KIO 921/17 WYROK dnia 22 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 921/17 

WYROK 

z dnia 22 maja 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  maja  2017 r.  przez  wykonawcę:  M.  Sp. z 

o.o.  ul.  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Ś.  C.  R.,  R.  i  Z.  N.  im. 

gen. J. Z. w U. Sp. z o.o., ul. (…),   

przy  udziale  wykonawcy:  M.  Sp.  z  o.o.,  ul.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…), i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  4 394  zł  58  gr  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta 

dziewięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt osiem groszy) od wykonawcy: M. 

Sp.  z  o.o.  ul.  (…)  na  rzecz  zamawiającego:

Ś

.  C.  R.,  R.  

i  Z.  N.  im.  gen.  J.  Z.  w  U.  Sp.  z  o.o.,  ul.  (…)

stanowiącą  koszty 

poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 921/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Ś. C. R., R. i Z. N. im. gen. J. Z. w U. Sp. z o.o. prowadzi postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „Dostawę  cyfrowego  aparatu  RTG  kostno  - 

płucnego  z  zawieszeniem  sufitowym.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2017/S 001-001028 w dniu 30 grudnia 2016 r.  

W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację 

o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez M. sp. z o.o.  

Wykonawca M. Sp. z o.o., z siedziba w K. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru 

oferty 

złożonej 

przez 

wykonawcę 

M. 

sp. 

z 

o.o. 

jako 

najkorzystniejszej 

i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty oraz unieważnienia postępowania. 

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w postepowaniu przepisów art. 

89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej 

dalej  „Pzp”  oraz  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniej  oferty  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty,  unieważnienia  postępowania,  i  obciążenie 

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty.  Oferta 

Odwołującego była korzystniejsza zarówno w zakresie ceny, jak i parametrów technicznych, 

z uwagi jednak na kilka popełnionych  w treści oferty omyłek Odwołujący  został  wykluczony  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp,  a  jego  oferta  została  odrzucona. 

Odwołujący nie wnosił odwołania wobec wykluczenia go z postępowania.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż 

w  wyniku  uwzględnienia  odwołania  dojdzie  do  unieważnienia  postępowania,  co  otworzy 

Odwołującemu  drogę  do  uczestnictwa  w  kolejnym  postępowaniu  dotyczącym  udzielenia 

zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. Wskazał też na pogląd, 

ż

e  „dane  zamówienie”,  do  którego  odnosi  się  art.  179  ust.  1  Pzp,  oznacza  nie  przedmiot 

konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce 

na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć. 

Dotychczasowe orzecznictwo KIO wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia 

pojęcia „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. W myśl tego orzecznictwa, należało pod 

tym  rozumieć  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym, 

tzn. odwołanie takiego wykonawcy musiało być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji 

zamawiającego  o  udzieleniu  mu  zamówienia.  Natomiast  wykonawca,  którego  ofertę 

odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone 

przed rozstrzygnięciem przetargu, uznawany był dotąd za niemającego interesu w uzyskaniu 

danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie 

postępowania.  

Powyższy sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie wynika wprost ani 

z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ani  z  treści  dyrektywy  Rady  89/665/EWG.  

W orzecznictwie można też zauważyć odmienną tendencję (wyrok z dnia 30 grudnia 2011 r., 

sygn.  KIO  2702/11,  wyrok  z  dnia  7  października  2014  r.,  sygn.  KIO  1245/14).  Również 

orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  nie  wyklucza  możliwości 

wniesienia  odwołania  przez  ostatecznie  wykluczonego  wykonawcę.  W  wyroku  z  dnia  21 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  0355/15  Trybunał  w  konkluzji  orzekł,  że  przepis  art.  1  ust.  3 

dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia się temu, by wykluczonemu wykonawcy odmówić prawa do 

odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, ale zarazem wskazał (pkt 35), że przepis ten 

nie może być też interpretowany jako wykluczający przyznanie takiego prawa. 

Odwołujący podniósł  w  odwołaniu zarzuty, że oferta wykonawcy  M. sp. z o.o. jest w 

wielu  punktach  niezgodna  z  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  mógł  celowo 

wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  w  celu  uzyskania  zamówienia,  gdyż  jego  oferta  nie 

spełnia co najmniej dwóch parametrów podanych w SIWZ, zaś w dwóch innych przypadkach 

wykonawca niezgodnie z prawdą potwierdził parametr dodatkowo punktowany. 

1.  W  Zestawieniu  parametrów  techniczno-użytkowych  cyfrowego  aparatu  RTG  kostno- 

płucnego  z  zawieszeniem  sufitowym,  III  LAMPA  RTG  NA  ZAWIESZENIU 

SUFITOWYM, pkt 22 Zamawiający wymagał funkcjonalności:  

Zakres pionowego ruchu kołpaka z lampą z blokadą w dowolnym położeniu min. 160 cm. 

Wykonawca  w  ofercie  potwierdził  spełnianie  tego  parametru,  deklarując  zakres 

pionowego ruchu kołpaka 160 cm. 

Z  uzyskanych  od  producenta  aparatu  Adora  DRi  materiałów  informacyjnych  wynika 

jasno, że parametr ten wynosi 159 cm. Aparat nie spełnia więc wymogów SIWZ. Wynika to z 

dokumentacji aparatu, gdzie na str. 4 widoczny jest parametr „7ocal spot travel above floor 

level  26-185  cm”  (co  w  tłumaczeniu  oznacza:  dystans  jaki  przebywa  ognisko  lampy  nad 

podłogą). Łatwo więc wyliczyć, że różnica wynosi 159 cm, a nie 160 cm, jak podano. 

2.  W  Zestawieniu  parametrów  techniczno-użytkowych  cyfrowego  aparatu  RTG  kostno- 

płucnego  z  zawieszeniem  sufitowym,  III  LAMPA  RTG  NA  ZAWIESZENIU 

SUFITOWYM, pkt 23 Zamawiający wymagał funkcjonalności: 

Zakres  obrotu  kołpaka  z  lampą  wokół  osi  pionowej  z  blokadą  w  dowolnym  położeniu  -ruch 

ciągły 360°. 

Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując zakres obrotu 

kołpaka  z  lampą  wokół  osi  pionowej  360°.  Z  uzyskanych  od  producenta  aparatu  A.(…) 

materiałów  informacyjnych  wynika,  że  parametr  ten  wynosi  240°.  Na  str.  4  dokumentacji 

aparatu,  załączonej  do  pisma  z  dnia  21.03.2017  r.  widoczny  jest  parametr  „Tube  tutaiion 

around vertical axis +/ - 120 °” (co w tłumaczeniu oznacza: obrót lampy wokół osi pionowej). 

Łatwo  wyliczyć,  że  zakres  wynosi  240°  a  nie  360°  jak  podano.  Aparat  nie  spełnia  więc 

wymogów  SIWZ,  a  podana  w  tabeli  parametrów  przez  ww.  wykonawcę  wielkość  360°  jest 

nieprawdziwa. 

3.  W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno- 

płucnego  z  zawieszeniem  sufitowym,  część  VII:  DETEKTOR  CYFROWY  W  STOLE 

KOSTNYM, pkt 106. Zamawiający wymagał funkcjonalności:  

Dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim min. 100 kg. 

Wykonawca  w  ofercie  potwierdził  spełnianie  tego  parametru,  deklarując 

dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim - 150 kg. Z uzyskanych od 

producenta detektora materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi) wynika, że parametr ten 

wynosi  100  kg  dla  pola  o  średnicy  4  cm.  Parametr  150  kg  odnosi  się  tylko  i  wyłącznie  do 

pacjenta  leżącego  na  detektorze  (punkt  105  Zestawienia  parametrów  techniczno- 

użytkowych) - w tym przypadku ciężar pacjenta rozkłada się na całą powierzchnię detektora i 

parametr  ten  jest  wyższy.  Nie  można  tej  samej  wielkości  parametru  zapewnić  dla  pacjenta 

stojącego na detektorze- zawsze będzie to wielkość mniejsza od 150 kg, choćby dlatego, że 

nie będzie to ciężar rozłożony równomiernie. W dokumentacji detektora - wyciąg z instrukcji 

obsługi - na stronie o nr 13 widoczny jest parametr „Jjocal load: 100 kg on an area 40 mm in 

diameter” (co w tłumaczeniu: miejscowe maksymalne obciążenie na obszarze o średnicy 40 

mm).  Podana  przez  wykonawcę  w  tabeli  parametrów  wielkość  150  kg  jest  więc 

nieprawdziwa.  Rzeczywista  wartość  (100 kg)  spełnia  wprawdzie  wymogi  SIWZ,  ale  nie  jest 

dodatkowo punktowana. 

4.  W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno- 

płucnego  z  zawieszeniem  sufitowym,  część  VIII:  KONSOLA  TECHNIKA- 

AKWIZYCYJNA, pkt 126 Zamawiający wymagał funkcjonalności:  

Oprogramowanie konsoli operatora (interfejs) w j.polskim. Jedynym dopuszczalnym językiem 

pozą j. polskim programowania jest j. angielski. 

Język  polski  był  dodatkowo  punktowany  (30  punktów),  a  język  angielski  był 

dopuszczalny ale bez dodatkowej punktacji.

Wykonawca  M.  sp.  z  o.o.  w  ofercie  potwierdził  posiadanie  oprogramowania  konsoli 

operatora (interfejsu) w języku polskim. Tymczasem z informacji otrzymanych od producenta 

detektora  (firmy  C.),  a  także  konsoli  operatorskiej  i  jej  oprogramowania  wynika  jedynie,  że 

Canon  ma  zamiar  w  bliżej  nieokreślonej  przyszłości  wprowadzić  polską  wersję 

oprogramowania.  Obecnie  detektory  nie  posiadają  polskiego  interfejsu.  Podkreślił,  że 

konsola  przynależy  najściślej  do  detektora  i  jest  z  nim  zintegrowana-  różni  producenci 

aparatów  RTG  ucyfrawiają  bezpośrednio  aparaty,  poprzez  zakup  kompletu:  detektora  z 

komputerem  operatorskim,  który  również  jest  produktem  producenta  detektora.  Nie  ma 

możliwości  samodzielnego  wprowadzenia  polskiego  interfejsu  do  konsoli.  Czym  innym  są 

polskie  nazwy  protokołów/programów  anatomicznych  -  to  jest  możliwe  w  każdym  aparacie 

RTG. Nie należy mylić tego z pojęciem interfejsu czyli pełnego oprogramowania z wszystkimi 

komunikatami, opisami, poleceniami w języku polskim. 

Odwołujący  załączył  na  potwierdzenie  zarzutu  informacje  od  firmy  C.  i  A.  W  tym 

przypadku  także  wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  i  niezgodnie  z  prawdą 

zadeklarował wartość dodatkowo punktowaną. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  93 

ust.  1  pkt.  1  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlega 

unieważnieniu, jeśli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

W  niniejszym  postępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty,  które  obie  podlegają 

odrzuceniu,  jednak  na  skutek  naruszenia  prawa  przez  Zamawiającego  tylko  jedna  z  nich 

została  odrzucona.  Skoro  oferta  wykonawcy  M.  sp.  z  o.o.,  z  uwagi  na  przytoczone  wyżej 

niezgodności  z  treścią  SIWZ,  powinna  zostać  odrzucona,  to  całe  postępowanie  podlega 

unieważnieniu. 

Wykonawca  M.  sp.  z  o.o.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego.  Wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  

w  zw.  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  jako  wniesionego  przez  podmiot,  który  nie  posiada  interesu  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  i  nie  wykazał  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

ewentualnego  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego.  Z  ostrożności  

wniósł  także  o  oddalenie  odwołania.  Oświadczył,  że  jego  oferta  jest  całkowicie  zgodna  

z  SIWZ.  Wskazał,  że  Odwołujący  powołuje  się  na  materiały  producenta,  które  nie  są 

aktualne,  nie  zawierają  najnowszych  danych.  Jako  autoryzowany  dystrybutor  firmy  C.  w 

Polsce potwierdził spełnienie wszystkich parametrów zawartych w SIWZ. 

Zamawiający, pismem z dnia 17 maja 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł 

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, jako 

wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony,  który  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  nie  poniósł  ani  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  potencjalnego  naruszenia 

przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego.  Z  ostrożności  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego 

oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, której to decyzji Odwołujący 

nie  kwestionował,  uznając  ją  za  zasadną.  Odwołujący  obecnie  nie  ma  już  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  wykazał  możliwości  poniesienia  szkody  w  związku  

z  ewentualnym  naruszeniem  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu.  Zamawiający  podniósł,  

ż

e  wykonawcy  nie  przysługuje  roszczenie  o  wszczęcie  nowego  postępowania  po 

unieważnieniu obecnego przetargu. 

W  zakresie  zarzutów  merytorycznych  dotyczących  treści  oferty  wykonawcy  M.  sp.  z 

o.o.,  Zamawiający  stwierdził,  że  kwestionowane  w  odwołaniu  parametry  w  ofercie 

wykonawcy M. sp. z o.o. zostały potwierdzone, a zarzuty w tym zakresie są bezzasadne. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła 

w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba stwierdziła,  że  wykonawca  M. sp.  z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia 

przez  Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  kwestii  posiadania 

legitymacji  do  wniesienia  odwołania.  Posiadanie  legitymacji  czynnej  przez  wykonawcę 

korzystającego  ze  środków  ochrony  prawnej  podlega  badaniu  przez  Izbę  z  urzędu  w  celu 

ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  Stwierdzenie  braku  legitymacji   do 

wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania, a nie jest przesłanką 

formalną  skutkującą  odrzuceniem  odwołania  w  oparciu  o  przepis  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp. 

Ponadto,  stwierdzenie  niewykazania  przesłanek  materialnoprawnych  warunkujących 

korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego 

rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty.  Jak  wyjaśnił  sam 

Odwołujący,  złożona  przez  niego  oferta  została  uznana  za  odrzuconą  w  konsekwencji 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp. 

Powyższe  decyzje  Zamawiającego  nie  zostały  zakwestionowane  przez  Odwołującego  

w  ramach  środków  ochrony  prawnej.  Odwołujący  nie  wnosił  odwołania  wobec  czynności 

wykluczenia  go  z  postępowania.  W  tej  sytuacji  decyzja  o  wykluczeniu  Odwołującego 

i uznaniu jego oferty za odrzuconą stała się ostateczna, wobec czego Odwołujący nie bierze 

już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący, pomimo uprzedniego wykluczenia go z postępowania, wniósł odwołanie 

wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. z 

dnia 26 kwietnia 2017 r.  

W  danym  tanie  faktycznym  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał  posiadania 

legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

W  myśl  art.  179  ust.  1  Pzp,  odwołanie  przysługuje  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Tym  samym,  skuteczne  wniesienie  odwołania 

przez  wykonawcę  uzależnione  jest  od  jednoczesnego  zaistnienia  następujących 

okoliczności:  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  posiadania  interesu  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniesienia  lub  możliwości  poniesienia  szkody  

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Na  gruncie  rozpatrywanej  sprawy  nie  sposób  przypisać  Odwołującemu,  który  został 

wykluczony z przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta została 

uznana  za  odrzuconą,  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  W  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej  skierowanym  na  zmianę 

sytuacji  wykonawcy,  polegającej  na  możliwości  uzyskania  w  danym  postępowaniu 

zamówienia,  tj.  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  odwołującego  się  w  danym 

postępowaniu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. 

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia 

oraz  możliwości  poniesienia  szkody  „(…)  przepis  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w 

aktualnym  swym  brzmieniu,  powinien  być  interpretowany  szeroko.  Środki  ochrony  prawnej 

przewidziane  w  dziale  ustawy  inaugurowanym  przez  rzeczony  przepis,  przysługują 

wszystkim  osobom,  które  mają  lub  miały  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniosły  lub  mogą  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy.  Szerokie  rozumienie  wyraża  się  w  tym,  że  wystarcza  zadowolić  się  hipotetycznym 

interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, 

wbrew  sugestiom  skarżącego,  nie  pełni  funkcji  publicznych.  Postępowanie  odwoławcze  ma 

jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa 

w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa 

wyraźnie  o  „interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  „szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne 

przyjęte  w  kolejnych  przepisach  ustawy  by  przekonać  się,  że  postępowanie  odwoławcze  i 

skargowe  nakierowane  są  na  ochronę  interesów  uczestników  i  potencjalnych  uczestników 

procedury  wyboru  kontrahenta,  nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny 

leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

ale  już  nie  przepisów  mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu 

wybranego  do  wykonania  zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy 

uczestników  postępowania,  a racje  natury  publicznej  są  jedynie  refleksem właściwej funkcji 

postępowania  odwoławczego.  Dlatego  wnosząc  odwołanie,  a  następnie  sprzeciw,  skarżący 

nie  może  powoływać  się  na  naruszenie  przez  zamawiającego  reguł  gry  ze  względu  na 

interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do 

których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z  

dnia  23  grudnia  1994  roku  o  Najwyższej  Izbie  Kontroli,  Dz.  U.  z  2007  roku,  Nr  231,  poz. 

1701,  ze  zm.).  W  przeciwnym  razie  ustawodawca  nie  posłużyłby  się  zwrotem  „interes  w 

uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką 

może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy.  Takie  ograniczenie 

jest  zresztą  konieczne,  bo  łatwo  wyobrazić  sobie  jakie  skutki  powodować  by  mogła 

nieograniczona  podmiotowo  możliwość  kwestionowania  wyników  wyboru  wykonawcy 

zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby 

korzyść  w  paraliżowaniu  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  publicznego. 

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w 

postaci  dyrektywy  Rady  z  dnia  21  grudnia  1989  roku  w  sprawie  koordynacji  przepisów 

ustawowych,  wykonawczych  i  administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur 

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 

(Dz.  U.  UE.  L.89.395.33,  ze  zm.),  gdzie  w  art.  1  normującym  zakres  zastosowania  i 

dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc 

w  pkt.  3,  że  państwa  członkowskie  zapewniają  dostępność  procedur  odwoławczych,  w 

ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa  członkowskie  mogą  ustanowić, 

przynajmniej  dla  każdego  podmiotu,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  domniemanego 

naruszenia.” 

Należy  zatem,  opisane  w  przepisie  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki  materialnoprawne 

traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy składającego 

ś

rodek  ochrony  prawnej  i  elementarną  możliwością  uzyskania  przez  niego  danego 

zamówienia  oraz  poniesieniem  lub  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  zarzucanych 

naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość 

wnoszenia  środka  ochrony  prawnej  ze  skutkiem  jego  merytorycznego  rozpatrzenia  nawet 

jeśli  podmiot,  który  zainicjuje  postępowanie  odwoławcze  pozostaje  bez  realnej  możliwości 

udziału  w  postępowaniu  i  realizacji  zamówienia  w  kształcie,  jaki  wynika  z  zakresu  tego 

zamówienia,  dokonanego  opisu  przedmiotu  tego  zamówienia  itp.  warunków  postepowania. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp  nie  nawiązuje  do  interesu 

rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji 

interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu 

stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie 

- to konkretne zamówienie – konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej 

opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz 

inne  elementy  charakteryzujące  świadczenie,  do  którego  wykonania  zobowiązuje  się 

wykonawca. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 3 maja 2010 

r.  o  sygn.  akt  XIX  Ga  148/10  wskazując,  że  przez  interes  wykonawcy  należy  rozumieć 

szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  w  wyniku  uwzględnienia  niniejszego 

odwołania  dojdzie  do  unieważnienia  postępowania,  co  otworzy  mu  drogę  do  uczestnictwa  

w  kolejnym  postępowaniu  dotyczącym  udzielenia  zamówienia  na  dostawę  będącą 

przedmiotem niniejszego przetargu. Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że po 

unieważnieniu  danego  postępowania  wykonawcy  nie  przysługuje  żadne  roszczenie  

o  wszczęcie  kolejnego  postępowania  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia.  Nie  ma  żadnej 

pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach i zasadach. 

Legitymacja  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  służy  takiemu  podmiotowi,  który 

wykaże  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Nie  może  ona  zostać  spełniona  przez  wykazanie 

posiadania  interesu,  rozumianego  jako  zainteresowanie  w  rozstrzygnięciu,  które  nie  może 

być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. 

wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia,  lub  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia,  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia  wniesionego 

ś

rodka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  stwierdzić,  że  wykonawca  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  naruszenia  zarzucanych  

w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp,  dotyczących  oceny  przez  Zamawiającego  innej  oferty. 

Szkoda  musi  być  wynikiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  co 

oznacza,  że  wykazywana  przez  Odwołującego  szkoda  musi  pozostawać  w  adekwatnym 

związku  przyczynowym  z  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  musiałby  zatem  wykazać,  że  Zamawiający  dokonał  albo  zaniechał  dokonania  

określonej  czynności  wbrew  przepisom  ustawy  Pzp,  czego  normalnym  następstwem, 

w  okolicznościach  danej  sprawy,  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, nie zostały przez 

Odwołującego w niniejszej sprawie wykazane. 

Powyżej  wskazane  okoliczności  uzasadniały  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak 

legitymacji  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania.  W  oparciu  o  ustalony  stan  rzeczy,  

Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

………………………………