KIO 865/17 WYROK dnia 18 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 865/17 

WYROK 

z dnia 18 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel  

Protokolant:   

Sylwia Muniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 maja 2017 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  kwietnia  2017  r.  przez  wykonawcę 

C.  S.A.  z 

siedzibą  w  K.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Samodzielny 

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr … im. N. B. U. M. 

w Ł. z siedzibą w Ł., 

przy  udziale    wykonawcy

  G.  R.  S.A.  z  siedzibą  w  Z.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.    kosztami postępowania obciąża wykonawcę C. S.A. z siedzibą w K. i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

C. S.A. 

z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania, 

2.3.  zasądza  od  wykonawcy 

C.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  na  rzecz  zamawiającego  - 

Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  Uniwersyteckiego 

Szpitala Klinicznego nr … im. N. B. U. M. w Ł. z siedzibą w Ł. kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:      ………………….……… 

Sygn. akt: KIO 865/17 

UZASADNIENIE 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr … 

im.  N.  B.  U.  M.  w  Ł.  z  siedzibą  w  Ł.  (dalej:  „Zamawiający”  lub  „Szpital”),  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 r. 

poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pt.  „Świadczenie  usług  w  zakresie  przygotowania  i 

dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu”. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  o  numerze  ….  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2017 r. 

W  dniu  21  kwietnia  2017  r.  wykonawca  C.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  (dalej:  „C.”  lub 

„Odwołujący”) został powiadomiony przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej 

za  którą  została  uznana  oferta  wykonawcy  G.  R.  S.A.  z  siedzibą  w  Z.  (dalej:  „G.”  lub 

„Przystępujący”). 

W  dniu  28  kwietnia  2017  r.  wykonawca  C.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 

1.  zaniechaniu  czynności  wezwania  wykonawcy  G.  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, 

2.  badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę G., 

3.  wyborze oferty złożonej przez wykonawcę G. jako oferty najkorzystniejszej, 

4.  zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca 

nie  złoży  wyjaśnień,  dotyczących  ceny  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdzi,  że  ofertą  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1.  art.  90  ust.  1  Pzp,  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  G.  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  pomimo,  że 

zaoferowaną  przez  tego  wykonawcę  cena  i  wszystkie  okoliczności  sprawy  budzą 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przez  tego  wykonawcę  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  oraz  zgodnie 

z wymaganiami wynikającymi ż odrębnych przepisów; 

2.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzanie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  i  zaniechanie  podjęcia  czynności  w  stosunku  do 

wykonawcy  G.,  mających  na  celu  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny,  w  sytuacji  gdy  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  powinien  powziąć  istotne  wątpliwości 

co  do  możliwości  wykonania  przez  wykonawcę  zamówienia  zgodnie  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”  lub  „specyfikacja”)  za 

zaoferowaną cenę; 

3.  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy G. w przypadku, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień dotyczących ceny lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta 

tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wobec powyższego Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: 

− 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

− 

unieważnienia czynności oceny ofert; 

− 

dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  G.  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  do 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny; 

− 

dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy G.; 

− 

ewentualnie, w sytuacji gdy zaistnieją do tego przesłanki - tj. w przypadku nie złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  -  odrzucenia  oferty  wykonawcy  G.  na 

podstawie art. 90 ust 3 Pzp  w  zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wykonawca  C.  wyjaśniał,  że  wszystkie  okoliczności 

faktyczne, w tym w szczególności wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz wymogi 

przepisów  prawa  dotyczące  kosztów  zatrudnienia  -  wskazują,  iż  cena  zaoferowana  przez 

wykonawcę  G.  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie 

wziął  pod  uwagę  istnienia  obiektywnych  podstaw  do  zwrócenia  się  do  wykonawcy  G.  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  przez 

wykonawcę  i  zaniechał  obowiązku,  który  w  okolicznościach  tej  konkretnie  sprawy  na 

Zamawiającym spoczywał. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  określił  w  treści  SIWZ  istotne  elementy 

kosztotwórcze  niezbędne  do  wykonania  zamówienia,  które  winien  był  uwzględnić  każdy 

wykonawca kalkulując cenę ofertową. 

I. 

Koszt - "Wsad do kotła" 

Zgodnie  z  zapisami  rozdziału  II  pkt  11  ppkt  j)  SIWZ  "wartość  artykułów  użytych  cło 

przygotowania  jednej  diety  –  tzn.,  „  wsad  do  kotła”  nie  może  być  mniejszy  niż  60%  stawki 

ż

ywieniowej",  co  w  przypadku  oferty  wykonawcy  G.,  stanowi  kwotę  7,17  zł  netto  za  jeden 

posiłek ceny po przeliczeniu (11,95 zł x min. 60% = 7,17 zł netto). 

II. 

Koszt -"Obsada Osobowa - na terenie Zamawiającego dystrybucja” 

W rozdziale II pkt 18 SIWZ Zamawiający wskazał: Zamawiający zastrzega sobie prawo 

do  zatrudnienia  odpowiedniej  ilości  osób  do  wydawania  posiłków  na  poszczególne  oddziały 

kliniczne  (10  osób  na  obie  zmiany  plus  jedna  osoba  zatrudniona  na  8  godzin  dziennie  do 

pomocy w trakcie urlopów i zwolnień lekarskich, dni wolnych); osób kompetentnych znających 

się  na  wykonywanej  pracy.  Wymagamy,  by  pracownik  był  podporządkowany  jednemu 

oddziałowi klinicznemu.  

W rozdziale  II  pkt  42  SIWZ  Zamawiający  wskazał:  Zamawiający  wymaga,  aby  osoby, 

które  będą  wykonywały  u  Wykonawcy  i/lub  Podwykonawców  czynności  w  zakresie 

przygotowania i dystrybucji posiłków do pacjentów i uprawnionego personelu były zatrudnione 

na podstawie umowy o pracę. 

Odwołujący  podał,  że  w  SIWZ  Rozdz.  II  pkt  36  Zamawiający  wskazał  13  oddziałów 

klinicznych. 

W  związku  z  powyższym  zdaniem  Odwołującego  średniomiesięczne  koszty 

pracowników kształtują się następująco: 

1 osoba na 1 oddział kliniczny oddziałów klinicznych mamy 13 = 13 osób  

13 osób x 5 godzin ( 5 wydań -1 wydanie: średnio 1 godzina) = 65 godzin  

65 godzin x 30,5= 1982,5 godzin/168 = 11,8 etatów 

dodatkowo 1 etat zgodnie z wymaganiami SIWZ rozdział II pkt 18  

W przeliczeniu na cenę osobodnia: 

Ilość osobodni w miesiącu= 7000  

30 720,00 zł/7000= 4,39 zł 

Odwołujący  twierdził,  że  powyższe  koszty  dotyczą  jedynie  pracowników  wydających 

pacjentom  posiłki  w  szpitalu  oraz  koordynatora  usługi.  Dodatkowo  w  kosztach  usługi  należy 

również  uwzględnić  innych  pracowników,  którzy  będą  zatrudnieni  przy  realizacji  usługi  np. 

dietetyka , kucharzy, pomoce kuchenne. 

III. Koszt dzierżawy oraz mediów 

Zgodnie  z  zapisami  SIWZ  rozdział  II  pkt  26:  Zamawiający  deklaruje  gotowość 

dzierżawy  pomieszczeń  i  posiadanych  urządzeń  kuchennych.  Pomieszczenia  kuchenne 

obejmują około 112,88 m

 (ilość m

 do wynajmu do uzgodnienia z Zamawiającym wg potrzeb 

Wynajmującego). Cena za  1 m

 wynajmującej powierzchni wynosi 25zł/m

”. 

Biorąc pod uwagę powyższe zapisy średniomiesięczne koszty dzierżawy wynoszą: 

112,88 m2x 25,00 zł = 2.822,00 zł 

Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział II pkt 27: „Rozliczenie zużycia energii elektrycznej i 

wody  będzie  następować  po  comiesięcznym  odczycie  liczników  (podlicznik  energii 

elektrycznej i podlicznik cieplej i zimnej wody) w oparciu o wystawioną przez Wynajmującego 

refakturą faktury  sprzedawców  energii,  wody  i  podmiotu  odprowadzającego  ścieki  w  terminie 

14 dni od daty otrzymania przez Najemcę refaktury” 

Uwzględniając  dotychczasowe  zużycie  wody  i  energii  elektrycznej  na  podstawie 

wystawionych  przez  Zamawiającego  (Wynajmującego)  na  rzecz  Odwołującego  (Najemcy) 

refaktur, średniomiesięczne koszty mediów, wynoszą około: 871,00 zł netto, co w przeliczeniu 

na cenę osobodnia wynosi: 

Ilość osobodni w miesiącu = 7000  

(2822,00 + 871,00 zł)/7000 = 0,53 zł 

IV. 

Koszt transportu 

Zgodnie  z  zapisami  rozdziału  II  pkt  28  SIWZ  Zamawiający  określił:  „Wykonawca 

zobowiązany  jest,  aby  transport  posiłków  do  siedziby  Zamawiającego  odbywał  się 

specjalistycznym transportem samochodowym w pojemnikach termoizolacyjnych, termosach i 

innych  szczelnie  zamykanych  pojemnikach  dopuszczonych  do  kontaktu  z  żywnością  od 

kuchni. 

Wykonawcy 

do 

wyznaczonego 

przez 

Zamawiającego 

pomieszczenia 

dystrybucyjnego”. 

Odwołujący twierdził, że na koszt transportu składa się z kilku czynników. Podstawowy 

czynnik  to  paliwo,  kurs  3  x  dziennie  x  33,4  w  dwie  strony  z  kuchni  Wykonawcy  G.,  tj.  około 

3.056,1  km  miesięcznie.  Średnie  spalanie  samochodu  transportowego  wynosi  15  l/100  km, 

gdzie 1 litr paliwa kosztuje 3,90 zł, Miesięczny koszt paliwa wyniesie zatem około 1.787,82 zł.  

Z uwagi na metraż obiektu Zamawiającego auto transportowe musi wozić posiłki tylko i 

wyłącznie  dla  tego  Zamawiającego,  w  związku z  tym  praca kierowcy  dostarczającego  posiłki 

wynosi minimum 9 godzin (pierwszy posiłek 7:30-ostatani 17:30) 

9 godzin x 13,00 zł x 30,5 dnia = 3.568,50 zł netto 

Całkowity  koszt  transportu  posiłków  do.  Zamawiającego  wynosi;  1.787,82  zł  paliwo  + 

3.568,50 zł koszt pracownika = 5.356,32 zł netto 

Co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi: 

Ilość osobodni w miesiącu= 7000  

5 356,32 zł/7000= 0,77 zł 

V. 

Koszt środków czystości i jednorazówek 

W świetle rozdziału II pkt 5 SIWZ: „Wykonawca świadczący usługę zobowiązuje się do 

starannego  wykonania  usług,  będących  przedmiotem  umowy  przy  użyciu  własnego  sprzętu  i 

ś

rodków  czystości  (środków  czyszczących  i  dezynfekcyjnych)  atestowanych,  nieszkodliwych 

dla środowiska i ludzi, a w szczególności zabezpieczających przed powstawaniem zakażeń i 

uczuleń oraz innych chorób w tym w szczególności: WZW”. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział 

II pkt 9 Zamawiający wymaga „naczyń jednorazowego użytku do podgrzewania w kuchenkach 

mikrofalowych  dla  pacjentów  Stacji  Dializ,  OKAiIT,  oraz  dla  pacjentów  przebywających  na 

badaniach  lekarskich,  i  pacjentów  zakażonych  -  (około  20  zestawów  na  śniadanie,  obiad  i 

kolacje - dziennie)”. 

Koszt  środków  czystości  użytych  tylko  na  terenie  Zamawiającego  do  utrzymania 

czystości  oraz  pracy  zmywarko-wyparzarek,  a  także  koszt  naczyń  jednorazowych  wynosi 

ś

rednio ok. 650 zł, co w przeliczeniu na cenę osobodnia wynosi.: 

Ilość osobodni w miesiącu= 7000  

650,00 zł/7000=0,09 zł 

Podsumowując  –zdaniem  odwołującego  -  powyższe 

wszystkie  wymagania 

Zamawiającego  określone  w  treści  SiWZ  generują  następującą  wartość  w  cenie  osobodnia 

wykonawcy G.: 

1.  „Wsad do kotła”    

7,17 zł 

2.  „Obsada osobowa”  

4,39 zł 

3.  Dzierżawa i media  

0,53 zł 

4.  Transport   

0,77 zł 

5.  Środki czystości i jednorazówki   0,09 zł 

Minimalny koszt realizacji zamówienia 

12,95 zł 

Cena oferty wykonawcy G.     

11,95 zł 

Różnica 

  0,37 zł 

Zdaniem  Odwołującego  minimalne  koszty  wykonania  zamówienia  w  okresie  48 

miesięcy  wynoszą:  12;95  zł  netto  x  84  000  osobodni  w  ciągu  roku  x  4  lata =  4  351200,00  zł 

netto, co stanowi kwotę, wyższą od wartości netto oferty wykonawcy G. o 313075,20 zł. 

W ocenie Odwołującego wykonawca G. w ogóle nie uwzględnił następujących kosztów 

realizacji usługi: 

Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt 3: "Przygotowanie posiłków ma mieć miejsce 

poza  terenem  Szpitala,  maksymalnie  50  km  od  naszego  Szpitala”  -  koszty  produkcyjne  na 

kuchni  Wykonawcy  to  zwiększone  zużycie  mediów,  środków  czystości,  koszty  gospodarki 

odpadami  na  kuchni  i  inne  związane  z  pracą  kuchni  przy  produkcji  posiłków,  a  przede 

wszystkim  koszty  personalne  pracowników  danej  jednostki  w  tym  dietetyków,  technologów, 

magazynierów, kucharzy, pomoce kuchenne. 

Wykonawca  G.  nie  uwzględnił,  również  w  treści  oferty  kosztów  wymaganego  przez 

Zamawiającego sprzętu. Zgodnie z zapisami SIWZ - rozdział VI pkt 1.2 wymagany sprzęt to: 

lodówki - 2 szt.; wózki kelnerskie długie- 5 szt.; regały metalowe - 2 szt.; wyparzarki - 2 szt.; 

mikrofale -5 szt.; suszarki na talerze, talerze płaskie i głębokie do wydawania posiłków; kubki 

jednorazowe  na  napoje;  pojemniki  plastikowe  na  pieczywo,  podesty  plastikowe  pod  termosy 

ze styropianu- 5 szt.; sztuczce jednorazowe; pojemniki do mikrofali na zupę; szafki do. szatni 

w  ilości  12  szt.;  opakowania  jednorazowe  ze  styropianu,  blender,  czajnik  -  2  szt.,  telefon 

służbowy - 2 szt., odzież ochronna + buty dla pracowników, beczki plastikowe z przykry wami 

na odpady - 3 szt.; itp. 

Po  przeliczeniu  kosztów  wynikających  z  przedstawionych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ warunków realizacji przedmiotu zamówienia, w ocenie wykonawcy C., nie jest możliwe 

należyte  jego  wykonanie  za  cenę  zaoferowaną,  przez  wykonawcę  G.  a  wskazane  warunki 

cenowe  nie  pozwalają  na  pokrycie  kosztów,  nawet  przy  zastosowaniu  najbardziej  daleko 

posuniętych oszczędności ani na osiągniecie nawet minimalnego zysku. Gdyby Zamawiający 

prawidłowo  ocenił  ofertę  Wykonawcy  i  wziął  pod  uwagę,  wszystkie  składniki  kosztotwórcze 

niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, winien wezwać wykonawcę, do złożenia 

wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczącej wyliczenia ceny. 

W ocenie odwołującego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia 

dowodów  jest  tym  bardziej  uzasadnione,  że  obecnie  Zamawiający  płaci  za  wykonanie 

przedmiotowej  usługi  14,06  złotych  brutto  za  1  osobodzień  (śniadanie,  II  śniadanie,  obiad, 

podwieczorek,  kolacja)  oraz  4,17  złotych  brutto  za  posiłki  regeneracyjne  (vide:  odpowiedź 

Zamawiającego na pytanie nr 4 do SIWZ z dnia 28 marca 2017 roku). Zdaniem Odwołującego 

Zamawiający  winien  powziąć  wątpliwości  w  oparciu  o  aktualną  wysokość  wynagrodzenia 

uiszczanego  z  tytułu  wykonywania  przedmiotowej  usługi,  co  do  ceny  zaoferowanej  przez 

Wykonawcę G. 

W opinii Odwołującego należy podkreślić, że cena wykonawcy G. jest o 12,23% niższa 

od ceny kolejnego wykonawcy, który zaoferował cenę najniższą! aż o 33,84 % niższa od ceny 

wykonawcy,  który  zaoferował  cenę  najwyższą.  Cena  Wykonawcy  jest  o  15,60  %  niższa  od 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  Wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie. 

Powyższe różnice cenowe przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy bezsprzecznie 

wymagały  zastosowania  przez  Zamawiającego  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykonać  za  zaoferowaną  cenę  zamówienia 

zgodnie z treścią SIWZ. Do takiego wniosku powinien dojść również Szpital.  

W  opinii  Odwołującego  Zamawiający,  zdając  sobie  sprawę  z  wymogów  SIWZ  oraz 

analizując  cenę  zaoferowaną  przez  Wykonawcę  w  tym  postępowaniu,  powinien  powziąć 

wątpliwości, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  SIWZ  za  zaoferowaną  cenę.  Zamawiający,  w  tych  szczególnych 

okolicznościach, winien był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  przez  wykonawcę.  Zamawiający  zaniechał 

wystosowania do wykonawcy takiego wezwania i dokonał oceny wszystkich ofert złożonych w 

postępowaniu,  bez  przeprowadzenia  procedury  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  zdaniem  Odwołującego 

naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.  

W dniu  2 maja 2017 r. do Izby w formie pisemnej, ze strony wykonawcy G. wpłynęło 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W dniu 17 maja 2017 r. ze strony Zamawiającego - w formie faksu - do Izby wpłynęła 

odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający  wnosił o oddalenie odwołania  w całości jako 

niezasadnego.  W  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego  Zamawiający  złożył  w  formie  pisemnej  odpowiedź  na  odwołanie.  W  toku 

rozprawy pismo procesowe złożył również Przystępujący.  

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o

udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz 

przystępującego  złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i 

zważyła, co następuje.

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Dokonując  oceny  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w  oparciu  o  zgromadzony  w 

sprawie  materiał  dowodowy,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  w  zakresie  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp  z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy G. 

do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  nie 

potwierdził się. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  oceniał  oferty  trzech  wykonawców,  które  w 

terminie składania ofert do Zamawiającego wpłynęły i opiewały na następujące kwoty brutto: 

1.  C. 

       - 4 894 732,80 zł. 

2.  G. 

       - 4 361 174,78 zł. 

3.  I. C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W.  - 5 072 772,10 zł. 

W  załączniku  nr  1A  do  SIWZ  w  kolumnie  1  osobodzień  netto  wykonawcy  podali 

następujące kwoty: 

1.  C.   

-  13,42 zł 

2.  G.   

-  11,95 zł 

3.  I.C. „C.” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we W. - 13,90 zł.  

Wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia  wyniosła  4 416 781,78  zł  netto. 

Natomiast  kwota  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

wynosiła 4 770 124,31 zł brutto. 

W toku  rozprawy  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  treści  odwołania  popełni  błąd  w  zakresie 

ilości  oddziałów  klinicznych  podając  liczbę  13  zamiast  14.  W  związku  z  tym  zmianie  uległy 

także pewne wyliczenia podane przez Odwołującego. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał    Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  z  dniem  28  lipca  2016  r.  brzmienie  art.  90  ustawy 

uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).  

W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,  jeżeli zaoferowana cena 

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. 

poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Natomiast  według  art.  90  ust.  1a  Pzp,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1.  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2.  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Według  art.  90  ust.  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy 

i  jest  wynikiem  uzasadnionego  podejrzenia  ustawodawcy,  iż  wykonawca  w  celu  uzyskania 

zamówienia  zaproponuje  cenę  bardzo  niską,  która  nie  będzie  gwarantowała  wykonania 

zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też 

terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 

pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia 

„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX 

Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. 

Punktem  odniesienia  do  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena 

rażąco  niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen 

rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego.” 

W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a 

wcześniej  w  orzecznictwie  arbitrażowym,  ustalone  zostały  pewne  cząstkowe  lub  ogólne, 

definicyjne  ramy  i  odniesienia  dla  tego  pojęcia.  I  tak  według  wyroku  KIO  592/13:  „o  cenie 

rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne”.  Ponadto  w 

wyroku  KIO  1562/11  wskazano:  „Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie  uzasadniona 

obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy  bez  strat  i  finansowania 

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. 

Reasumując,  cena  rażąco  niska  jest  więc  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i 

kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w  takim  sensie  nie jest ceną  rynkową,  tzn. 

generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną 

sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów racjonalnie na nim działających.” 

Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 

pkt  4  Pzp,  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  ujmowane  jest  podobnie.  Na  przykład  według 

powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu Okręgowego  w  K.   z  dnia  30 stycznia  2007  r.,  sygn.  akt XIX  Ga  3/07: „o  cenie 

rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł 

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska 

cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem 

może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług 

za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w K. w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 

2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie 

całkowitej  ceny  oferty  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma 

możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której 

realizacja  nie  pozwala  na  utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu; 

niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. 

Na  wstępie  rozważań  Izba  wyjaśnia,  że  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  stanowi  generalną 

zasadę,  wskazującą  na  podstawę  wystąpienia  przez  Zamawiającego  do  konkretnego 

wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w 

jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  jeżeli  cena  lub  koszt  oferty,  lub  ich  istotne  części  składowe  w 

opinii  Zamawiającego,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  sformułowanymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny 

od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców 

poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. 

Z  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp  wynika  jasno,  że  dyspozycja  tego  przepisu  jest 

skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza 

badanie  ocenę  ofert,  którą  następnie  odnosi  do  poszczególnych  aspektów  postępowania,  w 

tym. m.  in.  ocenia realność  zaoferowanych  przez  wykonawców  cen,  w  kontekście  wymagań, 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Zatem  to  Zamawiający  jest  zobowiązany  do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w  art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji, 

gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie 

z 

wymaganiami 

określonymi 

przez 

Zamawiającego.  Wobec  tego  stwierdzić  należy  w  celu  skorzystania  z  możliwości 

zastosowania  ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych  wątpliwości po stronie 

Zamawiającego. 

W  opisanym  powyżej  stanie  faktycznym  sprawy  Izba  po  zbadaniu  całokształtu 

materiału  dowodowego,  zgromadzonego  w  sprawie  nie  stwierdziła  wystąpienia  okoliczności, 

powodujących  wypełnieniem  się  przesłanek,  opisanych  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  które  powinny 

skutkować  koniecznością  wezwania  wykonawcy  G.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. 

Strony  były  zgodne  co  do  tego,  że  w  ramach  rozpoznawanego  postępowania  nie 

wystąpiły  okoliczności,  skutkujące  koniecznością  zastosowania  przez  Zamawiającego 

obligatoryjnego wezwania  wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w ich 

ofertach ceny rażąco niskiej. 

Przeprowadzona  analiza  porównawcza  prowadzi  do  wniosku,  że  cena  ofertowa 

wykonawcy  G.  różni  się  od  wartości  szacunkowej  powiększonej  o  należny  podatek  o 

408 946,53 zł co stanowi ok. 12% jej wartości. Ponadto Cena oferty G. jest mniejsza od ww. 

wartości jedynie o 8,6%.  

Podkreślenia  również  wymaga,  że  wartości  ofert,  złożonych  w  postępowaniu  są  do 

siebie zbliżone, gdyż cena oferty G. różni się od ceny oferty C. o ok. 11%. Ponadto cena oferty 

Przystępującego  jest  mniejsza  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert  (5 041 462,71  zł) 

jedynie  o  ok.  13,5%.  W  ocenie  Izby  powyższe  wysoce  uprawdopodabnia,  że  cena  ofertowa 

wykonawcy G. odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia.  

Wobec  tego  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  różnice  w  cenach  oferowanych  przez 

wykonawców  wskazanych  powyżej  należy  traktować  jako  najzupełniej  naturalne  zjawisko 

występowania  konkurencji  w  określonej  branży.  W  związku  z  tym,  Izba  uznała  za  słuszne  i 

prawidłowe  działanie  Zamawiającego,  który  przyjął,  że  przedstawione  przez  wykonawcę  G. 

cena  ofertowa  nie  odbiega  w  sposób  znaczący  od  cen  rynkowych  co  sprawia,  że  należy  ją 

uznać  za  realną  i  umożliwiająca  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

specyfikacji. 

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że na treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy.  Zatem  skierowanie  przez  Zamawiającego  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

Pzp rodzi dla wykonawcy daleko idące konsekwencję w zakresie ciężaru dowodu, polegające 

na tym, że wówczas to właśnie wykonawca, który został wezwany do złożenia wyjaśnień jest 

zobligowany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec 

tego  w  ocenie  Izby  czynność  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  nie  powinna  być 

dokonywana  „na  wszelki  wypadek”  czy  też  „z  ostrożności”  ale  powinna  opierać  się  na 

wystąpieniu okoliczności opisanych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a Pzp.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  wyrażonego  na  rozprawie,  z  którego 

wynikało, że minimalna stawka za osobodzień powinna wynosić netto:14,05 zł (I wariant) bądź 

też 18,67 zł (II wariant). Przede wszystkim przeczy temu już treść oferty Odwołującego, który 

w  załączniku  nr  1A  do  SIWZ,  złożonym  wraz  z  ofertą  zaoferował  stawkę  za  osobodzień, 

wynoszącą  13,42  zł  netto,  a  więc  poniżej  wartości  powołanych  powyżej.  Po  drugie 

przedstawione przez Odwołującego kalkulacje odzwierciedlają jedynie sytuację, poziom cen i 

warunków  handlowych,  przypisanych  Odwołującemu,  a  które  dla  wykonawcy  G.  mogą  być 

odmienne.  W  tym  zakresie  należy  odwołać  się  chociażby  do  wyjaśnień  Przystępującego  w 

zakresie  korzystania  przez  wykonawcę  G.  z  dofinansowania  z  Urzędu  Pracy,  czy  też 

możliwości  łączenia  transportów  z  uwagi  na  świadczenie  usług  dla  podmiotów,  znajdujących 

się  w  bardzo  bliskim  sąsiedztwie  Szpitala.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  a  nawet  

nie uprawdopodobnił, że w stawka za osobodzień zaproponowana przez Przystępującego na 

poziomie  11,95  zł  netto  jest  stawką,  która  nie  gwarantuje  w  sposób  należyty  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Podobnie, jak w przypadku całkowitej kwoty za realizację zamówienia Izba uznała, że 

stawki  za  jeden  osobodzień  zaoferowane  przez  wykonawców,  w  tym  również  przez 

Przystępującego, są stawkami do siebie bardzo zbliżonymi, co uprawdopodabnia ich rynkowy 

charakter.  

Podsumowując,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W konsekwencji Izba 

nie  stwierdziła  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  przez 

przeprowadzanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i równego  traktowania  wykonawców  i  zaniechanie  podjęcia 

czynności  w  stosunku  do  wykonawcy  G.,  mających  na  celu  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny. 

Tym samym za bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

G. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: …………………………..