ich  do  użytkowania.  Odwołujący  stwierdził,  że  zdobycie  doświadczenia  w 

tym zakresie nie może być ocenione jako gorsze niż zdobywanie go jako kierownik budowy 

czy robót. 

Zdaniem Odwołującego ewentualność dodania jednej osoby posiadającej kwalifikacje 

do  pracy  przy  zabytkach  jest  uzasadniona  z  uwagi  na  to,  że  kierownik  budowy  i  kierownik 

robót  hydrotechnicznych,  którzy  będą  zajmowali  się  kluczowym  zakresem  przedmiotu 

zamówienia,  czyli  robotami  hydrotechnicznymi,  w  zasadzie  nie  potrzebują  uprawnień  do 

pracy  przy  zabytkach  do  prawidłowego  wykonywania  swoich  zadań.  Stąd  możliwość 

wprowadzenia trzeciej osoby, która miałaby odpowiednie uprawnienia hydrotechniczne oraz 

konserwatorskie,  ale  nie  musiałaby  spełniać  wyśrubowanego  wymogu  dotyczącego 

doświadczenia,  dałaby  wykonawcy  szansę  na  spełnienie  wymogów,  w  szczególności 

wymogu będącego następstwem decyzji konserwatora zabytków, oraz na zagwarantowanie 

przy  tym  standardu  gwarancji  prawidłowej  realizacji  przedmiotu.  W  ocenie  Odwołującego 

możliwość spełniania warunków de facto przez trzy osoby, które współpracowałyby ze sobą,  

nie pogarszałaby sytuacji Zamawiającego. 

8 maja 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  jego  oddalenie,  w  szczególności  w  następujący  sposób  uzasadniając  swoje 

stanowisko. 

Zamawiający  wskazał,  że  zakres  rzeczowy  robót  obejmuje  m.in.  rozbudowę  i 

przebudowę  nabrzeży  w  zakresie  prac  hydrotechnicznych.  Stosowanie  do  pkt  3.2.2.1.  OPZ 

zakres prac hydrotechnicznych obejmuje wbicie nowej ścianki szczelnej wyznaczającej nową 

linię zabudowy nabrzeży, w tym przedłużenie Nabrzeża OPP o ok 30 m; objęcie całej ścianki 

nowym obniżonym żelbetowym oczepem zabezpieczającym ściankę przed korozją w strefie 

zmiennych stanów wody; wykonanie nowej płyty Nabrzeża OPP oraz Nabrzeża M. 

Zdaniem  Zamawiającego  uzasadniane  jest  zatem  wymaganie  od  wykonawcy  robót 

dysponowania  osobami  posiadającymi  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w 

branży hydrotechnicznej, co nie budzi zastrzeżeń Odwołującego. 

Według  Zamawiającego  wymaganie,  aby  osoby  te  posiadały  doświadczenie  w 

kierowaniu  w  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert  przynajmniej  jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej również nie jest nadmierne, ale adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu 

zamówienia  –  jego  zakresu,  charakteru,  poziomu  skomplikowania  i  szacowanej  wartości). 

Zamawiający dodał, że oczekuje, aby osoby, które będą pełnić funkcje kierownika budowy i 

kierownika  robót  miały  aktualne  doświadczenie  w  pełnieniu  tych  ról  przy  realizacji  robót  o 

podobnym  charakterze.  Zdaniem  Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  postęp  techniczny, 

technologiczny  oraz  zmianę  przepisów  prawa,  warunek  posiadania  doświadczenia 

ograniczonego  do  ostatnich  5  lat  jest  uzasadniony  i  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę,  że  ocenę  kwestionowanych  warunków  należy 

także  z  uwzględnieniem  warunków  określonych  w  pkt  1.2.3.  SIWZ,  gdzie  Zamawiający  

wymaga,  aby  wykonawca  wykazał,  że  zrealizował  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane 

obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę morskich budowli hydrotechnicznych,  

wykonanych  w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający 

podkreślił,  że  żaden  z  potencjalnych  wykonawców  nie  kwestionował  tego  warunku,  a  tym 

samym  uznał  go  za  odpowiedni,  proporcjonalny  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i 

pozwalający  na  prawidłową,  obiektywną  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  porównaniu  z  powyższym  warunkiem  warunki 

stawiane  kierownikowi  budowy  i  kierownikowi  robót  zostały  znacząco  ograniczone,  gdyż 

wystarczy doświadczenie przy jednych robotach. 

Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra 

Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  2016,  poz.  1126)  w  celu 

potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę  warunków udziału w postępowaniu dotyczących 

zdolności technicznej, zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie 

wcześniej  niż  w  okresie  5  lat  przed  upływem  składania  ofert.  Zdaniem  Zamawiającego 

ustawodawca  uznał,  że  okres  5  lat  dla  robót  budowalnych  jest  odpowiednim  okresem  dla 

wykazania  przez  wykonawcę,  że  posiada  zdolności  techniczne  potrzebne  do  należytego 

wykonania  zamówienia.  Gdyby  obojętne  było,  czy  wykonawca  może  się  wykazać 

doświadczeniem i zdolnościami technicznymi do wykonania zamówienia w okresie ostatnich 

5 czy 10 lat, racjonalny ustawodawca, kierujący się zasadą uczciwej konkurencji, nie ustaliłby 

okresu  5-letniego.  Zamawiający  dodał,  że  przez  analogię  przyjął  taki  okres  również 

w odniesieniu  do  osób,  którymi  wykonawca  będzie  się  posługiwał  przy  wykonywaniu 

zamówienia. 

Powyższe  przywiodło  Zamawiającego  do  stwierdzenia,  że  nie  ma  możliwości 

uwzględnienia pierwszego z żądań odwołania. 

Odnosząc  się  do  drugiego  żądania  Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  może  go 

uwzględnić,  gdyż  oczekuje  spełnienia  warunku  kierowania  budową  i  kierowania  robotami 

przez  osoby  posiadające  doświadczenie  w  kierowaniu  robotami,  a  nie  tylko  w  pełnieniu 

nadzoru inwestorskiego. Zamawiający podkreślił, że obowiązki kierownika budowy lub robót 

budowlanych  (art.  22  i  23  Prawa  budowlanego)  są  znacząco  inne  niż  obowiązki  inspektora 

nadzoru budowlanego (art. 25 i 26 Prawa budowlanego).  

Odnośnie  trzeciego  żądania  Zamawiający  wskazał,  że  nie  może  go  również 

uwzględnić,  gdyż  zamówienie  musi  być  realizowane  w  zgodności  z  przepisami  prawa  oraz 

wydanymi prawomocnymi decyzjami administracyjnymi. 

Pismem  z  25  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  s.i.w.z.  oraz 

ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 18 kwietnia 2017 r. 

28  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie  M.  W.  S.A.  z  siedzibą  w  W.  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie 

z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.  

Przystępujący wniósł o uwzględnienie oddalenie odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali  swoje  dotychczasowe  stanowiska  (Przystępujący  nie  stawił  się  na  posiedzenie 

pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

skoro  wyraża  zainteresowanie  udziałem  w  nim,  a  jednocześnie  podnosi,  że  aktualne 

brzmienie warunków, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  pzp  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  jej  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Przy  czym 

z art.  22  ust.  1b  pzp  wynika,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć:  1) 

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika 

to  z  odrębnych  przepisów;  2)  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej;  3)  zdolności  technicznej  i 

zawodowej. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zaznaczyć,  że  na  skutek  uwzględnienia  odwołania 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  842/17  postanowienie  pkt  1.2.4.3.  SIWZ  otrzymało  nowe 

brzmienie,  które  złagodziło  i  dostosowało  warunek  do  aktualnie  obowiązujących  w  tym 

zakresie  przepisów,  gdyż  z  art  37c  przywołanej  ustawy  wynika,  że  przy  zabytkach 

nieruchomych  wpisanych  do  rejestru  robotami  budowlanymi  kieruje  osoba,  która  posiada 

uprawnienia  budowlane  określone  przepisami  Prawa  budowlanego  oraz  która  przez  co 

najmniej  18  miesięcy  brała  udział  w  robotach  budowlanych  prowadzonych  przy  zabytkach 

nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. 

Ostatecznie  zatem  w  pkt  1.2.4  rozdziału  V  SIWZ  Zamawiający  określił 

w szczególności  następujące  warunki  dotyczące  zdolności  zawodowej  – Zamawiający  uzna 

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że będzie dysponować: 

1.2.4.1. osobą (Kierownikiem budowy), posiadającą uprawnienia budowlane uprawniające do 

kierowania robotami w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia w  specjalności  konstrukcyjno- 

budowlanej  bez  ograniczeń  łub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty  hydrotechniczne,  bądź 

w zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U  z  2016  r.,  poz.  290),  posiadającą  doświadczenie 

w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej (w rozumieniu podanym powyżej), o wartości nie mniejszej od 20 000 000 

PLN (brutto – z VAT) każda. 

1.2.4.2.  osobą  (Kierownikiem  robót),  posiadającą  uprawnienia  budowlane  uprawniające  do 

kierowania robotami w  branży  hydrotechnicznej  (uprawnienia w  specjalności  konstrukcyjno- 

budowlanej  bez  ograniczeń  lub  ze  specjalizacją  morskie  obiekty  hydrotechniczne,  bądź 

w zakresie  budowli  hydrotechnicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  290),  posiadającą  doświadczenie 

w kierowaniu w ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jedną 

robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej  budowli 

hydrotechnicznej  (w  rozumieniu  podanym  powyżej),  o  wartości  nie  mniejszej  od  5  000  000 

PLN (brutto – z VAT) każda. 

1.2.4.3.  Przynajmniej  jedna  z  osób  wymaganych  na  podstawie  punktów  1.2.4.1.  i  1.2.4.2. 

SIWZ musi posiadać kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi opisanymi w art. 37c 

ustawy z dniu 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad  zabytkami (tekst jednolity: 

Dz. U. z 2014 r., poz. 1446 z późn. zm.). 

1.2.4.4. Zamawiający dopuszcza sprawowanie obydwu funkcji wymienionych powyżej przez 

jedną osobę pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań. 

Zawarty w odwołaniu zarzut określenia nieproporcjonalnego i wykraczającego ponad 

konieczność  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia  ma  polegać  na  wymaganiu,  aby  kierownik  budowy  i  kierownik  robót  posiadali 

doświadczenie  w kierowaniu  w  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

przynajmniej  jedną  robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub  przebudowie  morskiej 

budowli hydrotechnicznej oraz jedna z tych osób przez co najmniej 18 miesięcy brała udział 

w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru 

lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. 

Pomimo  zmiany  przepisów  w  ocenie  Izby  przy  interpretacji  i  ocenie  prawidłowości 

stosowania  aktualnie  obowiązującego  art.  22  ust.  1a  pzp  aktualny  pozostaje  dorobek 

doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów, z których 

wynikało,  że  warunki  udziału  powinny  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne  do  niego  art.  (uchylony  22  ust.  4  pzp),  a  warunki  te  mają  na  celu 

zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  (uchylony  art. 

22 ust. 5 zd 1 pzp) 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  już  dawno  dostrzeżono,  że  poprzestanie  na  definicji 

językowej  przymiotnika  „proporcjonalny”,  nie  jest  wystarczające,  gdyż  warunek  związany  z 

przedmiotem  zamówienia  zawsze  pozostaje  w  jakiejś  proporcji  do  niego.  Za  utrwalone 

należy  uznać  stanowisko,  uwzględniające  dorobek  prawa  wspólnotowego  i  orzeczeń 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  {dalej  również:  „TSUE”},  że  przez 

proporcjonalność  warunku  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  należy  rozumieć 

zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa 

TSUE można powiedzieć, że ocena, czy ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest 

nadmierny  wymaga  tzw.  testu  proporcjonalności,  czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są 

adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu {por. np. wyrok z 16 września 1999 r. 

w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270}.  

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  według  doktryny  i  orzecznictwa  ustalenie  warunków 

w sposób  powiązany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  do  niego  proporcjonalny, 

z uwzględnieniem  zachowania  konkurencji  wśród  wykonawców  ubiegających  się 

o zamówienie,  nie  jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich 

podmiotów,  które  są  zainteresowane  danym  zamówieniem.  Regulacje  ustawy  wskazują 

wręcz  na  przyjęcie  diametralnie  odmiennego  założenia,  czyli  realizacji  zamówienia 

publicznego  jedynie  przez  podmioty  należycie  zweryfikowane  pod  kątem  możliwości 

należytego  wykonania  przez  nie  umowy.  Jak  trafnie  zauważył  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku 

w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy 

Pzp  nie  nakładają  na  zamawiającego  obowiązku  nabycia  dostaw  czy  usług  spośród 

oferowanych  przez  wszystkie  podmioty  na  rynku,  nawet  te,  które  nie  mogą  wykazać  się 

odpowiednim  doświadczeniem  w  dostawach  lub  usługach  odpowiadających  rodzajowo 

przedmiotowi  danego  zamówienia.  Co  tym  bardziej  jest  uzasadnione  przy  robotach 

budowalnych,  które  co  do  zasady  stanowią  najbardziej  skomplikowany  i  wymagający 

odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych. 

Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba {zob. uzasadnienia wyroków wydanych:  

8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 641/09, 

KIO/UZP  646/09,  13  maja  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  966/13);  zamieszczone  na 

www.uzp.gov.pl}. W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła również 

uwagę,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  winny  zmierzać  do  wyłonienia  wykonawcy 

dającego  jak  największą  gwarancję  prawidłowej  realizacji  zadania.  Ponadto  stawiane 

warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  sprawdzać  doświadczenie  wykonawcy  w  rożnym 

aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość wykonywanych zamówień może 

nieść  informacje  na  temat  doświadczenia  i  zdolności  wykonawców.  Jakkolwiek  wartość 

zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy techniczne zaawansowanie wykonywanych prac, 

jest  jednak  przeważnie  obiektywnym  miernikiem  ich  skali.  Może  również  dowodzić 

i potwierdzać,  że  wykonawca  jest  w  stanie  organizacyjnie  podołać  wykonaniu  umowy 

o znacznym zakresie i wartości. 

Z  kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  z  29  stycznia  2010  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  1862/09; 

zamieszczony  jw.)  podkreślono,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  określić  warunki  udziału 

w taki  sposób,  aby  do  realizacji  zamówienia  został  dopuszczony  wyłącznie  wykonawca 

posiadający  doświadczenie  w  realizacji  zadań  zapewniające  należyte  wykonanie 

zamówienia,  przy  czym  określenie  warunku  jest  obowiązkiem  i  uprawnieniem 

zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot 

zamówienia,  cel  przedsięwzięcia  oraz  zapewnienie  równego  traktowania  wykonawców 

i uczciwej  konkurencji.  Opis  oceny  spełniania  warunków  jest  podyktowany  specyfiką 

zamówienia,  jego  zakresem,  a  także  stopniem  złożoności.  I  nie  musi  zatem  zapewniać 

możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi 

zatem  naruszenia  (utrudniania)  uczciwej  konkurencji  fakt,  że  warunków  udziału 

w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie 

zamówienia. 

Izba  zważyła,  że  Odwołujący  nie  zakwestionował  adekwatności  warunku  udziału 

dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  wymaganego  od  wykonawcy,  wymagającego 

wykazania  należytej  realizacji  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  obejmujących  swoim  zakresem  budowę  lub 

przebudowę  morskich  budowli  hydrotechnicznych  o  wartości  nie  mniejszej  niż  20  mln  zł 

w obu  przypadkach,  przy  czym  przedmiotem  jednej  z  nich  była  budowa  lub  przebudowa 

nabrzeża  o  głębokości  technicznej  co  najmniej  8  m.  Oznacza  to,  że  uznaje  ten  warunek 

za proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  adekwatny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy 

do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Tymczasem  zakwestionowane  w  odwołaniu 

warunki  dotyczące  osób,  przy  pomocy  których  wykonawca  ma  wykonywać  zamówienie,  są 

skorelowane  z  powyższym  warunkiem  zarówno  pod  względem  przedmiotu  i  wartości  robót, 

jak i aktualności posiadanego doświadczenia. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, 

za  oczywiście  uzasadnione  należy  uznać  stawianie  wymogu,  aby  osoby,  które  mają  pełnić 

funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  posiadały  doświadczenie  w  pełnieniu 

właśnie  takiej  funkcji  przy  podobnych  do  objętych  przedmiotem  zamówienia  robotach 

budowalnych.  Skoro  Odwołujący  nie  kwestionuje  zasadności  wykazania  się  wykonaniem 

w ciągu  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert  dwóch  takich  zadań  budowlanych, 

bezzasadnie  kontestuje  wymaganie  dysponowania  przynajmniej  jedną  osobą  (funkcję 

kierownika  budowy  i  kierownika  robót  może  łączyć  jedna  osoba),  która  kierowała  tymi 

robotami  przy  jednym  z  tych  zadań  lub  innymi  robotami  budowlanymi  tego  typu  w  takim 

okresie.  Izba  uznała  za  wiarygodne  wyjaśnienie  Zamawiającego,  że  warunek  posiadania 

doświadczenia  ograniczonego  do  ostatnich  5  lat,  zarówno  w  stosunku  do  wykonawcy,  jak 

i kluczowego  personelu,  jest  uzasadnione  postępem  technicznym  i  technologicznym. 

Odwołujący  nie  przedstawił  na  rozprawie  wiarygodnych  kontrargumentów,  nie  mówiąc 

o dowodach, w odwołaniu poprzestając na stawianiu retorycznych pytań.  

Odrębnym  i  unikalnym  elementem  warunku  dotyczącego  osób  jest  wymaganie,  aby 

kierownikiem budowy lub kierownikiem robót była osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy 

brała  udział  w  robotach  budowlanych  prowadzonych  przy  zabytkach  nieruchomych 

wpisanych  do  rejestru  lub  inwentarza  muzeum  będącego  instytucją  kultury.  W  ocenie  Izby 

również  w  tym  przypadku  Odwołujący  niezasadnie  kwestionuje  to  wymaganie,  skoro  poza 

wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  odnotowana  szczegółowo  również  w  odwołaniu,  że jego 

wprowadzenie  wynika  z  konieczności  dopełnienia  warunków  realizacji  robót  wynikających 

z decyzji  administracyjnej  właściwego  konserwatora  zabytków.  Umknęło  przy  tym  uwadze 

Odwołującego,  że  w  tym  przypadku  nie  jest  wymagane,  aby  roboty  budowlane  dotyczyły 

zabytkowego  obiektu  hydrotechnicznego,  lecz  jakiejkolwiek  zabytkowej  nieruchomości 

wpisanej  do  odpowiednich  rejestrów.  Jak  wynika  z  wydruku  przedstawionego  przez 

Odwołującego w samym województwie pomorskim rejestr zabytków obejmuje 1947 pozycji. 

Zdaniem  Izby  nie  ma  tu  również  żadnego  spiętrzenia  zbędnych  warunków,  gdyż  ich 

ustanowienie  wynika  ze  specyficznych  uwarunkowań  robót  będących  przedmiotem 

zamówienia.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  poprzestając  na  wielokrotnym 

powtarzaniu  tych  samych  twierdzeń,  że  zakwestionowane  warunki  są  nieproporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia  lub  nieadekwatne  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  tego  zamówienia.  Trudno  także  uznać  w  ogóle  za  spiętrzenie  skorelowanie 

ze sobą  dwóch  wymogów  doświadczenia,  z  których  każde  ma  swoje  uzasadnienie 

w specyfice  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia,  w  tym  w  uwarunkowaniach 

administracyjnoprawnych inwestycji.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  usiłuje  wymóc  dostosowanie  warunków  do  swojej 

specyficznej  sytuacji,  o  czym  świadczą  zgłoszone  alternatywnie  żądania,  co  nie  zasługuje 

na ochronę,  gdyż  interes  poszczególnych  wykonawców  zainteresowanych  realizacją 

zamówienia ustąpić musi pierwszeństwa interesowi zamawiającego w wyłonieniu wykonawcy 

zdolnego do należytego wykonania zamówienia. 

W  konsekwencji  niezasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  pzp,  który  zresztą  sprowadza  się  do  ogólnych 

i słusznych  wywodów, jednak bez odniesienia do specyfiki tej sprawy, lub powtarzania tych 

samych argumentów co przy zarzucie naruszenia art. 22 ust. 1a pzp. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na które złożył się uiszczony przez niego wpis.  

Przewodniczący: 

………………………………