KIO 948/17 WYROK dnia 29 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 948/17 

WYROK 

z dnia 29 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel  

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 maja 2017 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę 

P. Sp. z o. o. z 

siedzibą  w  W.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Kancelarię  Sejmu  z 

siedzibą w W. 

przy  udziale  wykonawcy 

T-M.  P.  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.    kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. Sp. z o. o. z siedzibą w W. i:  

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

P. Sp. z 

o. o. z siedzibą w W., tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ………………….……… 

Sygn. akt: KIO 948/17 

UZASADNIENIE 

Kancelaria  Sejmu  z  siedzibą  w  W.

  (dalej:  „Zamawiający”  lub  „Kancelaria  Sejmu”),  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. 

z  2015  r.  poz.  2164)  –  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pt.  „Świadczenie  usług  telefonii 

komórkowej wraz z transmisją danych”. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  o  numerze  2017/S  045-082919  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2017 r. 

W dniu 26 kwietnia 2017 r. wykonawca P. Sp. z o. o. z siedzibą  w W. (dalej: „P.” lub 

„Odwołujący”), w formie elektronicznej i faksowej, został powiadomiony przez Zamawiającego 

o  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  za  którą  została  uznana 

oferta wykonawcy T-M. P. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: „T-M.” lub „Przystępujący”). 

W  dniu  8  maja  2017  r.  wykonawca  P.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, przez bezzasadne odrzucenie 

oferty  wykonawcy  P.  ze  względu  na  przyjęcie,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia;

2.  art. 70

 § 4 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 Pzp, przez odstąpienie przez 

Zamawiającego  od  postępowania  zgodnego  z  przyjętymi  warunkami  przetargu  w 

zakresie  odnoszącym  się  do  sposobu  prezentacji  upustu  cenowego,  stosowanego 

przez wykonawców;

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców  O.  P.  S.A. 

(dalej: „O.”) oraz T-M. pomimo tego, że ich treść nie odpowiada specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub  „specyfikacja”)  i  tym  samym  w  ocenie 

Odwołującego Zamawiający doprowadził do naruszenia wyrażonej w art. 7 Pzp zasady 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

 

unieważnienie czynności obejmującej wybór oferty najkorzystniejszej; 

 

przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;

 

odrzucenia ofert wykonawców O. oraz T-M.; 

 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wykonawca  P.  wyjaśniał,  że  Zamawiający  w  ramach 

prowadzonego  postępowania  obok  kryterium  ceny  ustanowił  także  kryteria  pozacenowe,  w 

tym między innymi kryterium upust cenowy na ceny katalogowe telefonów i akcesoriów. 

Zarazem w treści punktu 6.4.1 siwz Zamawiający określił, iż liczba punktów w kryterium 

upustu  zostanie  ustalona  jako  suma  punktów  za  poszczególne  zaoferowane  upusty  poprzez 

dodanie  do  siebie  procentu  ceny  detalicznej  wyrażonego  ułamkiem  dziesiętnym  dla 

poszczególnych  grup  asortymentowych  (telefony,  modemy,  akcesoria).  Należy  przy  tym 

dodać,  iż  pomimo  powyższej  wytycznej  w  formularzu  ofertowym  Zamawiający  w  pozycjach 

dotyczących  upustów  Zamawiający  posłużył  się  następującym  brzmieniem:  „procent  ceny 

detalicznej (..) …%”. 

Zarzut wadliwego odrzucenia oferty P.. 

P.  podnosił,  że  kierując  się  wskazaniami  siwz  zamieścił  w  formularzu  ofertowym 

informację na temat oferowanego upustu wyrażonego ułamkiem dziesiętnym, to jest: 

• 

telefony z grupy I - upust 0,30 

• 

telefony z grupy II - upust 0,30 

• 

modemy - upust 0,01 

• 

akcesoria - upust 0,70 

Zamawiający uznał, iż tak wyrażony upust oznacza zaoferowanie upustu odpowiednio 

na poziomie 0,30%, 0,01% oraz 0,70% to jest stukrotnie niższego niż rzeczywiście oferowany 

przez P.. 

P. został dwukrotnie wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  w 

związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco niskiej. P. podnosił, że obszernie uzasadnił 

przyczynę wystąpienia rozbieżności w ustaleniu ceny. 

Zamawiający podtrzymał jednak swoją ocenę zaistniałych okoliczności i pismem z dnia 

26  kwietnia  br.  poinformował  P.  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w 

związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp  ze  względu  na  przyjęcie,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie P. niezasadnie. Mieliśmy bowiem do czynienia 

z  zaprezentowaniem  przez  P.  ceny  zgodnie  z  oczekiwaniami  wyrażonymi  przez 

Zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej.  Należy  podkreślić,  iż  gwarancją  zachowania 

zasady  uczciwej  konkurencji  jest  postępowanie  przez  Zamawiającego  w  toku  procedury 

przetargowej zgodnie z przyjętymi warunkami przetargu. 

Odwołujący  wskazywał,  że  jego  zdaniem  Zamawiający  oczekiwał  określenia  upustu 

procentu  ceny  detalicznej  dla  poszczególnych  grup  asortymentowych  wyrażonego  ułamkiem 

dziesiętnym.  Wykonawca  P.  zastosował  się  do  tego  zalecenia.  W  ocenie  P.  przyjęcie 

odmiennego sposobu oceny oferty, poprzez faktyczne stukrotne umniejszenie upustu przeczy 

zasadzie  uczciwej  konkurencji.  Mamy  do  czynienia  z  odejściem  od  wytycznych  zawartych  w 

dokumentacji przetargowej, co stanowi naruszenie art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego w związku 

z  art.  14  ust.  1  Pzp. Tym samym  bezzasadnym  było  także  uznanie  przez  Zamawiającego,  iż 

zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty P. ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. 

Zarzut zaniechania dorzucenia ofert wykonawców O. i T-M. 

Konsekwencją powyższego jest także w ocenie Odwołującego zaniechanie odrzucenia 

ofert  wykonawców  O.  oraz  T-M.,  pomimo,  iż  zaoferowane  upusty  nie  zostały  wyrażone  za 

pomocą ułamka dziesiętnego.  

Zdaniem  Odwołującego  ww.  wykonawcy  nie  zastosowali  się  do  wytycznych 

Zamawiającego,  dotyczących  sposobu  prezentacji  upustu.  Mamy  zatem  do  czynienia  z 

zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu 

na  to,  że  ich  treść  nie  odpowiada  specyfikacji.  Przy  czym  stwierdzona  niezgodność  nie  ma 

charakteru  jedynie  formalnego.  Jeśli  bowiem  upust  nie  został  wyrażony  za  pomocą  ułamka 

dziesiętnego,  nie  jest  możliwym  ustalenie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  jaki  upust 

wykonawca  zaoferował  Zamawiającemu.  Jakie  były  intencje  wykonawcy  w  tym  zakresie. 

Zamawiający nie może na tym etapie postępowania odstąpić od wymagań opisanych w siwz, 

wyrażając  zgodę  na  dokonanie  oceny  ofert  w  których  przyjęty  niezgodny  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego sposób prezentacji cen. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty oraz 

zaniechanie odrzucenia ofert T-M. i O. narusza zasadę uczciwej konkurencji. 

W  dniu  11  maja  2017  r.  do  Izby  wpłynęło  pismo  ze  strony  wykonawcy  T-M., 

zawierające  oświadczenie  o  przystąpieniu  wykonawcy  do  postepowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego.  

W  dniu  23  maja  2017  r.  ze  strony  Zamawiającego  -  w  formie  pisemnej  -  do  Izby 

wpłynęła  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

całości jako niezasadnego.  

W dniu 24 maja 2017 r. - w formie elektronicznej i faksowej - wpłynęło do Izby pismo 

procesowe ze strony Przystępującego. W toku posiedzenia Izby pełnomocnik Przystępującego 

w formie pisemnej złożył do Izby ww. pismo. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o

udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska i  oświadczenia  Stron  oraz 

Przystępującego  złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i 

zważyła, co następuje.

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Dokonując  oceny  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w  oparciu  o  zgromadzony  w 

sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie bezzasadnego odrzucenia 

oferty wykonawcy P. nie potwierdził się. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 

90 ust. 3 Pzp. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  złożonej  ofercie  w  Formularzu  cenowym,  w  części  IV 

Urządzenia, Odwołujący zaoferował:  

15) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)     

16) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)    

17)  Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do  Internetu  (UM) 

18) Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)  

Pismem z dnia 24 marca 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wszczął 

procedurę  wyjaśniającą  w  celu  ustalenia,  czy  istotne  elementy  składowe  ceny  oferty  nie  są 

rażąco  niskie  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  w  zakresie  zaoferowanych  cen  i 

stawek. W treści wezwania Zamawiający wskazał na upusty cenowe zaoferowane przez P. w 

części  IV  Formularza  ofertowego.  W  treści  pisma  Zamawiający  przytoczył  również  istotne 

postanowienia  siwz.  Zamawiający  w  piśmie  zwrócił  się  o  wyjaśnienia  o  przedstawienie 

niezbędnych dowodów w zakresie skalkulowania stawek cenowych na poziomie 0,30 %, 0,01 

% oraz 0,70 %.  

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca P. w piśmie z dnia 30 marca 

2017 r. zawarł wyjaśnienia w których stwierdził m. in., że wartości przedstawione w części IV 

Formularza ofertowego zostały wpisane poprawnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Ponadto Odwołujący twierdził, że opisana sytuacja nie należy do kategorii oczywistych omyłek 

pisarskich lub rachunkowych  i nie może być poprawiona na wezwanie Zamawiającego.  

Następnie Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. ponownie, na podstawie art. 

90  ust.  1  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanych 

upustów cenowych na ceny katalogowe telefonów i akcesoriów. W treści pisma Zamawiający 

wskazał,  że  wyjaśnieniach  z  dnia  30  marca  2017  r.  P.  nie  wyjaśnił  opisanej  powyżej  kwestii, 

dotyczącej  upustów  cenowych.  W  treści  wezwania  Zamawiający  szczegółowo  opisał 

okoliczności faktyczne towarzyszące ww. wezwaniu.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  P.  złożył  pismo  z  dnia  14  kwietnia  2017  r. 

„Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. W treści pisma 

P. podał, że „potwierdza, iż zaoferował następujące ceny za wymagane przez Zamawiającego 

urządzenia: 

• 

Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)   

• 

Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)  

• 

Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do Internetu (UM) 

• 

Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)    

W  dalszej  części  wyjaśnień  Odwołujący  przedstawił  własne  stanowisko  w  zakresie 

rozumienia i stosowania określonych postanowień specyfikacji.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał    Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  z  dniem  28  lipca  2016  r.  brzmienie  art.  90  ustawy 

uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).  

W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,  jeżeli zaoferowana cena 

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 

odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. 

poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Natomiast  według  art.  90  ust.  1a  Pzp,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1.  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2.  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Według  art.  90  ust.  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Na  wstępie  rozważań  Izba  wyjaśnia,  że  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  stanowi  generalną 

zasadę,  wskazującą  na  podstawę  wystąpienia  przez  Zamawiającego  do  konkretnego 

wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w 

jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  jeżeli  cena  lub  koszt  oferty,  lub  ich  istotne  części  składowe  w 

opinii  Zamawiającego,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  sformułowanymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny 

od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców 

poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  Odwołujący  zdaje  się  nie  zauważać  zmiany  przepisów  Pzp  w 

zakresie  materii,  dotyczącej  rażąco  niskiej  ceny,  które  zostały  przytoczone  powyżej.  W  toku 

rozprawy  Odwołujący  konsekwentnie  twierdził,  że  jeżeli  mówimy  o  cenie,  w  kontekście  tego, 

czy jest ona rażąco niska, to należy brać pod uwagę całą cenę, a nie określone jej elementy. 

Izba  wyjaśnia,  że  w  świetle  znowelizowanego  brzmienia  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  jest  uprawniony  wystąpić  do  konkretnego  wykonawcy  z  żądaniem  udzielenia 

wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny nie 

tylko w stosunku do ceny jako całości ale również w stosunku do określnego rodzaju kosztu, 

wchodzącego w skład tej ceny, jeżeli koszt ten budzi jego wątpliwości. Powyższe stanowisko 

nie  budzi  żadnych  wątpliwości  w  orzecznictwie  Izby  i  zostało  również  potwierdzone  w  opinii 

opublikowanej  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  na  stronie  internetowej  Urzędu 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-

nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-

nowelizacji. 

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający aż dwukrotnie, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, 

wzywał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  upustów  cenowych,  zaoferowanych 

przez P. w części IV Formularza ofertowego. Treść obu wezwań była konkretna i szczegółowo 

opisywała  wątpliwości  Zamawiającego.  Jednak  w  żadnym  z  wezwań  Odwołujący  nie 

przedstawił  żadnych  wyjaśnień  i  dowodów,  odnoszących  się  do  opisanych  powyżej 

wątpliwości  Zamawiającego  podczas,  gdy  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp  2  Pzp  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  właśnie  na  wezwanym 

wykonawcy. Odwołujący w składnych wyjaśnieniach, zarówno w tych z dnia 30 marca 2017 r. 

jak również w tych z 14 kwietnia 2017 r. koncentrował się przede wszystkim na prowadzeniu 

polemiki z Zamawiającym w zakresie interpretacji postanowień specyfikacji.   

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  o 

wykonaniu  obowiązku  wynikającego  z  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  przesądza  sam  fakt  złożenia 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  fakt  wyjaśnień  adekwatnych  do  wezwania,  przekonywujących 

Zamawiającego,  że  za  cenę  oferty  będzie  możliwe  należyte  wykonanie  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  pomimo  dwukrotnego  wezwania  Zamawiającego  na 

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp P. nie złożył wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen urządzeń, 

co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 

3 Pzp. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia złożone przez P. odnosiły się do 

innych  cen,  niż  te,  które  zostały  wskazane  w  złożonej  ofercie,  co  uprawdopodabnia  to,  że 

wykonawca być może w tym zakresie popełnił błąd na etapie przygotowania oferty.   

Biorąc 

pod 

uwagę 

powyższe 

Izba 

potwierdziła 

prawidłowość 

czynności 

Zamawiającego, który  odrzucił  ofertę Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp  z  uwagi 

na  niezłożenie  przez  wykonawcę  stosownych  wyjaśnień  w  zakresie  elementu  centy  oferty, 

opisanego w pkt IV formularza ofertowego – Urządzenia.   

Następnie  Izba  rozpoznała  pozostałe  zarzuty  odnoszące  się  do  treści  ofert 

wykonawców  T-M.  oraz  O.  w  kontekście  zgodności  ich  treści  z  treścią  siwz.  W  zakresie 

rozpoznawanego  zarzutu  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.  

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w siwz zawarł następujące postanowienia: 

Zgodnie z pkt 7 ppkt 7.2 siwz - Opis sposobu obliczenia ceny i wypełnienia Formularza 

oferty  –  wykonawca  w  Formularzu  oferty  powinien  podać  w  pkt  I-IV  dane  zawierające 

wymagane ceny oraz wartości procentowe. 

W  pkt  1.5  lit  h)  rozdziału  II  siwz  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  –  Zamawiający 

sprecyzował, że w Formularzu oferty Zamawiający wymaga podania dla poszczególnych grup, 

za  jaki  procent  ceny  detalicznej,  opublikowanej  w  cenniku  na  dzień  złożenia  zamówienia, 

Wykonawca  będzie  sprzedawał    sprzęt  z  danej  grupy.    Natomiast  w  pkt.  1.6  ppkt  4  OPZ 

Zamawiający  podał,  że  w  „Formularzu  oferty”  Zamawiający  wymaga  podania  za  jaki  procent 

ceny detalicznej  Wykonawca będzie sprzedawał akcesoria.  

W wzorze Formularza oferty Zamawiający w części IV – Urządzenia – sprecyzował: 

15) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1) ……….………………… % 

16) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2) ……….………………… % 

17)  Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do  Internetu  (UM) 

……….………………… % 

18) Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA) ……….………………… % 

W  pkt  6.1.4  siwz  –  Sposób  obliczenia  wartości  punktowej  za  upust  cenowy  na  ceny 

katalogowe telefonów i akcesoriów (U) Zamawiający podał: 

Liczba punktów przyznana za cenę oferty zostanie wyliczona wg wzoru: 

U

px

 = 10 * (U

min

 : U

x

gdzie: 

U

min

 najniższy upust wśród ważnych ofert 

U

x

 upust badanej oferty 

Obliczenia będą wykonywane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku 

Upust zostanie wyliczony wg wzoru: 

U = [iT1 x UT1 x 200 + iT2 x UT2 x 500 + iM x UM x 20 + iA x UA x 1000]  

gdzie: 

U – upust oferty 

UT1 – procent ceny detalicznej, wyrażony ułamkiem dziesiętnym, telefonów z grupy I, 

UT1 – procent ceny detalicznej, wyrażony ułamkiem dziesiętnym, telefonów z grupy II, 

UM  –  procent  ceny  detalicznej,  wyrażony  ułamkiem  dziesiętnym,  modemów  do 

bezprzewodowego dostępu do Internetu, 

UA  -  procent  ceny  detalicznej,  wyrażony  ułamkiem  dziesiętnym,  akcesoriów  iT1  =  3000,  iT1 

=1500, iM = 300, iA = 100 – średnia cena zakupionych w poszczególnych grupach cenowych 

aparatów telefonicznych, modemów i akcesoriów. 

W odpowiedzi na pytanie nr 6 zestaw II z dnia 23 lutego 2017 r. Zamawiający wyjaśnił, 

ż

e  UA  i  UM  są  to  wartości  określające  procent  ceny  detalicznej  wyjściowej  za  poszczególne 

grupy urządzeń  (określone według współczynników iT1 = 3000 iT2 = 1500 iM = 300 iA = 100) 

Zamawiający będzie płacić za urządzenia z danej grupy. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  złożonej  ofercie  w  Formularzu  cenowym,  w  części  IV 

Urządzenia, wykonawcy zaoferowali:  

T-M.: 

15) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)     

16) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)    

17)  Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do  Internetu  (UM) 

18) Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)  

O.: 

15) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)     

16) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)    

17) Procent ceny detalicznej modemów do bezprzewodowego dostępu do Internetu (UM) 60% 

18) Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)  

W toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody: 

1.  Specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  prowadzonego  uprzednio  przez 

Zamawiającego w ramach postępowania pt. „Świadczenie usługi telefonii komórkowej 

wraz z transmisją danych”. 

2.  Wyciąg z oferty P. z dnia 11 lutego 2013 r., złożonej w ramach postępowania uprzednio 

prowadzonego  przez  Zamawiającego,  gdzie  w  Formularzu  ofertowym  w  części  IV 

Urządzenia podano: 

„ 13. Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)   

14. Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)    

15. Procent ceny detalicznej modemów do bezprzewodowego dostępu do Internetu (UM)  1% 

16. Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)  

    1 %” 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  poprawienia 

niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Izba  wskazuje,  że  zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  znajduje  szerokie 

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. W tym zakresie Izba w 

pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. Sygn. 

akt.  KIO  103/15,  w który  stwierdzono:  „  (…)  Reasumując  opisywane tam  interpretacje  normy 

wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma 

mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia 

oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności 

zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;  tudzież 

polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami 

siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania 

i  potwierdzenia  zakresu  bądź  jakości  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są 

pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym 

konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ”. 

Izba  wskazuje,  że  zarówno  w  treści  odwołania,  jak  również  w  toku  rozprawy 

Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji,  opisanymi  w  pkt.  6.1.4 

zamieścił  w  formularzu  ofertowym  informacje  na  temat  oferowanego  upustu,  wyrażonego 

ułamkiem dziesiętnym. Odwołujący konsekwentnie twierdził, że w tym przypadku nie mamy do 

czynienia z żadną zmianą ani modyfikacją jego oferty, a jedynie z błędną jej wykładnią.  

W związku z tym w omawianym przypadku nie może być w ogóle mowy o poprawienia 

niezgodności  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy.  Ponadto  w 

złożonym odwołaniu brak jest tego rodzaju zarzutów ze strony Odwołującego. 

Izba dokonała analizy przytoczonych powyżej postanowień specyfikacji i stwierdziła, że 

rację ma Zamawiający i Przystępujący, którzy zgodnie twierdzili, że z treści siwz wprost wynika 

obowiązek  podania  przez  wykonawców  oferowanego  upustu  cenowego  przez  wskazanie 

wartości  procentowej  ceny  detalicznej  urządzeń  i  akcesoriów,  za  którą  wykonawca  będzie 

sprzedawał sprzęt lub akcesoria.  

Izba  stwierdziła,  ze  w  pkt.  7.2.  specyfikacji  w  rozdziale  Sposób  obliczenia  ceny  i 

wypełnienia Formularza oferty Zamawiający jasno sprecyzował, że wykonawcy  w Formularzu 

oferty powinni podać w pkt I-IV dane zawierające wymagane ceny oraz wartości procentowe. 

Również  opisany  powyżej  wzór  Formularza  ofertowego  w  części  IV  Urządzenia  zawierał  

następujący  opis  dla  każdego  urządzenia  -  „Procent  ceny  detalicznej”  a także  zamieszczony 

na końcu wyliczenia znak „%”. 

Powyższy  sposób  prezentacji  został  przez  Zamawiającego  potwierdzony  także  w 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  6  zestaw  II  z  dnia  23  lutego  2017  r.,  gdzie  Zamawiający  stwierdził 

wprost,  że  UA  i  UM  są  to  wartości  określające  procent  ceny  detalicznej  wyjściowej  za 

poszczególne grupy urządzeń  (określone według współczynników iT1 = 3000 iT2 = 1500 iM = 

300 iA = 100).  

Z opisaną powyżej treścią siwz jest również spójny pkt 1.5 lit h) rozdziału II siwz - Opis 

przedmiotu  zamówienia  –  w  którym  Zamawiający  również  podał,  że  w  Formularzu  oferty 

Zamawiający  wymaga  podania  dla  poszczególnych  grup,  za  jaki  procent  ceny  detalicznej, 

opublikowanej  w  cenniku  na  dzień  złożenia  zamówienia,  Wykonawca  będzie  sprzedawał  

sprzęt  z  danej  grupy.    Podobnie  w  przypadku  pkt.  1.6  ppkt  4  OPZ,  w  którym  Zamawiający 

stwierdził,  że  w  „Formularzu  oferty”  wymaga  podania  za  jaki  procent  ceny  detalicznej  

Wykonawca będzie sprzedawał akcesoria.  

Natomiast  powoływany  przez  Odwołującego  pkt.  6.1.4  siwz  odnosi  się  do  sposobu 

działań Zamawiającego, polegających na obliczeniu przez Zamawiającego wartości punktowej 

za upust cenowy na ceny katalogowe telefonów i akcesoriów. W tym miejscu należy przywołać 

wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  w  toku  rozprawy  twierdził,  że  „w  pkt  6.1.4  zawarł  opis 

sposobu  obliczenia  wartości  punktowej.  W  związku  z  tym,  że  zastosowanie  miał  tutaj  wzór 

matematyczny,  Zamawiający  w  opisie  odwołał  się  do  wartości  dziesiętnych,  które  mają 

przedstawiać  określone  procenty.  Wobec  tego  koniecznym  było  przedstawienie  w  pkt  6.1.4 

treści  odnoszących  się  do  ułamków  dziesiętnych”.  Izba  uznała  powyższe  wyjaśnienia  za 

wiarygodne i spójne treścią pkt 6.1.4 siwz. 

W świetle  przytoczonych  postanowień  siwz  Izba  nie  miała  żadnych  wątpliwości  co  do 

tego, że wykonawcy zobowiązani byli w pkt IV Formularza ofertowego podać oferowany upust 

cenowy  przez  wskazanie  wartości  procentowej  ceny  detalicznej  urządzeń  i  akcesoriów,  za 

którą  wykonawca  będzie  sprzedawał  sprzęt  lub  akcesoria.  Zatem  Izba  nie  stwierdziła 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  związku  z 

zaniechaniem  odrzucenia  ofert  wykonawców  T-M.  i  O.,  którzy  zaoferowali  upustu  cenowy 

przez  wskazanie  wartości  procentowej  ceny  detalicznej  urządzeń  i  akcesoriów,  która  to 

wartość nie była wyrażona ułamkiem dziesiętnym. 

Izba podniosła się również do argumentacji Odwołującego, zasadzającej się na tym, że 

P.  -  w  jego  ocenie    -  w  złożonej  ofercie  zaoferował  następujące  ceny  za  wymagane  przez 

Zamawiającego urządzenia: 

• 

Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)   

• 

Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)  

• 

Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do Internetu (UM) 

• 

Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)    

Rozstrzygając  powyższą  kwestię  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  prezentowana 

argumentacja jest chybiona, gdyż w treści oferty, złożonej przez Odwołującego (w Formularzu 

cenowym,  w  części  IV  Urządzenia),  szczegółowo  i  precyzyjnie  określono,  że  Odwołujący 

zaoferował:  

15) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy I. (UT1)     

16) Procent ceny detalicznej telefonów  z grupy II. (UT2)    

17)  Procent  ceny  detalicznej  modemów  do  bezprzewodowego  dostępu  do  Internetu  (UM) 

18) Procent ceny detalicznej akcesoriów (UA)  

Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że Odwołujący dla opisywanych urządzeń 

zaoferował inne upusty cenowe, niż te na które powoływał się w wyjaśnieniach, zawartych w 

piśmie z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz w toku rozprawy. W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek 

racjonalnych dowodów, a także nie wystąpiły okoliczności, które przemawiałyby za przyjęciem 

za słuszną argumentacji prezentowanej przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie. Na podstawie 

dowodów  złożonych  przez  Zamawiającego,  w  postaci  treści  siwz  oraz  oferty  P.,  złożonej  w 

ramach  poprzednio  prowadzonego  postępowania,  z  dużym  prawdopodobieństwem  można 

stwierdzić,  że  Odwołujący  zwyczajnie  popełnił  błąd  przedstawiając  wartości,  dotyczące 

upustów dla urządzeń opisanych  w pkt IV Formularza ofertowego, bądź też nie zapoznał się 

wnikliwie ze wszystkimi postanowieniami siwz.  

Podsumowując,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  złożonym  przez  P.  i  w  konsekwencji  powyższego  odwołanie 

zostało przez Izbę oddalone. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: …………………………..