Sygn. akt: KIO 938/17
WYROK
z dnia 22 maja2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w W. w dniu 18 maja 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017r. przez wykonawcę
P.O.S. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...)w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Gminę Miasto Świnoujście w Świnoujściu, ul. Wojska Polskiego
przy udziale wykonawcy
G.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
(...)zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 938/17 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty P.O.S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...)
i dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty P.O.S. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...),
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miasto Świnoujście w Świnoujściu, ul. Wojska
Polskiego 1/5i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę P.O.S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...)tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasto Świnoujście w Świnoujściu, ul. Wojska Polskiego 1/5 na rzecz
P.O.S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...)kwotę
13 600zł 00 gr
(słownie : trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. Akt KIO 938/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania pn.: Przebudowa boiska przy ulicy Białoruskiej w dzielnicy Warszów oraz
zagospodarowanie terenów sportowych -11 etap zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 56067-2017 z dnia 31 marca 2017r.
W dniu 2 maja 2017 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy P.O.S.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...) – dalej odwołującego. W
podstawie faktycznej odrzucenia wskazał, że Nawierzchnia poliuretanowa powinna posiadać
jednolitą barwę zarówno w każdej warstwie jak i na całej powierzchni. Nawierzchnia winna
być o jednorodnej strukturze złożonej z mieszaniny granulatu EPDM i spoiwa PU tzw. Pełny
poliuretan o minimalnej grubości 13 mm. Nawierzchnia odwołującego zawiera w swoim
składzie w dwóch dolnych warstwach granulat SBR, który jest w kolorze czarnym. Natomiast
wierzchnia wylewka PUR jest w kolorze czerwonobrązowym. W związku z tym proponowana
nawierzchnia nie posiada jednolitej czerwonej barwy, zawiera czarny, obniżający właściwości
użytkowe nawierzchni granulat SBR nie EPDM, przez co jest niezgodna z wymaganiami
siwz. Dalej zamawiający przywołał postanowienia załącznika nr 4-1 do siwz, a także
wskazał, że w przypadku wątpliwości, że niejednolity kolor nawierzchni nie ma żadnego
znaczenia z punktu widzenia celów zamawiającego, to odwołujący mógł wnieść odwołanie
wobec treści ogłoszenia i postanowień siwz.
W dniu 8 maja 2017r. na tę czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołanie
zostało
wniesione
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z 7 kwietnia 2016 r udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w
załączonym odpisie z KRS i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Kopia została
przekazana zamawiającemu emailem z 8 maja 2017 r.
Odwołujący zamawiającemu zarzucił naruszenie:
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty zamawiającego, jako rzekomo nieodpowiadającej treści siwz z powodu
błędnego uznania, iż zaoferowana przez odwołującego nawierzchnia, składająca się w
wierzchniej warstwie z granulatu EPDM w kolorze czerwonym oraz głębszej (niewidocznej)
warstwie wewnętrznej z granulatu SBR nie spełniała wymogów stawianych przez
zamawiającego w siwz, w świetle okoliczności, iż zamawiający nie sprecyzował, jak również
nie wykluczył zastosowania granulatu SBR w dolnych warstwach nawierzchni;
art. 82 ust. 3 ustawyprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiadała
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), skoro odwołujący się przedstawili
ofertę w zakresie wykonania zewnętrznej warstwy nawierzchni z granulatu EPDM, zgodnie z
wymogami zamawiającego, natomiast w treści siwz nie zostało sprecyzowany wymóg
wykonania wszystkich warstw nawierzchni z granulatu EPDM, a tym samym zamawiający
dopuścił dowolność w zakresie zaoferowania przez potencjalnych wykonawców nawierzchni,
która w dolnej (wewnętrznej) warstwie mogła zawierać inny rodzaj granulaty, aniżeli granulat
EPDM,
art. 29 ust. 1 ustawyprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, gdyż opis przedmiotu zamówienia, w zakresie nawierzchni, nie precyzował
konieczności wykonania wszystkich warstw nawierzchni z mieszaniny granulatu EPDM i
spoiwa PU, co było przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy; zamawiający dopiero w
czynności odrzucenia oferty odwołującego sprecyzował wprost, że domaga się nawierzchni
w systemie FULL-PUR (pełny poliuretan) o minimalnej grubości 13mm; taki opis nawierzchni
natomiast nie wynika z przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji przetargowej;
art. 7 ust. 1 ustawyprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na
bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego z powodu zaoferowania przez niego
nawierzchni, która w dolnej warstwie (niewidocznej dla użytkownika) posiadała granulat o
innej barwie i innym rodzaju (SBR zamiast EPDM) mimo okoliczności, iż zastosowanie
granulatu o tej samej barwie i innym typie w żadnej mierze nie wpływa na funkcjonalność i
parametry użytkowe nawierzchni - co powoduje zachwianie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający w sposób
nieuzasadniony preferował nawierzchnię wykonaną w całości z granulatu EPDM, aniżeli
systemu składającego się z różnych warstw granulatu.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najbardziej korzystnej, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Ponadto, odwołujący wniósł o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wynika z faktu, iż złożył on ofertę spełniającą
wymogi stawiane przez zamawiającego w siwz, która to oferta została bezpodstawnie
odrzucona. W przypadku potwierdzenia zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty przez
zamawiającego, ten będzie zobowiązany do zbadania ofert, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego, który miałby możliwość uzyskania zamówienia objętego
przedmiotem postępowania.
Czynnością z dnia 2 maja 2017 roku zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując
na niezgodność z treścią siwz oferty, w zakresie zaoferowanej nawierzchni z poliuretanu.
Nawierzchnia z tworzywa sztucznego (poliuretanu) została opisana przez zamawiającego, w
punkcie ST. 15 STiWOR (str. 89 z 94), jako nawierzchnia sportowa bezspoinowa,
poliuretanowa minimalna grubość 13 mmt nieprzepuszczalna dla wody, do użytkowania w
butach z kolcami, wykonana bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. W
każdej warstwie posiada jednolitą barwę oraz, jednolitą barwę na całej powierzchni. Kolor
czerwony.
Grubość całkowita - min. 13 mm,
Wytrzymałość na rozciąganie: - min 0,5 MPa,
Wydłużenie podczas zerwania - min. 40 %,
Odkształcenie pionowe - 0,6 -1,8 mm,
Zdolność amortyzowania siły - 35 - 50 %.
Punkt 3. Sposób montażu wskazywał, iż nawierzchnia składa się z warstw elastycznej
(nośnej) użytkowej. Warstwa nośna to mieszanina granulatu gumowego (brak
sprecyzowania, czy mowa o granulacie EPDM, czy SBR - przyp. odwołującego) i lepiszcza
poliuretanowego. Tak wykonaną warstwę należy pokryć warstwą użytkową, która stanowi
system poliuretanowy zmieszany z granulatem EPDM. Czynność tą wykonuje się przez
natrysk mechaniczny (przy użyciu specjalnej natryskarki). Po całkowitym związaniu
mieszaniny są malowane linie farbami poliuretanowymi metodą natrysku.
Wykonanie warstwy użytkowej: Warstwę tą stanowi system poliuretanowy 2-składnikowy,
który jest zmieszany z granulatem EPDM o granulacji 0,5-1,5 mm w stosunku wagowym
60% x 40%. Czynność tą wykonuje się w mikserze przeznaczonym dla tworzyw.
Odpowiednio przygotowany produkt rozprowadza się na warstwie nośnej przez natrysk
mechaniczny. Całkowita grubość systemu wynosi min. 13 mm. tym miejscu odwołujący
podkreślił, iż opis wykonania wskazuje jednoznacznie na nawierzchnię typu natrysk a więc
odmienna od ostatecznie zaoferowanej.
Jako dowód odwołujący powołał siwz - str. 89 (w aktach postępowania przetargowego)
Z kolei, zamawiający w projekcie wykonawczym (punkt 2 - bieżnia lekkoatletyczna oraz
zakola) wskazywał na: Nawierzchnia sportowa bezspoinowa, poliuretanowa minimalna
grubość 13 mm, nieprzepuszczalna dla wody, do użytkowania w butach z kolcami, wykonana
bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. W każdej warstwie nawierzchnia
posiada jednolitą barwę oraz jednolitą barwę na całej powierzchni.
Jako dowód odwołujący powołał projekt wykonawczy - str. 8 (w aktach postępowania
przetargowego)
Załącznik 4.1. do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Opis przedmiotu
zamówienia) w punkcie 2) „Bieżnia lekkoatletyczna” opisywał nawierzchnię, jako bieżnia
lekkoatletyczna, okrężna dł. 400 m, 4 - torowa z odcinkiem bieżni prostej dł. 100 m, 6 —
torowej o nawierzchni poliuretanowo- gumowej nieprzepuszczalnej dla wody, bezspoinowej,
wykonanej bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. Nawierzchnia
poliuretanowa jednowarstwowa z mieszaniny granulatu EPDM i spoiwa PU (tzw. pełny
poliuretan) o minimalnej grubości 13 mm. Nawierzchnia o jednorodnej strukturze i barwie
(kolor czerwony) w całej grubości warstwy oraz na całej powierzchni - do użytkowania w
butach z kolcami. Odwodnienie bieżni zgodnie z branżowym projektem. Dodatkowo należy
wykonać izolację przeciwwilgociową podbudowy bieżni z folii poliuretanowej gr. 0,4 mm
łączonej na zakład. dowód: Załącznik 4.1. dosiwz (w aktach postępowania przetargowego).
Z treści powyższych opisów nawierzchni można wywnioskować, iż zamawiający domaga się
wykonania warstwy użytkowej nawierzchni z granulatu EPDM. Nie precyzuje natomiast, czy
warstwa nośna — znajdująca się „pod spodem” (poniżej) warstwy użytkowej ma zostać
wykonana z granulatu EPDM; opisana została jedynie, jako mieszanina granulatu gumowego
- a takowym jest, między innymi, granulat EPDM i granulat SBR. Ponadto, zamawiający nie
sprecyzował, czy nawierzchnia ta ma być jednolita w jednej, jedynej warstwie, czy też miała
być jednolita w danej warstwie, która wchodzi w skład całego systemu nawierzchni z
tworzywa sztucznego. Nie istnieje bowiem nawierzchnia typu FULL-PUR złożona tylko z
jednej warstwy granulatu i lepiszcza poliuretanowego. Każdy system nawierzchni
poliuretanowej w systemie FULL-PUR składa się z kilku warstw, złożonych z granulatu
(EPDM lub SBR) oraz kleju poliuretanowego. Różna jest natomiast metoda nakładania
nawierzchni, gdyż nawierzchnie tego typu mogą być nakładane ręcznie - w takim przypadku
po utwardzeniu każdej warstwy, pracownik nakłada kolejną warstwę kleju i zasypuje ją
odpowiednim granulatem, lub też każda (kolejna) warstwa nawierzchni układana jest przy
pomocy specjalistycznej maszyny.
Odwołujący, w zakresie nawierzchni poliuretanowej zaproponował rozwiązanie, w postaci
nawierzchni Polytan PUR - wodoodpornego systemu na bazie poliuretanu, odpornego na
kolce, o zwartej strukturze, spełniającego wymogi IAAF oraz normy DIN 18035/86 i EN
14877, Certyfikowana przez IAAF,
Struktura systemu przedstawia się w sposób następujący:
Podkład - Polytan 1010:2-składnikowy PUR, zawierający rozpuszczalnik
1 - warstwa - Polytan 2400+Polytan 4000/1; 2-składanikowy PUR, samopoziomujący, bez
rozpuszczalnika, zasypany granulkami gumowymi SBR z produkcji pierwotnej, 1-4 mm,
2 - warstwa - Polytan 2400+ Polytan 4000/1: 2-składanikowy PUR, samopoziomujący, bez
rozpuszczalnika, zasypany granulkami gumowymi SBR z produkcji pierwotnej, 1-4 mm,
3 - warstwa - Polytan 2400+Polytan 4000/1: 2-składanikowy PUR, samopoziomujący, bez
rozpuszczalnika, zasypany granulkami gumy EPDM, 1-3,5 mm.
Malowanie linii - 2-składnikowy PUR, zawierający rozpuszczalnik.
Zaoferowany przez P.O.S. Sp. z o.o. posiadał następujące dane techniczne:
Grubość systemu - 14,4 mm,
Redukcja siły/pochłanianie wstrząsów - 35 %,
Odkształcenie pionowe - 1,6 mm,
Wytrzymałość na rozciąganie - 0,72 MPa,
Wydłużenie - 74 %,
Tarcie-64.
Odwołujący jako dowód powołał ofertę P.O.S. (w aktach postępowania przetargowego).
Odwołujący, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zadał w trybie art.
38 ust. 1 ustawy pytanie do siwz o następującej treści: W związku z tym, że opis nawierzchni
jaka ma być zamontowana na bieżni jest niejednoznaczny, proszę o potwierdzenie jakiego
typu nawierzchnię poliuretanową należy wycenić: FULL PUR czy Natrysk ? Zamawiający
udzielił zdawkowej odpowiedzi, iż „Opis dotyczący wykonania nawierzchni poliuretanowej
jest jednoznacznie określony w dokumentacjiprzetargowej”.
Zdaniem odwołującego należało w pierwszej kolejności uzgodnić czy zamawiający chce
zainstalować i nawierzchnię typu natrysk zgodnie (zgodnie z opisem montażu w STWiOR)
czy pełny system (FULL PUR)zgodnie z projektem budowlanym i opisem przedmiotu
zamówienia. Odpowiedź zamawiającego w żaden sposób nie rozstrzygnęła dylematy
jakanawierzchnia ma być położona
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, jako podstawę odrzucenia przywołał przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uzasadniając odrzucenie oferty, iż zamawiający w postępowaniu
przetargowym WIM.27U .18.2017 opisując swoje wymagania odnoszące się do nawierzchni
poliuretanowej bieżni i boisk wielofunkcyjnych zlokalizowanych na zakolach istniejącego
boiska do gry w pitkę nożną. Nawierzchnia poliuretanowa zgodnie z wymogami
zamawiającego powinna posiadać jednolitą barwę zarówno w każdej warstwie jak i na całej
powierzchni. We wspomnianym piśmie, zamawiający po raz pierwszy sprecyzował, że
domaga się jednolitej barwy nawierzchni we wszystkich warstwach poliuretanu (wewnętrznej
oraz zewnętrznej - użytkowej).
Dalej, zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, nawierzchnia
poliuretanowa winna być o jednorodnej strukturze złożonej z mieszaniny granulatu EPDEM i
spoiwa PU tzw. pełny poliuretan o minimalnej strukturze 13 mm. Odwołujący zaznaczył, iż
stanowisko to stoi w sprzeczności z treścią siwz, gdzie wskazano jedynie na jednolitą barwę i
nie jednolitą strukturę dla każdej warstwy
Jak wskazał zamawiający, nawierzchnia oferowana przez odwołującego zawiera w swoim
składzie w dwóch dolnych warstwach granulat SBR, który jest w kolorze czarnym. Natomiast,
wierzchnia wylewka PUR jest w kolorze czerwono - brązowym. W związku z tym
nawierzchnia nie posiada jednolitej czerwonej barwy, zawiera czarny, twardy, obniżający
właściwości użytkowe nawierzchni granulat SBR a nie EPDM, przez co jest niezgodna z
wymaganiami siwz. W żadnym miejscy oferty nie wynika, granulat SBR jest w kolorze
czarnym. Odwołujący zamierzał wykorzystać w dolnych warstwach granulat gumowy SBR w
kolorze czerwonym malowanym w masie na wskroś.
Jako dowód odwołujący powołał pismo zamawiającego z dn. 2 maja 2017 r. - zawiadomienie
o odrzuceniu oferty odwołującego (w aktach postępowania przetargowego).
Odwołujący w swej ofercie nigdy nie zaoferował granulatu SBR w kolorze czarnym. Granulat
SBR Virgin, będący elementem głębszych warstw nawierzchni jest granulatem tzw.
barwionym w masie, a zatem już na etapie jego wytworzenia; granulat ten nie jest zatem
granulatem w kolorze czarnym, następnie barwionym farbą poliuretanową. Granulat ten
może zostać wyprodukowany w dowolnym kolorze, natomiast w przypadku zaoferowanej
zamawiającemu nawierzchni, granulat SBR w głębszych warstwach nosi barwę czerwoną,
tak jak górna (użytkowa) warstwa, wykonana z granulatu EPDM.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego nawierzchnia przeszła liczne badania w
kierunku uzyskania certyfikatów IAAR W toku badań potwierdzone zostało, iż wersje
sportowej nawierzchni syntetycznej Polytan PUR zawierające w składzie zarówno granulki
SBR jak i EPDM w dolnych warstwach, zostały przebadane zgodnie z normami
eksploatacyjnymi IAAF i spełniły wymogi IAAF w czasie testów. Zamawiający nie
zakwestionował przełożonych przez odwołującego wyników badań, jak również nie zażądał
dodatkowych dokumentów, potwierdzających zgodność nawierzchni z wymogami IAAF.
Jako dowód odwołujący powołał odpis pisma Labosport z dn. 25.02.2014 r.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w sposób bezzasadny odrzucił jego ofertę, jako
niezgodną z siwz. Podkreślił, iż zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny,
niebudzący wątpliwości, iż wyklucza rozwiązania równoważne, takie jak zaproponowane
przez odwołującego. Nie polega na prawdzie, iż zaoferowana przez odwołującego
nawierzchnia jest systemem o zaniżonej wartości użytkowej, skoro spełniała wszystkie
parametry użytkowe postawione przez zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze
stwierdzeniem, iż barwa niewidocznej warstwy nawierzchni, znajdującej się pod wierzchnią
warstwą użytkową, wykonana z nieco odmiennegogranulatuSBRma jakiekolwiek znaczenie
dla celu, funkcji i parametrów nawierzchni.Takie zachowanie zamawiającego, w ocenie
odwołującego, w sposób oczywisty stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Tym bardziej, że kolor granulatu SBR jest
czerwony.
W ocenie odwołującego nie można mówić o niezgodności zaoferowanego świadczenia z
wymogami postawionymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zwrócił uwagę, iż zamawiający nie sprecyzował w sposób jednoznaczny, czy
wymaga wykonania z granulatu EPDM tylko jednej - wierzchniej, użytkowej warstwy - czy też
głębsze, niewidoczne warstwy nawierzchni, mogą zostać wykonane, przy użyciu granulatu
innego typu, np. SBR. W tym zakresie powołał stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku (KIO 2493/14), wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 05.08.2014 r., KIO 1465/14, wyrok KIO z dn. 07.05.2013 r., KIO 903/13).
Na marginesie odwołujący wskazał, iż zamawiający w świetle uzyskania wątpliwości co do
tego, jaki granulat zaoferował odwołujący się, mógł i powinien wezwać odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający zaniechawszy tej
procedury, praktycznie pozbawił odwołującego się możliwości wyjaśnienia, dlaczego
przedłożył zaoferował taką właśnie nawierzchnię - złożoną z granulatów EPDM i SBR oraz
na uzyskałby bardzo szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego ma w tym przypadku do czynienia z
produktami/rozwiązaniami równoważnymi. Nie ma dla odwołującego wątpliwości, iż
umożliwienie złożenia wyjaśnień w tym zakresie posłużyłoby bardziej wszechstronnemu i
obiektywnemu rozważaniu oferty. O ile orzecznictwo w tym zakresie jest rozbieżne, to
przewagę uzyskuje pogląd o konieczności uzyskania wyjaśnień przed podjęciem przez
zamawiającego decyzji. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15.02.2013 r. (KIO 214/13,
Legalis) jednoznacznie stwierdziła, że zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek
wątpliwości, co do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy.
Konsekwencją powyższych naruszeń była obraza przepisu art. 82 ust. 3 ustawy
spowodowana błędnym uznaniem, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ten wyraża w
sobie normę o charakterze bezwzględnie obowiązującym (iuscogentis). W treści powyższego
przepisu istotne znaczenia ma element jej hipotezy w postaci zwrotu "musi odpowiadać", co
należy odczytywać, że pomiędzy treścią oferty i treścią siwz istnieć powinna tożsamość
merytoryczna - funkcjonalna odnosząca się do istotnych składników przyszłego
zobowiązania, a więc nie tożsamość formalna (słowna, pojęciowa). Przekładając powyższą
normę prawną na grunt praktyczny odwołujący wskazał, iż zgodnie z ujętym w jej treści
nakazem, skierowanym, co istotne, zarówno do podmiotu zamawiającego, jak również do
wykonawców, zakres i sposób realizacji świadczenia musi być zgodny z zakresem i
sposobem dookreślonym przez zamawiającego w treści siwz - przy czym, nieusuwalnym
brakiem oferty skutkującym jej odrzuceniem jest sprzeczność oferty z siwz, co do jej
istotnych elementów. Jak wskazuje judykatura (por. wyr. SO w Gorzowie Wlkp. z 9,11.2005
r., VII Ga 44/05, niepubl.), Zob, także wyr. KIO z 25.3.2013 r., KIO 578/13: Podstawą
odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pr. Zam. Publ., jest niezgodność
jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario za sprzeczne z
ustawą należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez
zamawiającego wymogów dotyczących jej formy. [...]W -ocenie Izby tylko te elementy oferty,
które mają decydujące znaczenie, czy to w możliwości uznania takiej oferty za
najkorzystniejszą, czy też możliwości zawarcia umowy, wyłączają możliwość rozszerzenia
sankcji wynikających z omawianego przepisu na elementy obiektywnie nieistotne".
Odwołujący powołał wyrok KIO z 12.1.2010 r., KIO/UZP 1641/09; wyrok KIO z 21.2.2013 r.,
KIO 269/13, wyrok KIO z 8.10.2008 r., KIO/UZP 1401/09), wyrok KIO z dn. 25.01.2017 r..
KIO 103/17).
Nawet, gdyby przyjąć, iż niezgodność oferty odwołującego była w jakimś - nieznacznym -
zakresie niezgodne z treścią siwz, to nie mogła ona stanowić podstawy dla jej odrzucenia.
Rodzaj granulatu, umieszczonego w dolnej warstwie nawierzchni, nie ma znaczenia dla
parametrów
użytkowych
oraz
trwałości
nawierzchni,
co
odwołujący
wykazał
niezakwestionowanymi przez zamawiającego dokumentami, tym bardziej, że SBR jest
zaoferowany z produkcji pierwotnej kolorze czerwonym Nie ulega wątpliwości, iż wykonawca
nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego, jakie parametry mają mieć charakter
istotny, podlegający ocenie, celem otrzymania produktu zaspakajającego oczekiwania w jak
najszerszym zakresie. To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb, pod
warunkiem, te nie uchybia to zasadom równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji Zasady te doznają uszczerbku jeśli, wskutek postanowień zamawiającego
możliwość, racjonalnie skalkulowanej oferty praktycznie upada (por. wyrok KIO z dn.
04.06.2013 r., KIO 1189/13).
Zamawiający przedwcześnie odrzucając ofertę odwołującego, nie dał odwołującemu
możliwości wykazania, iż ma do czynienia z produktem równoważnym, którego właściwości i
parametry
odpowiadały
parametrom
postawionym
przez
zamawiającego.
Celem
umieszczenie przez ustawodawcę dyspozycji art. 30 ust. 4 ustawy, dzięki któremu jest
umożliwienie ubiegania się o zamówienie publiczne tym wykonawcom, którzy mogą
zaoferować rozwiązania równoważne, spełniające wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia.
Odwołujący wykazał za pomocą wyników badań niezależnego laboratorium, posiadającego
wymagany przez zamawiającego Certyfikat IAAF, iż zaoferowana nawierzchnia spełnia
wszystkie wymogi zamawiającego. Rodzaj granulatu oraz jego kolor w dolnych warstwach
nie stanowiły kryterium wyboru nawierzchni, zatem obowiązkiem zamawiającego było
dopuszczenie rozwiązania równoważnego, które mogło zawierać inne rozwiązanie, niż
granulat EPDM. Wykładania art. 29 ust. 3 ustawy nie pozostawia wątpliwości, że po stronie
zamawiającego w przypadku, gdy sporządza opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, że obowiązany jest poza wskazaniem
określenia "lub równoważne" również podać wyznaczniki dopuszczonej równoważności,
które będą stanowiły wytyczne przy dokonywaniu oceny ofert, zamawiającypowinien zatem
wskazać opis równoważność w sposób jasny, zrozumiały i precyzyjny tj. opis tego co będzie
uważał za ofertę równoważną.
Tak jak odwołujący wskazał powyżej, granulat SBR Virgin może zostać wyprodukowany w
dowolnym kolorze i w przypadku zaoferowanej nawierzchni jest on w kolorze czerwonym,
jednolitej barwie, takiej jak nawierzchnia użytkowa, wykonana z granulatu EPDEM.
zamawiający nie sprecyzował również, czy nawierzchnia ma być jednolita w jednej, jedynej
warstwie, czy też miała być jednolita w danej warstwie. Nie istnieje bowiem nawierzchnia
typu FULL-PUR złożona z jednej warstwy granulatu i lepiszcza poliuretanowego;
zamawiający zatem - nie precyzując tej kwestii - powinien dopuścić nawierzchnię
zaoferowaną przez P.O.S..
Tym samym pomimo, że w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie
wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zamawiającemu opisanie sposobu
potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia
rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3 ustawy, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu
przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy
przyjąć, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają
wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej
minimalnych wymagań opisanych w siwz.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż wykazał równoważność nawierzchni w zakresie
parametrów będących przedmiotem oceny oferty (parametrów technicznych, takich jak:
Grubość całkowita, Wytrzymałość na rozciąganie, Wydłużenie podczas zerwania,
Odkształcenie pionowe, Zdolność amortyzowania siły), zatem to, czy głębsza warstwa
nawierzchni jest wykonana z czarnego lub czerwonego granulatu nie ma najmniejszego
znaczenia dla parametrów użytkowych nawierzchni.
Zamawiającyw ocenie odwołującego naruszył dyspozycję art 7 ust. 1ustawy i naczelną
zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców preferując
w sposób nieuzasadniony nawierzchnię wykonaną w całości z granulatu EPDM, w świetle
braku obiektywnych przesłanek dla uznania, iż odwołujący zaoferował produkt gorszy, o
niższej jakości. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za
zamawiającego, jakie parametry mają mieć charakter istotny, podlegający ocenie, celem
otrzymania produktu zaspakajającego oczekiwania w jak najszerszym zakresie. To
zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego
przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb, pod warunkiem, be nie
uchybia to zasadom równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zasady te
doznają uszczerbku jeśli, wskutek postanowień zamawiającego możliwość, racjonalnie
skalkulowanej oferty praktycznie upada (por. wyrok KIO z dn. 04.06.2013 r., KIO 1189/13).
W ocenie odwołującego, motywy rozstrzygnięcia odnośnie odrzucenia oferty odwołującego
pozwalają na wysunięcie wniosku, iż zamawiający niejako "na siłę" wyszukiwał argumentów
w celu odrzucenia oferty. Co więcej, zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, iż w sposób
nieuzasadniony preferuje nawierzchnię z granulatu EPDM, czemu dał wyraz w
sformułowaniu: w przypadku wątpliwości lub zarzutu ze strony wykonawcy, że niejednolity
kolor nawierzchni nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia celów zamawiającego mógł
on wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienia i postanowień siwz w terminach
zgodnych z ustawą, czego nie uczynił (pisownia oryginalna). W tym miejscu odwołujący
podkreślił, iż skorzystał ze swojego prawa i zadał zamawiającemu pytanie co do rodzaju
nawierzchni. Instytucja zadania pytania jest równoważna do odwołania w sprawie treści
ogłoszenia. Niestety zamawiający nie udzielił wystarczająco precyzyjnej odpowiedzi.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc
preferować jedynie niektórych podmiotów. Odwołujący powołał poglądy doktryny - P.
Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 4, Warszawa 2014, wyd. CH
Beck i orzecznictwa
wyrok z dnia 5 czerwca 2014 r. (KIO 938/14), wyrok z dnia 28 maja 2014 r. (KIO 970/14).
Zaskarżone stanowisko zamawiającego w tej mierze z całą pewnością nie jest zgodne z
przytoczonymi wyżej przepisami Prawa zamówień publicznych i nie może zasługiwać na
akceptację. Opisane uzasadnienie odrzucenia oferty powoduje, iż naruszana jest naczelna
zasada bezstronności zamawiającego w zakresie faworyzowania wykonawców, zaś taki
sposób prowadzenia postępowania narusza w sposób oczywisty zasadę równego
traktowania wykonawców
W dniu 10 maja 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 12 maja 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca G.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.
wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania uniemożliwi jego wybór, bo oferta
odwołującego
jest
korzystniejsza
i
oferta
przystępującego
zostałaby
wówczas
sklasyfikowana na drugim miejscu. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja 2017r. udzielonego przez
prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS, którego odpis dołączono. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 maja 2017r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami w tym
dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych, wyjaśnienia treści siwz, ofertę
odwołującego, pismo Labosportzałączone do odwołania.
Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła:
W rozdziale XV pkt. 11 zamawiający przewidział, że nazwy własne zawarte w dokumentacji
przetargowej są przykładowe. Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów i produktów
równoważnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (zał. nr 1 do umowy).
Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert tj. cena o wadze 60 punktów, Parametry
techniczne o wadze 20 punktów i gwarancja o wadze 20 pkt.
W kryterium parametry techniczne maksymalne 20 pkt można było uzyskać za minimalną
wytrzymałość na rozciąganie MPa 0,7 i powyżej oraz za minimalne wydłużenie względne
przy zerwaniu 60%, a w kryterium gwarancja maksymalne 20 punktów można było otrzymać
za okres 96 miesięcy i więcej.
W załączniku nr 4 do siwzw §18 pkt. 8 zamawiający postanowił, że integralną część umowy
stanowią:
1) Załączniki do umowy:
a) Załącznik nr 1 – opis przedmiotu zamówienia,
b) Załącznik nr 2 – wykaz wycenionych elementów
c) Załącznik nr 3 – karta gwarancyjna
2) Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
3) Dokumentacja projektowa
4) Oferta wykonawcy.
Rozstrzygającą ewentualne rozbieżności w treści ww. dokumentów jest treść umowy, a w
następnej kolejności treść grup dokumentów wymienionych w pkt. 8 w kolejności, w jakiej
zostały wymienione.
Izba ustaliła, że z § 18 wynika hierarchia dokumentów na potrzeby usuwania rozbieżności na
etapie realizacji umowy pomiędzy dokumentami. Izba oceniła, że ta hierarchia dokumentów
nie może służyć usuwaniu rozbieżności pomiędzy dokumentami na etapie badania i oceny
ofert, gdyż zamawiający nie ustalił takiej hierarchii na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nadto zastosowanie tego postanowienia wzoru umowy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłoby w skrajnym wypadku
prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty. Według tego postanowienia umownego
treść oferty w razie rozbieżności z innymi dokumentacji stojącymi wyżej w hierarchii byłaby
rozstrzygana przez zastąpienie jej niezgodnych z załącznikami do umowy, siwz,
dokumentacją projektową, postanowieniami tych dokumentów, podczas gdy ustawodawca
zakazuje takich zmian w myśl art. 87 ust. 1 ustawy i stwarza mechanizm z art. 89 ust. 1
ustawy do rozstrzygania takich problemów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadto w ocenie Izby niedopuszczalne jest usuwanie za pomocą tego postanowienia
umownego po upływie terminu składania ofert wewnętrznych sprzeczności treści siwz,
których zamawiający nie usunął przed upływem terminu składania ofert, gdyż w ocenie Izby
prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
W załączniku nr 4_1 Opis przedmiotu zamówienia w części II pkt 2 zamawiający opisał
bieżnię lekkoatletyczną
Bieżnia lekkoatletyczna, okrężna dł. 400 m, 4 – torowa z odcinkiem bieżni prostej dł. 100 m,
6 – torowej o nawierzchni poliuretanowo-gumowej nieprzepuszczalnej dla wody,
bezspoinowej, wykonanej bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej.
Nawierzchnia poliuretanowa jednowarstwowa z mieszaniny granulatu EPDM i spoiwa PU
(tzw. pełny poliuretan) o minimalnej grubości 13 mm. Nawierzchnia o jednorodnej strukturze i
barwie (kolor czerwony) w całej grubości warstwy oraz na całej powierzchni - do
użytkowania w butach z kolcami. Odwodnienie bieżni zgodnie z branżowym projektem.
Dodatkowo należy wykonać izolację przeciwwilgociową podbudowy bieżni z folii
poliuretanowej gr. 0,4 mm łączonej na zakład.
W tym załączniku w pkt. II. Zamawiający wskazał, że wszelkie gotowe produkty (z podaniem
nazwy, symbolu i producenta) wskazane w celu jak najdokładniejszego określenia ich
charakterystyki. Oznacza to, że zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań
równoważnych, nie odbiegających od zaproponowanych zastosowania w dokumentacji
projektowej stanowią jedynie przykłady materiałów, elementów i urządzeń, jakie mogą być
użyte przez wykonawców w ramach robót. Znaki firmowe producentów oraz nazwy i symbole
poszczególnych produktów zostały w dokumentacji podane jedynie w zakresie:
- gabarytów (wielkość, rodzaj oraz liczba elementów składowych) z tolerancją± 5 %
- parametrów technicznych (wytrzymałość, trwałość, dane techniczne, dane, hydrauliczne,
charakterystyki liniowe) – minimalnych określonych w specyfikacji technicznej.
- parametrów bezpieczeństwa użytkowania – minimalnych określonych odrębnymi
przepisami.
W projekcie budowlanym w pkt. 2 str. 61 zamawiający opisał bieżnię lekkoatletyczną –
nawierzchnia z poliuretanu
Nawierzchnia sportowa bezspoinowa, poliuretanowo-gumowa, minimalna grubość 13mm,
nieprzepuszczalna dla wody, do użytkowania w butach z kolcami, wykonywana
bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. W każdej warstwie nawierzchnia
posiada jednolitą barwę na całej powierzchni
- Grubość całkowita - min. 13 mm,
- Wytrzymałość na rozciąganie: - min. 0,5 MPa
- Wydłużenie podczas zerwania – min. 40%
- Odkształcenie pionowe – 0,6 - 1,8 mm
- Zdolność amortyzowania siły - 35 - 50 % .
Warstwy podbudowy pod powierzchnię poliuretanową:
- powierzchnia poliuretanowa, wykonać na zagruntowanej, zatartej na gładko powierzchni
betonowej. Nawierzchnia nie może posiadać w swoim składzie komponentów z recyclingu.
Izba ustaliła, że projekt budowlany nie wskazywał rodzaju granulatu.
W Specyfikacji Technicznej pkt 15 Nawierzchnie – Poliuretanowa zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
1. Część ogólna
1.1. Przedmiot ST
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie nawierzchni poliuretanowej związane z realizacją
inwestycji: przebudowa boiska przyul. Białoruskiej w dzielnicy Warszów w Świnoujściu oraz
budowa budynku szatniowego dla obsługi projektowanego boiska wrazz infrastrukturą
techniczną.
1.2. Zakres stosowania SST
Szczegółowa specyfikacja techniczna jest stosowana jako dokument przetargowy i
kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robótwymienionych w pkt.1.1.
2. Materiały
Nawierzchnia sportowa bezspoinowa, poliuretanowa minimalna grubość 13 mm,
nieprzepuszczalna dla wody, do użytkowania w butachz kolcami, wykonywana bezpośrednio
na placu budowy na podbudowie betonowej. W każdej warstwie nawierzchnia posiada
jednolitąbarwę oraz jednolitą barwę na całej powierzchni. Kolor czerwony.
- Grubość całkowita - min. 13 mm,
- Wytrzymałość na rozciąganie: - min. 0,5 MPa
- Wydłużenie podczas zerwania – min. 40%
- Odkształcenie pionowe – 0,6 - 1,8 mm
- Zdolność amortyzowania siły - 35 - 50 % .
3. Sposób montażu
Nawierzchnia składa się z warstw elastycznej (nośnej) użytkowej. Warstwa nośna to
mieszanina granulatu gumowego i lepiszczapoliuretanowego. Układana jest mechanicznie,
bezspoinowo, przy pomocy rozkładarki mas poliuretanowych. Tak wykonaną warstwęnależy
pokryć warstwą użytkową, którą stanowi system poliuretanowy zmieszany z granulatem
EPDM. Czynność tą wykonuje siępoprzez natrysk mechaniczny (przy użyciu specjalnej
natryskarki). Po całkowitym związaniu mieszaniny są malowane linie farbamipoliuretanowymi
metodą natrysku.
Wykonanie warstwy użytkowej:
Warstwę tą stanowi system poliuretanowy 2-składnikowy, który jest zmieszany z granulatem
EPDM o granulacji 0,5-1,5 mm w stosunkuwagowym 60% x 40%. Czynność tą wykonuje się
w mikserze przeznaczonym dla tworzyw. Odpowiednio przygotowany produktrozprowadza
się na warstwie nośnej poprzez natrysk mechaniczny. Całkowita grubość systemu wynosi
min. 13 mm.
Sposób użytkowania i konserwacji nawierzchni:
Nawierzchnie syntetyczne poliuretanowe są nawierzchniami sportowymi i do tego celu
powinny służyć. Powinny być użytkowane wobuwiu sportowym. Nie należy dopuszczać do
nadmiernego
zabrudzenia
nawierzchni
piaskiem,
który
powoduje
nadmierne
zużycienawierzchni. Unikać zabrudzeń olejem, emulsją asfaltową oraz innymi środkami
chemicznymi powodującymi odbarwienie nawierzchni.
Nie dopuszczać do jazdy na rolkach, rowerach, motorach. Przejazd samochodami (policja,
straż, pogotowie ratunkowe i inne służbykomunalne) powinny być kontrolowany – również ze
względu na nośność podbudowy.
8.3 Odbiór robót
Ogólne zasady odbioru robót podano w ST 00.
Nawierzchnia powinna mieć jednakową grubość. Powinna posiadać jednorodną fakturę
zewnętrzną oraz jednolity kolor. Warstwaużytkowa powinna być związana na trwale z
warstwą elastyczną. Nie należy zwiększać grubości warstwy górnej. Całość musi
byćprzepuszczalna dla wody. To jest naturalna cecha nawierzchni. Powstałe łączenia
(wynikające z technologii instalacji) powinny byćliniami prostymi, bez uskoków
utrudniających późniejsze użytkowanie. Spadki poprzeczne i podłużne oraz grubości
nawierzchni powinnyodpowiadać wartościom określonym w przepisach (w przypadku boisk,
kortów).
Uwagi na temat tolerancji nierówności nawierzchni poliuretanowych:
1. Nie istnieje Polska Norma, która opisuje metody pomiarów tego parametru oraz nie ma
opracowanej tabeli wartości dopuszczalnych.
2. Systemy zewnętrznych nawierzchni sportowych są opisane w normie DIN 18035 Part 6
(Sports grounds; synteticssurfaces), 04.1978wraz z późniejszymi zmianami. Większość
producentów systemów opiera się na tej normie.
3. Na podstawie wyników badań zgodnie z w/w normą opracowana jest Aprobata
Techniczna ITB, która jest podstawą do stosowania wbudownictwie na terenie Polski.
4. Aprobata techniczna ITB nie ujmuje tego zagadnienia, odnosi się do technologii
opracowanej przez producenta zestawu wyrobów dowykonania nawierzchni.
5. W normie DIN 18035/6 tolerancje nierówności nawierzchni sztucznej są opisane w tabeli
nr. 4, wiersz 17. Według tej pozycji wielkościte odpowiadać powinny wartościom zawartym w
normie DIN 18202 (Tolerances for building) 05/1986, tabela nr. 3, wiersz 7.
6. Wspomniana wyżej tabela podaje graniczne wartości odchyłek mierzonych w mm
pomiędzy dwoma mierzonymi punktami.
11.Wymagane dokumenty :
- Certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PN-EN 1477:2014-02 lub aprobata techniczna,
lub rekomendacja techniczna ITB
- Atest PZH lub równoważny,
- Certyfikat IAAF dla producenta nawierzchni
- Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniemgwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię.
- Karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta.
Izba ustaliła, że w specyfikacji technicznej brak jest zakazu użycia granulatów pochodzących
z recyclingu, zaś granulat EPDM został wyraźnie wskazany tylko do warstwy użytkowej, a
nie do warstw nośnych.
Na podstawie załącznika nr 4_1 do siwz, projektu budowalnego oraz specyfikacji technicznej
Izba ustaliła, że dokumenty te są wewnętrznie sprzeczne, gdyż w załączniku nr 4_1 jest
wyraźnie mowa o nawierzchni poliuretanowej jednowarstwowej z mieszaniny granulatu
EPDM i spoiwa PU, zaś w projekcie budowlanym nie wskazuje się rodzaju granulatu, jest
mowa o nawierzchni poliuretanowo – gumowej, która w każdej warstwie (w więc więcej niż
jednej – przyp. własny Izby) posiada jednolitą barwę, zaś w specyfikacji technicznej mowa
jest o warstwie nośnej i warstwie użytkowej (zatem dwie warstwy) i o konieczności
stosowania EPDM tylko do warstwy użytkowej.
Zakaz stosowania komponentów z recyclingu zawiera wyłącznie projekt budowlany,
natomiast zamawiający tego zakazu w żaden sposób na etapie badania ofert nie weryfikuje,
gdyż wskazane w pkt. 11 specyfikacji technicznej nr 15 dokumenty przedmiotowe nie
dotyczą tej kwestii. Izba nadto zapoznając się z ofertami pozostałych wykonawców
stwierdziła, że żaden z nich nie składał oświadczenia, że oferowana przez nich nawierzchnia
nie zawiera komponentów z recyclingu.
W wyjaśnieniach treści siwz zamawiający na wniosek nr 1 o treści „W związku z tym, że opis
nawierzchni jaka ma być zamontowana na bieżni jest niejednoznaczny, proszę o
potwierdzenie jakiego typu nawierzchnię poliuretanową należy wycenić FULL PUR czy
Natrysk?, zamawiający odpowiedział, że opis dotyczący wykonania nawierzchni
poliuretanowej jest jednoznacznie określony w dokumentacji przetargowej.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że odwołujący zaoferował drugą w kolejności cenę oraz
podał 96 miesięczny okres gwarancji i parametry techniczne: minimalna wytrzymałość na
rozciąganie 0,72 MPa oraz minimalne wydłużenie względne przy zerwaniu 71 %, co
pozwalało mu uzyskać maksymalną ilość punktów łącznie we wszystkich kryteriach.
Izba ustaliła, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest sprzeczna i nie
pozwala na ustalenie, czy zamawiający rzeczywiście wymagał jednej warstwy z
zastosowaniem granulatu EPDM, czy też kilku warstw z których jedynie warstwa użytkowa
miała zawierać granulat EPDM.
W ocenie Izby zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne i wskazał kryteria
równoważności w pkt. II załącznika nr 4_1 wskazując, że będzie badał :
1) gabaryty z tolerancją +/_ 5%,
2) parametry techniczne (które określił w projekcie budowlanym i specyfikacji
technicznej czyli
- Grubość całkowita - min. 13 mm,
- Wytrzymałość na rozciąganie: - min. 0,5 MPa
- Wydłużenie podczas zerwania – min. 40%
- Odkształcenie pionowe – 0,6 - 1,8 mm
- Zdolność amortyzowania siły - 35 - 50 %) oraz
parametry bezpieczeństwa użytkowania określonej odrębnymi przepisami.
Zamawiający nie kwestionował zaoferowanych przez odwołującego gabarytów, parametrów
technicznych w zakresie przez siebie określonym, ani parametrów bezpieczeństwa. W
informacji o odrzuceniu oferty kwestionował kolor granulatu SBR – czarny oraz jego
twardość i cechy obniżające właściwości użytkowe nawierzchni bliżej nie sprecyzowane.
W ofercie odwołującego znajduje się karta techniczna PolytanPur, z której wynika, że 1 i 2
warstwa to SBR, a trzecia EPDM, grubość 14,4cm, redukcja siły 35%, odkształcenie
pionowe 1,6 mm, wytrzymałość na rozciąganie 0,72 MPa, wydłużenie 71%, tarcie 64. W
ofercie znajduje się także raport z badań z którego wynika, że przebadano na zgodność z
normą EN 14877 próbki PolytanPur składające się z powierzchni z EPDM o kolorze
czerwonobrązowym, wierzchniej i spodniej warstwy w kolorze czerwonobrązowym, z badań
wynika, że próbki spełniają wymogi normy EN14877 i w parametrach wymaganych przez
zamawiającego tj. grubość – 13,2 mm, wytrzymałość na rozciąganie – 0,72 MPa, wydłużenie
podczas zerwania – 71%, Odkształcenie pionowe w temp. 10ºC – 1,5mm, w temp. 23ºC –
1,6 i w temp. 40ºC – 1,7 mm, redukcja siły w tych temperaturach mieści się pomiędzy 34-
37% poza redukcją siły, która o 1% w dolnych wartościach jest zaniżona, to w pozostałym
zakresie wyniki badań dla średniej wartości spełniają wymagania zamawiającego.
Przy czym Izba wzięła pod uwagę, że w Specyfikacji Technicznej nr 15 zamawiający nie
określił w jakich temperaturach będzie oceniał wyniki dla odkształcenia pionowego i redukcji
siły.
Izba stwierdziła, że w ofercie nie znajduje się Certyfikat lub deklaracja zgodności z normą
PN-EN 1477:2014-02 lub aprobata techniczna, lub rekomendacja techniczna ITB, jednak
zamawiający w tym zakresie nie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy i nie umożliwił
odwołującemu złożenia brakującego dokumentu przedmiotowego.
Z pisma Labosport z dnia 25 lutego 2014r. wynika, że PolytanPur EN (EPDM) jak i
PolytanPur (SBR) spełniają normy eksploatacyjne IAAF oraz, że obie wersje warstw dolnych
w stosunku do wymagań zamawiającego określonych w siwz :
- Grubość całkowita - min. 13 mm - spełniają,
- Wytrzymałość na rozciąganie: - min. 0,5 MPa - spełniają
- Wydłużenie podczas zerwania – min. 40% - spełniają
- Odkształcenie pionowe – 0,6 - 1,8 mm – obie nie spełniają EPDM dla odkształcenia
pionowego w temperaturach 23ºC, 20ºC, 30ºC, 40ºC, 50ºC, a SBR w temperaturach 23ºC,
40ºC i 50ºC,
- Zdolność amortyzowania siły - 35 - 50 % - spełniają.
Izba dopuściła dowód z okazania przez odwołującego próbek nawierzchni oceniając jego
znikomą moc dowodową, gdyż z samych oględzin dwóch próbek nie sposób ustalić jaki
rodzaj granulatu do nich zastosowano i czy w obu zastosowany został SBR raz w kolorze
czarny, raz barwiony w masie. Zatem przeprowadzony dowód nie służył udowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Izba wzięła pod uwagę korespondencję email przedstawioną przez zamawiającego i
przystępującego i na jej podstawie ustaliła, że firmy: S., T.M., U., C. nie produkują
nawierzchni poliuretanowych z zastosowaniem granulatu SBR z produkcji pierwotnej
barwionego na inny kolor niż czarny, gdyż produkcja taka generuje koszty zbliżone do kosztu
granulatów EPDM lub je przewyższające, a granulaty EPDM mają lepsze właściwości
użytkowe, choć producenci ci podali właściwości, których zamawiający nie ustalił jako
parametrów równoważności, a więc małą odporność na warunki atmosferyczne,
nieprzyjemny zapach, degradację gumy przez promieniowanie UV.
Izba ustaliła na podstawie wyciągu z artykułu Instytutu Techniki Budowlanej „Nawierzchnie
sportowe z tworzyw sztucznych”, że SBR najczęściej pozyskiwany jest w procesie
recyclingu, zapewnia optymalną elastyczność podłoża i dynamikę gry, atrakcyjny cenowo,
szybciej zagęszcza się w nawierzchni, niepalny, nieodporny na oleje i smary mineralne, nie
posiada tak wysokiej trwałości jak EPDM, nieznane pochodzenie oraz przykry zapach w
upalne dni, zaś EPDM może być po recyclingu jak i z nowej mieszanki, dobra elastyczność
podłoża bezpieczna gra. Mieszanka z pierwotnej produkcji – lepsza elastyczność, neutralny
zapach, bardziej odporna na procesy starzenia, pełna gama kolorów, zaś EPDM z recyclingu
czarny i szary, duża odporność na warunki atmosferyczne, ograniczona podaż surowca,
wykonany z odpadów na bazie kauczuków EPDM. Z dowodu tego w ocenie Izby wynika, że
SBR może być także wykonany z pierwotnej produkcji, bo autor tego nie wyklucza, nie ma
zastrzeżenia, że może być tylko czarny, zaś EPDM może być tak z pierwotnej produkcji i
wówczas różnokolorowy, jak i z recyclingu – wówczas czarny lub szary. Jak już ustalono
wyżej zamawiający nie weryfikował spełniania wymogu z projektu budowlanego – nie
pochodzenia z recyclingu u żadnego z wykonawców i nie żądał na tę okoliczność składania
oświadczeń czy dokumentów.
Z dowodu w postaci zestawienia dwóch fotografii nie można ustalić okoliczności mających
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dowód ten nie dowodzi, że odwołujący produkuje
wyłącznie nawierzchnie z granulatem SBR w kolorze czarnym.
Z korespondencji email pomiędzy przystępującym i zamawiającym z dnia 11 maja 2017r. nie
da się ustalić okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż dowód ten
miał prowadzić do udowodnienia okoliczności, których zamawiający nie podniósł w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, to jest tego, że nawierzchnia oferowana przez
odwołującego nie spełnia normy EN 14877:2014 w zakresie tarcia na sucho. W ocenie Izby
okoliczność ta może być przedmiotem badania przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdy dotyczy
granic zakreślonych zarzutami odwołania wywodzonego w oparciu o konkretną czynność
zamawiającego lub jego zaniechanie. Jak Izba ustaliła wcześniej podstawą faktyczną
odrzucenia oferty odwołującego był kolor czarny granulatu SBR oraz jego gorsze
właściwości użytkowe, ale przez zamawiającego niesprecyzowane. Tym samym badanie na
obecnym etapie powyższej okoliczności powodowałoby naruszenie art. 192 ust. 7 ustawy
jako czynienie ustaleń i ewentualnych rozważań pod treść zarzutów odwołania.
W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zaoferowany przez
odwołującego Polytan PUR spełnia wymagania zamawiającego w zakresie grubości
całkowitej, wytrzymałości na rozciąganie, wydłużenie podczas zerwania, odkształcenie
pionowe i zdolność amortyzowania siły, a niewielkie odstępstwa w tych dwóch ostatnich
kryteriach od przedziałów określonych przez zamawiającego wobec braku wskazania, w
jakiej temperaturze wykonawcy mają zaprezentować wyniki nie pozwalają na ustalenie, że
oferta odwołującego nie odpowiada treści siwz. Treść siwz w zakresie ilości warstw i rodzaju
zastosowanego materiału, a także sposobu jego wytworzenia nie pozwala na ustalenie
jednoznacznej treści siwz, którą można by potraktować jako wzorzec stanowiący punkt
odniesienia do badania zgodności treści oferty. Niewątpliwie oferta jest zgodna z treścią
specyfikacji technicznej nr 15, a jest niezgodna z treścią załącznika nr 4_1. Ze
zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby warstwy SBR miały kolor czarny,
przeciwnie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wszystkie warstwy
nawierzchni odwołującego mają kolor czerwonobrązowy.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 29 ust.1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 82 ust. 3 ustawy - Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe
zastosowanie,
polegające
na
odrzuceniu
oferty
zamawiającego,
jako rzekomo
nieodpowiadającej treści siwz z powodu błędnego uznania, iż zaoferowana przez
odwołującego nawierzchnia, składająca się w wierzchniej warstwie z granulatu EPDM w
kolorze czerwonym oraz głębszej (niewidocznej) warstwie wewnętrznej z granulatu SBR nie
spełniała wymogów stawianych przez zamawiającego w siwz, w świetle okoliczności, iż
zamawiający nie sprecyzował, jak również nie wykluczył zastosowania granulatu SBR w
dolnych warstwach nawierzchni
Zarzut potwierdził się. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że zamawiający nie zawarł
jednoznacznych postanowień siwz, co do zakazu oferowania nawierzchni poliuretanowej z
zastosowaniem granulatu SBR, ani w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie
wykazał, w czym nawierzchnia zawierająca w spodnich warstwach granulat SBR jest gorsza
od nawierzchni zawierających wyłącznie granulat EPDM. Nadto zamawiający w żaden
sposób nie wykazał postanowień siwz, z którymi sprzeczna byłaby treść oferty
odwołującego. W zakresie pochodzenia granulatu SBR z recyclingu oparł się wyłącznie na
przypuszczeniach, co więcej podniesionych dopiero na rozprawie, a nie w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego. Przeciwnie treść oferty odwołującego potwierdza
wymagania minimalne określone przez zamawiającego wynikające z parametrów
równoważności jak i wprost ze specyfikacji technicznej nr 15. Izba wzięła w tym zakresie pod
uwagę utrwalone orzecznictwo Izby stanowiące o tym, że niejednoznaczne postanowienia
siwz, a w tym przypadku wewnętrznie sprzeczne, należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy.
Zamawiający nie wykazał także, iż nawierzchnia oferowana przez odwołującego będzie mieć
warstwy niejednolicie barwione, w tym dwie warstwy barwione na kolor czarny. Takie
ustalenie jest sprzeczne z treścią oferty odwołującego, w której z raportów z badań wynika
wprost, że każda z warstw ma kolor czerwonobrązowy. W ocenie Izby to, że zamawiający
oczekiwał koloru czerwonego nie powoduje, że oferta oferująca kolor czerwonobrązowy jest
sprzeczna w swej treści z treścią siwz, gdyż zarówno siwz jak i raport z badań nie posługują
się żadnym systemem odniesienia co do rodzaju koloru, a jedynie subiektywnym pojęciem
„czerwony”, „czerwonobrązowy”. Tym samym nie można uznać, że kolor czerwonobrązowy
nie mieści się w grupie kolorów czerwonych. Gdyby zamawiający w siwz odniósł się np. do
palety kolorów RAL i podał konkretny numer koloru, to wówczas można byłoby ustalić, czy
dany kolor odpowiada kolorowi palety czy też nie, nie poprzestając wyłącznie na wyczuciu
koloru osoby ten kolor opisującej. Tym samym nie można było w tym zakresie stwierdzić
niezgodności treści oferty z treścią siwz. W konsekwencji Izba ustaliła, że zamawiający nie
wykazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że oferta odwołującego jest
sprzeczna w swojej treści z treścią siwz, a zatem nie miał podstaw do zastosowania art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy i użycia sankcji, jaką jest odrzucenie oferty odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 3 ustawyprzez uznanie, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), skoro
odwołujący się przedstawili ofertę w zakresie wykonania zewnętrznej warstwy nawierzchni z
granulatu EPDM, zgodnie z wymogami zamawiającego, natomiast w treści siwz nie zostało
sprecyzowany wymóg wykonania wszystkich warstw nawierzchni z granulatu EPDM, a tym
samym zamawiający dopuścił dowolność w zakresie zaoferowania przez potencjalnych
wykonawców nawierzchni, która w dolnej (wewnętrznej) warstwie mogła zawierać inny rodzaj
granulaty, aniżeli granulat EPDM
Zarzut potwierdził się. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje swoje ustalenia faktyczne i
stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający nie wykazał, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji należało przyjąć, że błędne ustalenie
zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego naruszało art. 82 ust. 2
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawyprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, gdyż opis przedmiotu zamówienia, w zakresie
nawierzchni, nie precyzował konieczności wykonania wszystkich warstw nawierzchni z
mieszaniny granulatu EPDM i spoiwa PU, co było przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy.
Zamawiający dopiero w czynności odrzucenia oferty odwołującego sprecyzował wprost, że
domaga się nawierzchni w systemie FULL-PUR (pełny poliuretan) o minimalnej grubości
13mm; taki opis nawierzchni natomiast nie wynika z przygotowanej przez zamawiającego
dokumentacji przetargowej.
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny i wyczerpujący. Dokonany opis jest wewnętrznie sprzeczny, gdyż z części
dokumentów wynika jednowarstwowa nawierzchnia z użyciem EPDM, a z części co najmniej
dwuwarstwowa z zastosowaniem EPDM tylko w warstwie użytkowej. Nadto zamawiający
opisał wymagania dla produktów równoważnych, natomiast nie zastosował ich przy badaniu
oferty odwołującego do własnych wytycznych określonych w siwz, co więcej ustalił w treści
oferty odwołującego treści, których tam nie było, jak kolor czarny warstw SBR. W ocenie Izby
zarzutu nie można uznać obecnie za spóźniony, gdyż odwołujący zabiegał o usunięcie
sprzeczności formułując wnioski do siwz, a zamawiający mimo tego, sprzeczności nie
usunął, co więcej dokonał oceny oferty odwołującego nie uwzględniając własnych
postanowień siwz w zakresie dopuszczenia oferty równoważnej, za taką jedynie uznając
ofertę opartą o różne rodzaje EPDM (co nie wynika z treści siwz i informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego, a zostało podane dopiero na rozprawie). Na tej podstawie można było
uznać, że opis przedmiotu zamówienia był niezgodny z ustawą. W konsekwencji Izba
dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawyprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego z powodu
zaoferowania przez niego nawierzchni, która w dolnej warstwie (niewidocznej dla
użytkownika) posiadała granulat o innej barwie i innym rodzaju (SBR zamiast EPDM) mimo
okoliczności, iż zastosowanie granulatu o tej samej barwie i innym typie w żadnej mierze nie
wpływa na funkcjonalność i parametry użytkowe nawierzchni - co powoduje zachwianie
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, gdyż
zamawiający w sposób nieuzasadniony preferował nawierzchnię wykonaną w całości z
granulatu EPDM, aniżeli systemu składającego się z różnych warstw granulatu.
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby odrzucenie oferty, która zamawiający nie wykazał, że
nie odpowiada treści siwz i niepoddanie jej ocenie stanowi nierówne traktowanie
wykonawców i pozostaje w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy. Tym samym Izba uznała, że
zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez niezgodne z ustawą
odrzucenie oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z
wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami
VAT, z ograniczeniem w zakresie zastępstwa prawnego do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"