KIO 861/17 WYROK dnia 22 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 861/17 

WYROK 

z dnia 22 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Mateusz Zientak  

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez 

wykonawcę B. S. 

A. z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: W. L. : Z. D. W. 

w L. 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, t.j. § 

15  ust.  5  pkt  1  Wzoru  umowy  (Załącznik  G)  dotyczącego  warunków  odbioru 

ostatecznego  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  uprawniony  jest  do  odmówienia 

odbioru  robót  budowlanych  do  czasu  usunięcia  ich  wad  przez  wykonawcę,  w 

zakresie robót dotkniętych wadami nadającymi się do usunięcia przez wykonawcę 

oraz  zmianę  Rozdziału  XV  ppkt  4  SIWZ  –  Kryterium  oceny  ofert,  t.j.  premiowania 

podwykonawstwa  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert,  poprzez  powiązanie  tego 

kryterium  z  określeniem  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  kluczowych  części 

zamówienia, z uwzględnieniem również okoliczności wskazanych w uzasadnieniu 

orzeczenia.  Ponadto  nakazuje  Zamawiającemu  uwzględnienie  konsekwencji  ww. 

zmian w pozostałych postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.  

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  B.  S.  A.  z  siedzibą  w  W.  w  wysokości 

71,4% zaś Z.: W. L.: Z. D. W. w L. w wysokości 28,6% i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawcę 

B. S. A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania; 

2)  zasądza od 

wykonawcy B. S. A. z siedzibą w W. na rzecz Zamawiającego: W. 

L.:  Z.  D.  W.  w  L.  kwotę  16.850,40  zł  (słownie:  szesnaście  tysięcy  osiemset 

pięćdziesiąt  złotych  czterdzieści  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 861/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  W.  L.:  Z.  D.W.  w  L.  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  pn:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  Nr  (…)  na  odcinku  od  granicy 

miasta L. do m. P.”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2017 r. pod numerem 2017/S 078-150150.  

Wykonawca

  B.  S.  A.  z  siedzibą  w  W.  (zwany  dalej:  „Odwołującym”)  w  dniu  28 

kwietnia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwaną  dalej  również:  „SIWZ), 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 143d ust. 1, art. 143a ust. 2, art. Art. 143b ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 353¹ i 647¹ k.c., art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 

654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 353¹ k.c. i art. 58 § 3 k.c., art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w 

zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zmianę 

niektórych  postanowień  SIWZ,  ich  modyfikację,  czy  wykreślenie.  Odwołujący  uzasadniając 

swoje  stanowisko  w  odwołaniu,  wskazał  m.  in.  na  następujące  okoliczności:  W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  k.c.  poprzez  narzucenie 

zapisami SIWZ (w tym  wzoru umowy) treści stosunku mającego łączyć  wykonawcę robót z 

podwykonawcą  określonej  w  sposób  naruszający  jego  właściwość,  obowiązujące  przepisy 

prawa  oraz  zasadę  równości  stron,  co  należy  ocenić  jako  nadużycie  przez  Zamawiającego 

prawa  do  ustalenia  warunków  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  poprzez 

ukształtowanie  wskazanych  niżej  zapisów  SIWZ  odnoszących  się  do  umów  z 

podwykonawcami  w  sposób  naruszający  prawo

do  swobodnego  kształtowania  warunków 

umowy,  wykraczając  poza  zakres  uprawnień  wynikający  z  obowiązujących  przepisów, 

nadmiernie ingerując w zakres uprawnień wykonawcy, w szczególności: 1) w pkt XIV.4 lit. d) 

SIWZ  -  wprowadzenie  postanowienia,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wniesie  zastrzeżenia 

do projektu umowy o podwykonawstwo, jeśli projekt umowy zawiera zapisy o zatrzymywaniu 

lub  potrącaniu  kwot  z  wynagrodzenia  podwykonawcy  -  jest  to  wymaganie  nadmierne  i 

nieuzasadnione,  a  także  nieproporcjonalnie  do  celu,  ograniczające  prawo  wykonawcy  do 

kształtowania  swoich  stosunków  umownych,  2)  w  pkt.  XIV.4  lit.  e)  SIWZ  -  wprowadzenie 

postanowienia,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wniesie  zastrzeżenia  do  projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  jeśli  wynagrodzenie  dla  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  za 

przewidziany  umową  o  podwykonawstwo  zakres  robót  przekracza  wartość  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy wynikającą z umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą za 

wykonanie analogicznego zakresu robót - jest to wymaganie wprost naruszające przepis art. 

6471  §  5  k.c.,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odpowiada  solidarnie  do  pełnej  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy  na  podstawie  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane - wobec czego zgłaszanie na tej podstawie zastrzeżeń do 

projektu  umowy  jest  niezgodne  z  przepisami  prawa  i  podyktowane  wyłącznie  zamiarem 

uniknięcia  ustawowej  odpowiedzialności  solidarnej  Zamawiającego,  a  przez  to  dokonane  w 

celu  obejścia  ustawy  (art.  58  §  1  k.c.),  z  uszczerbkiem  dla  prawnie  chronionych  interesów 

wykonawcy,  3)  w  pkt.  XIV,4  lit.  j)  SIWZ  -  wprowadzenie  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  wniesie  zastrzeżenia  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  jeśli  projekt 

umowy zawiera zapisy sprzeczne z ustawą, mające na celu obejście ustawy albo sprzeczne 

z zasadami współżycia społecznego, ponieważ Zamawiający nie jest ustawowo określonym 

organem  powoływanym  do  rozpoznawania  spraw  cywilnych  i  oceny  zawartych  umów  pod 

względem ich zgodności z prawem, zaś organami takimi są organy wymiaru sprawiedliwości, 

w związku z czym Zamawiający uzurpuje sobie prawo do oceny treści stosunków prawnych 

nawiązywanych przez osoby trzecie ze skutkiem dla nich wiążącym, czym narusza również 

przepis  art.  2  §  1  k.p.c.,  naruszenie  art,  143b  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  143d  ust.  1 

ustawy Pzp oraz 14 i 139 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp,  poprzez  ukształtowanie  treści  przedmiotowego  stosunku  zobowiązaniowego  w 

sposób  naruszający  jego  właściwość,  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  zasadę  równości 

stron, co należy ocenić jako nadużycie przez Zamawiającego prawa do ustalenia warunków 

umowy  zamówieniowej,  poprzez  ukształtowanie  wskazanych  niżej  zapisów  SIWZ 

odnoszących się do umów z podwykonawcami w sposób naruszający prawo wykonawcy do 

swobodnego  kształtowania  warunków  umowy,  wykraczając  poza  zakres  uprawnień 

wynikający  z  obowiązujących  przepisów,  nadmiernie  ingerując  w  zakres  uprawnień 

wykonawcy,  i  wprowadzenie  w  pkt.  XIV.4  lit.  m)  SIWZ  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  wniesie  zastrzeżenia  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  jeśli  projekt 

umowy przewiduje rozliczenie wynagrodzenia podwykonawcy kosztorysem powykonawczym 

i  nie  zawiera  maksymalnej  kwoty  wynagrodzenia  nie  wyższej  niż  należność  wykonawcy  za 

dany asortyment robót; naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ustawy 

Pzp i w zw. z art. 5 i 3531 k.c. i art. 647 k.c. poprzez rozszerzenie zakresu sytuacji, w których 

Zamawiający  może  wstrzymać  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  robót  w 

sposób sprzeczny z wymogiem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a zarazem 

wykraczający poza możliwości wynikające z zasady swobody umów, naruszenie art, 139 ust. 

1 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp  w  zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 

3531  k.c.  i  art.  58  §  3  k.c.,  poprzez  ukształtowanie  określonych  w  §  15  ust.  5  pkt  1 Wzoru 

umowy  warunków  odbioru  ostatecznego  w  sposób  sprzeczny  z  tymi  przepisami,  w  tym  z 

naturą  stosunku  prawnego  umowy  o  roboty  budowlane  w  takim  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający będzie (w  świetle  zaskarżonego postanowienia  wzoru umowy) uprawniony do 

odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez wykonawcę także 

wtedy,  kiedy  roboty  te  będą  dotknięte  wadami  nadającymi  się  do  usunięcia,  podczas  gdy 

zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu 

Najwyższego  i  sądów  apelacyjnych,  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  w  tym  przypadku 

dokonanie  odbioru  robót  od  wykonawcy,  a  prawo  do  odmowy  odbioru  robót  służy 

Zamawiającemu  wyłącznie  wówczas,  kiedy  roboty  są  dotknięte  wadami  istotnymi; 

naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w z w, z art. 7 

ust, 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny  ofert i sposobu ich 

oceny  w  zakresie  kryterium  dot.  udziału  procentowego  samodzielnego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  (pkt  XV  ppkt  4  SIWZ),  tj.  nieuzasadnione  ograniczenie 

podwykonawstwa (premiowanie tego podwykonawstwa w zakresie kryteriów oceny ofert) bez 

powiązania tego kryterium z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) kluczowych 

części  zamówienia.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmodyfikowania 

postanowień  SIWZ,  w  szczególności  poprzez:  1.  zmianę  §  15  ust.  5  pkt  1  Wzoru  umowy, 

poprzez zastąpienie słów: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi Wady 

Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z umowy 

lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną 

przerwane,  zaś  Zamawiający  wyznaczy  Wykonawcy  termin  na  usunięcie  Wad  Przedmiotu 

umowy  lub/i  uzupełnienie  brakujących  dokumentów.  Wykonawca  niezwłocznie  powiadomi 

Zamawiającego  o  usunięciu  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i  uzupełnieniu  brakujących 

dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym 

przez  siebie  terminie  po  usunięciu  przez  Wykonawcę  Wad  Przedmiotu  umowy  lub 

uzupełnieniu  dokumentów.  Zakończenie  odbioru  ostatecznego  zostanie  potwierdzone 

protokołem  odbioru  ostatecznego,  podlegającym  podpisaniu  przez  upoważnionych 

przedstawicieli Stron”, słowami: jeżeli podczas odbioru ostatecznego Zamawiający stwierdzi 

Wady Przedmiotu umowy lub braki dokumentów, których obowiązek sporządzenia wynika z 

umowy lub powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a wady te będą nadawały się do 

usunięcia, Zamawiający dokona odbioru ostatecznego od Wykonawcy, a w protokole odbioru 

ostatecznego  Strony  wskażą  roboty  dotknięte  wadami  oraz  ustalą  sposób  i  odpowiedni 

termin  na  ich  usunięcie  przez  Wykonawcę  na  własny  koszt.  Zakończenie  odbioru 

ostatecznego  zostanie  potwierdzone  protokołem  odbioru  ostatecznego,  podlegającym 

podpisaniu  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Stron”;  2.  wykreślenie  pkt.  XIV,4  lit.  d) 

SIWZ, pkt. XIV.4 lit. e) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. j) SIWZ, pkt. XIV.4 lit. 1) SIWZ i pkt. XIV.4 lit. m) 

SIWZ i odpowiadających im zapisów Wzoru umowy. 3. modyfikację pkt SIWZ, pkt XIV 10 (i 

jego  odpowiednika  we  wzorze  umowy)  poprzez  wprowadzenie  następującego  zapisu 

(oczekiwane  zmiany  zostały  zaznaczone  pogrubieniem):  „Warunkiem  zapłaty  przez 

Zamawiającego odpowiedniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy  wynagrodzenia 

za  odebrane  roboty  budowlane  jest  przedstawienie  przez  Wykonawcę  wraz  z  fakturą, 

dowodów  zapłaty  (potwierdzenie  dokonania  przelewu  bankowego  i  kopię  faktury  lub 

rachunku  stanowiących  podstawę  do  zapłaty,  za  zakres  objęty  fakturą  Wykonawcy) 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom,  którzy 

zawarli  zaakceptowaną  przez  zamawiającego  umowę  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  którzy  zawarli  przedłożoną  zamawiającemu  umowę 

podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, za wykonane i odebrane roboty 

budowlane,  dostawy  lub  usługi.  W  razie  braku  dowodów  zapłaty,  Zamawiający  wstrzymuję 

zapłatę  na  rzecz  Wykonawcy  w  wysokości  niepotwierdzonej  dowodami  zapłaty.”  4. 

modyfikację  pkt  XV  ppkt  4  SIWZ  -  kryterium  dot.  udziału  procentowego  samodzielnego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wprowadzenie  dodatkowych  punktów  nie  za 

ograniczenie procentowego udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia, a 

za  ograniczenie  pod  wykonawstwa  w  wykonaniu  kluczowych  części  zamówienia,  np.  w 

zakresie branży drogowej, w tym wzmocnienia konstrukcji jezdni.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania 

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 2 maja 2017 r.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w  ustawie – żaden wykonawca.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  – W.  L.:  Z.  D. W.  w  L.

  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  Nr  (…)  na 

odcinku od granicy miasta L. do m. P.”.  

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  pkt  III:  „Opis 

przedmiotu zamówienia”, str. 1/ 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

●

  Rozdział  XIV.  Wymagania  dotyczące  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są 

roboty budowlane, a także informacje o umowach o podwykonawstwo na dostawy i usługi.

Pkt  4.  Zamawiający  złoży  w  formie  pisemnej  zastrzeżenia  do  projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  do  projektu  jej  zmiany,  w 

sytuacji gdy: 

d. 

projekt  umowy  zawiera  zapisy  o  zatrzymywaniu  lub  potrącaniu kwot  z  wynagrodzenia 

podwykonawcy

e.- wynagrodzenie dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za przewidziany umową 

o podwykonawstwo zakres robót przekracza wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy 

wynikającą  z  umowy  zawartej  między  zamawiającym  i  wykonawcą      za      wykonanie   

analogicznego      zakresu      robót,      a      w      szczególności  przekracza  wartość  wskazaną  w 

Tabeli elementów rozliczeniowych a brak jest dołączonej rzetelnej informacji z jakich innych 

pozycji  zostanie  pokryta  nadwyżka.  -  wynagrodzenie  dla  podwykonawcy  lub  dalszego 

podwykonawcy  za  przewidziany  umową  o  podwykonawstwo  zakres  robót  przekracza 

wartość  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  wynikającą  z  umowy  zawartej  między 

zamawiającym i wykonawcą za wykonanie analogicznego zakresu robót, a w szczególności 

przekracza  wartość  wskazaną  w  Tabeli  elementów  rozliczeniowych,  a  projekt  umowy 

podwykonawczej  nie  zawiera  zapisów  o  zabezpieczeniu  kwoty  przekraczającej  wartość 

wynagrodzenia 

wynikającą 

z 

Tabeli 

elementów 

rozliczeniowych 

w 

formie 

bankowej/ubezpieczeniowej  gwarancji  (w  takim  przypadku  projekt  gwarancji,  w  której 

Beneficjentem  będzie  Zamawiający  należy  przedłożyć  do  akceptacji  wraz  z  projektem 

umowy podwykonawczej).

j.  projekt  umowy  zawiera  zapisy  sprzeczne  z  ustawą,  mające  na  celu  obejście  ustawy  albo 

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego

m.  projekt  umowy  przewiduje  rozliczenie  wynagrodzenia  podwykonawcy  kosztorysem 

powykonawczym i nie zawiera maksymalnej kwoty wynagrodzenia nie wyższej niż należność 

Wykonawcy za dany asortyment robót. 

●

 Rozdział XV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 

wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Pkt  4  Udział  procentowy  samodzielnego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  - 

znaczenie kryterium 20 %

Oferty  z  samodzielnym  wykonaniem  zamówienia  przez  wykonawcę  na  poziomie  do

wartości  oferty  PW  =  0

Oferty  z  samodzielnym  wykonaniem  zamówienia  przez  wykonawcę 

na  poziomie

50%-60%  wartości  oferty  PW  =  5

Oferty  z  samodzielnym  wykonaniem 

zamówienia  przez  wykonawcę  na  poziomie

powyżej  60%  wartości  oferty  PW  =  10

W  

przypadku   nie  wskazania   udziału   procentowego   samodzielnego  wykonania

przedmiotu 

zamówienia przez Wykonawcę, Zamawiający przyjmie, iż wynosi on mniej

niż 50 %.

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 17, 18, /  

●

 § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru umowy  

(…)  Jeżeli  podczas  odbioru  ostatecznego  Zamawiający  stwierdzi Wady  Przedmiotu  umowy 

lub  braki  dokumentów,  których  obowiązek  sporządzenia  wynika  z  umowy  lub  powszechnie 

obowiązujących przepisów prawa, czynności odbioru ostatecznego zostaną przerwane,  zaś 

Zamawiający  wyznaczy  Wykonawcy  termin  na  usunięcie  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i 

uzupełnienie 

brakujących 

dokumentów. 

Wykonawca 

niezwłocznie 

powiadomi 

Zamawiającego  o  usunięciu  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i  uzupełnieniu  brakujących 

dokumentów. Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru ostatecznego w wyznaczonym 

przez  siebie  terminie  po  usunięciu  przez  Wykonawcę  Wad  Przedmiotu  umowy  lub 

uzupełnieniu  dokumentów.  Zakończenie  odbioru  ostatecznego  zostanie  potwierdzone 

protokołem  odbioru  ostatecznego,  podlegającym  podpisaniu  przez  upoważnionych 

przedstawicieli Stron. 

/dokumentacja  postępowania:  Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  Załącznik  G, 

str. 20 /  

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca B. S. A. z siedzibą w W. wniósł 

odwołanie w dniu 28 kwietnia 2017 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  B.  S.  A.  z  siedzibą  w  W.  z  dnia  28 

kwietnia 2017 r. /.  

Pismem z dnia 16 maja 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, wnosząc o 

jego oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  16  maja 

2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty 

odwołania potwierdziły się.  

W ocenie  Izby  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  14 

ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 § 1 k.c., art. 3531 k.c. i art. 58 § 3 k.c., 

poprzez  ukształtowanie  określonych  w  §  15  ust.  5  pkt  1  Wzoru  umowy  warunków  odbioru 

ostatecznego  w  sposób  sprzeczny  z  tymi  przepisami,  w  tym  z  naturą  stosunku  prawnego 

umowy  o  roboty  budowlane  w  takim  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  będzie  (w  świetle 

zaskarżonego  postanowienia  wzoru  umowy)  uprawniony  do  odmówienia  odbioru  robót 

budowlanych  do  czasu  usunięcia  ich  wad  przez  wykonawcę  także  wtedy,  kiedy  roboty  te 

będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  w  przypadku  występowania  w  wykonanych 

robotach wad usuwalnych (wad nie mających istotnego charakteru, skoro dają się usunąć) - 

Zamawiający  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  tych  robót,  zaś  w  protokole  odbioru  Strony 

powinny  wskazać  na  czym  wady  polegają  i  sposób  ich  usunięcia  w  odpowiednim  terminie. 

Wady usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do 

użytku  i  nie  świadczą  o  tym,  że  wykonawca  nie  wykonał  powierzonych  mu  robót.  Jak 

słusznie zauważył Odwołujący, powołując się na Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 

4 kwietnia 2014 r. I ACa 860/13, iż „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być 

utożsamiane  z  ich  niewykonaniem  i  nie  rodzi  po  stronie  zamawiającego  uprawnienia  do 

odmowy  odbioru  robót.  Przyjmuje  się,  że  odmowa  odbioru  będzie  uzasadniona  jedynie  w 

przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  mógł  być  kwalifikowany  jako  wykonany 

niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  lub  wady  będą  na  tyle  istotne,  że 

obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku 

uzasadnionych  podstaw  do  odmowy  odbioru,  a  także  do  skorzystania  z  uprawnienia  do 

domagania  się  obniżenia  wynagrodzenia  strona  jest  zobowiązana  do  odbioru  robót  i  do 

ś

wiadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy.” 

Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę § 15 ust. 5 pkt 1 Wzoru 

umowy,  poprzez  zmianę  ww.  postanowień  w  taki  sposób,  aby  wstrzymanie  odbioru 

następowało w przypadku wystąpienia istotnych wad. Zatem ewentualny proponowany zapis 

może  brzmieć  w  następujący  sposób:  „jeżeli  podczas  odbioru  ostatecznego  Zamawiający 

stwierdzi  istotne  Wady  Przedmiotu  umowy  lub  braki  dokumentów,  których  obowiązek 

sporządzenia  wynika  z  umowy  lub  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa, 

czynności  odbioru  ostatecznego  zostaną  przerwane,  zaś  Zamawiający  wyznaczy 

Wykonawcy  termin  na  usunięcie  istotnych  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i  uzupełnienie 

brakujących dokumentów. Wykonawca niezwłocznie powiadomi Zamawiającego o usunięciu 

istotnych Wad Przedmiotu umowy lub/i uzupełnieniu brakujących dokumentów. Zamawiający 

przystąpi  do  ponownego  odbioru  ostatecznego  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie  po 

usunięciu  przez  Wykonawcę  Wad  Przedmiotu  umowy  lub  uzupełnieniu  dokumentów. 

Zakończenie odbioru ostatecznego zostanie potwierdzone protokołem odbioru ostatecznego, 

podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron”.  

Izba  zgodziła  się  również  z  Odwołującym  co  do  naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  13 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w  zakresie kryterium 

dotyczącego udziału procentowego samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  kryterium  oceny  ofert  (wykonanie  robót  bez 

użycia podwykonawców) Zamawiający ustalił w sposób, który może utrudniać wykonawcom 

dostęp do przedmiotowego zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, a 

z drugiej strony warunki te są nadmierne i nieadekwatne do celu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jakim  jest  wybór  wykonawcy  gwarantującego  należyte  wykonanie 

umowy,  posiadającego  odpowiednie  doświadczenie,  a  jednocześnie  proponującego 

Zamawiającemu  ofertę  korzystną  ekonomicznie.  Zamawiający  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów oceny ofert ustalił samodzielność realizacji przedmiotu zamówienia, o wadze 20%. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  taka  konstrukcja  kryterium  oceny  ofert  jest 

niedopuszczalna  z  uwagi  na  nieokreślenie  kluczowych  części  zamówienia,  co  wiąże  się  z 

ryzykiem, że niektórzy wykonawcy uzyskają maksymalną liczbę punktów, a mimo to posłużą 

się  podwykonawcami  (np.  w  zakresie  40%)  do  faktycznie  istotnych  (kluczowych)  części 

zamówienia, istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji.  

Zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający nie określił kluczowych części 

zamówienia,  pozwalając  wykonawcom  na  wszelkiego  rodzaju  manipulacje.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  powyższe  ma  znaczenie,  czy  premiowany  przez  Zamawiającego  zakres 

robót  wykonywanych  samodzielnie  obejmie  kluczowe  części  zamówienia,  czy  np.  roboty 

branżowe,  gdzie  zabezpieczenie  prawidłowej  realizacji  może  wynikać  z  odpowiednich 

zapisów  umowy  i  prawidłowej  kontroli  i  nadzoru na  zasadach  ogólnych.  Izba  zgodziła  się  z 

Odwołującym,  że  kwestionowane  kryterium  nie  odzwierciedla  rzeczywistych,  obiektywnych 

potrzeb  Zamawiającego i  nie  odnosi  się  w  dostateczny  sposób  do  przedmiotu  zamówienia. 

Kryterium to powinno być połączone z określeniem w SIWZ kluczowych części zamówienia, 

przez co nie byłoby utożsamiane w próbą ograniczenia dopuszczalnego przy realizacji tego 

zamówienia  podwykonawstwa,  a  w  konsekwencji  nadmierną  ingerencją  Zamawiającego  w 

prawa  wykonawców.  Izba  przychyliła  się  do  stanowiska  Odwołującego,  że  Zamawiający 

powinien 

premiować 

tych 

wykonawców, 

którzy 

zaoferują 

osobiste 

wykonanie 

najistotniejszych  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  zakresów  zamówienia  (np.  najbardziej 

skomplikowanych technicznie, czy najistotniejszych dla uzyskania oczekiwanych parametrów 

drogi, istotnych z punktu widzenia użytkowników - np. części robót branży drogowej). Zakres 

osobistego wykonania nie powinien więc być określany procentowo, a poprzez zakres robót 

do  wykonania.  Wobec  powyższego  Izba  nakazała  Zamawiającego  zmianę  Rozdziału  XV 

ppkt 4 SIWZ – Kryterium oceny ofert, t.j. premiowania podwykonawstwa w zakresie kryterium 

oceny  ofert,  poprzez  powiązanie  tego  kryterium  z  określeniem  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia kluczowych części zamówienia.  

W  pozostałym  zakresie  Izba  oddaliła  niniejsze  odwołanie,  uznając  że  Zamawiający 

nie  naruszył  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  ustawy  Pzp  a  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  zabezpieczenia  swoich  interesów  jak  również  interesów  innych 

podmiotów – podwykonawców. Taką właśnie rolę miały spełniać znowelizowane w tej części 

przepisy ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego  Izba  w  części  (2/7)  uwzględniła  zarzuty  Odwołującego,  w 

pozostałej części (5/7) Izba oddaliła niniejsze zarzuty. W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty 

postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego wyniku  –  częściowego  uwzględnienia  oraz 

częściowego oddalenia niniejszego odwołania, obciążając kosztami w 71,4% wykonawcę B. 

S.  A.  z  siedzibą  w  W.  oraz  w  wysokości  28,6%  Zamawiającego:

  W.  L.:  Z.D.  W.  w  L.  –  z 

uwagi  na  uwzględnienie  -  w  tej  części  -    wniesionego  odwołania,  co  wynika  z  sentencji 

niniejszego  orzeczenia.  Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w 

postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą 

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 

6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że 

„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik 

procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą” 

sprawę  (por. art.  98  §  1 k.p.c.)” J.  J.,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  D.  W.,  J.  J.,  S.  M.  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014, 

wydanie  VI.  Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku 

należy  rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z 

dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega 

na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości 

w  jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.  

Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 

r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje 

oddalona,  zaś  część  uwzględniona,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie  odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd 

wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII 

Ga  1992/15  oraz  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  3  października 

2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. 

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła 

odwołanie,  jak  również  w  pozostałej  części  je  oddaliła.  W  tej  sytuacji,  kierując  się  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp, 

obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego  Odwołującego  i  Zamawiającego,  w 

wysokości  71,4%  (5/7)  oraz  28,6%  (2/7)  odpowiednio  każdego  z  nich.  Ponieważ  na  koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  w  wysokości  20.000  zł  uiszczony  przez 

Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 

23.600  zł)  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego

  kwotę  16.850,40  zł, 

tytułem  zwrotu  poniesionych  kosztów  uiszczonego  wpisu  oraz  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie 

do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  z 

późn. zm.). 

Przewodniczący: 

…………………….