KIO 984/17 POSTANOWIENIE dnia 29 maja 2017 roku

Sygn. akt KIO 984/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 29 maja 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Anna Packo 

Członkowie: 

Katarzyna Prowadzisz 

Ewa Sikorska  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w dniu 29 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  maja  2017  r.  przez 

wykonawcę  

Ekoprojekt sp. z o.o. Al. Krakowska 224, 02-219 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Instytut Kolejnictwa ul. Chłopickiego 50, 04-275 Warszawa 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekoprojekt sp. z o.o. i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Ekoprojekt  sp.  z  o.o. 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 984/17 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  –  Instytut  Kolejnictwa  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „wykonanie  projektów  technicznych 

wykonawczych  w  branży  sanitarnej  oraz  elektrycznej,  w  zakresie  koniecznym  dla  realizacji 

robót  sanitarnych,  dotyczących  kompleksowej  termomodernizacji  wytypowanych  obiektów 

oraz sieci ciepłowniczej i elektrycznej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  7  kwietnia  2017  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  61875-2017.  Do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się więc przepis ustawy Prawo zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która weszła 

w życie 28 lipca 2016 r. 

Z  punktu  2  ppkt  7  „Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego”  (druk  ZP-PN)  wynika,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi 

319.900  zł,  tj.  76.624,59  euro,  zatem  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo  zamówień publicznych. Powyższy fakt 

potwierdzają  także  inne  dokumenty  występujące  w  postępowaniu  przetargowym  

i postępowaniu odwoławczym, i nie jest on sporny. 

Odwołujący  –  Ekoprojekt  sp.  z  o.o.

  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  czynności  Zamawiającego  wskazując,  że  przedmiotem 

odwołania  jest  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  

i zarzucając naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 

89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy Powersun sp. z o.o. oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z uwagi 

na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  złożenie 

nieprawdziwych  informacji,  a  także  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Powersun  sp.  z  o.o.  do  przedstawienia 

dokumentów,  względnie  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  spełniania  przez  nich  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny 

ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert; 

wykluczenie  wykonawcy  Powersun  sp.  z  o.o.  z  postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty  

z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  złożenie 

nieprawdziwych  informacji;  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród 

ofert ważnych. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  co  następuje: 

odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczy  zamówienia 

publicznego o wartości szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.  

W  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazano,  że  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zgodnie  natomiast  z  dyspozycją  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  powyżej  przywołanym 

art. 180 ust. 2 ustawy.  

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”,  tj.  o  wartości 

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8,  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania,  uległ 

rozszerzeniu,  między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. 

Odwołujący kwestionuje bowiem w odwołaniu dokonanie czynności polegającej na wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  w  ocenie  Odwołującego,  wykonawca,  który  ją 

złożył, powinien zostać wykluczony. Tym samym czynność, która kwestionowana jest przez 

Odwołującego,  to  zasadniczo  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  i,  

w  konsekwencji,  odrzucenia  oferty  konkurencyjnej,  która  została  w  postępowaniu  wybrana 

przez Zamawiającego.  

Z  powodu  braku  wskazania  czynności  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  niż 

odwołujący i odrzucenia oferty innego wykonawcy niż odwołujący w katalogu zawartym w art. 

180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stwierdza  się,  że  wobec  zastrzeżenia 

sformułowanego w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje 

ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Argumentacja Odwołującego nie odnosi się natomiast do naruszenia przez Zamawiającego 

art.  91  ust.1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (jako  naruszenia  samoistnego,  a  nie 

będącego  konsekwencją  innych  naruszeń,  jak  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy),  czyli 

zastosowania  w  stosunku  do  wybranej  oferty  kryteriów  oceny  ofert  innych,  nieznanych 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też zastosowanie tych kryteriów w sposób 

odmienny od określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia itp.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych 

i  użycia  w  nim  przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty”  prowadzi  zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  

z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co 

potwierdził również Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt 

XII  Ga  837/16,  uznając  prawidłowość  działania  Izby  i  wskazując,  że  pojęcie  „wybór  oferty 

najkorzystniejszej” oznacza wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie 

z kryteriami oceny ofert.   

Definicja  „wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  wynika  pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  który  stanowi,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  jako  czynności  zamawiającego 

polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.  

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele 

większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert,  znacznie  większego 

znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  ustalonymi  wcześniej  kryteriami  oceny. 

Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która 

to  czynność  jest  obecnie  obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze 

ś

rodków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań 

w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem 

domniemania  racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową 

przesłankę, zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać 

także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z punktu 3 i 4 

tego  przepisu,  zgodnie  z  którymi  odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia 

oferty,  ale  wyłącznie  odwołującego,  i  czynności  wykluczenia  z  postępowania,  również 

odwołującego.  

Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań 

wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby 

określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w  postępowaniach 

poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to 

co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  

w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz  unieważnienia 

postępowania,  zmierza  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej).  W  takiej  sytuacji  racjonalny 

ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie  wskazałby  od 

strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje.  

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych ma charakter wyjątku od zasady i w przeciwieństwie do postępowań o wartości 

zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy,  w  przypadku  postępowań  „podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie 

przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji 

nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  

w  postępowaniach  „nadprogowych”  i  postępowaniach  poniżej  progów,  a  zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania w postępowaniach „podprogowych”.  

Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje,  nadal  ma  charakter 

wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w  wyroku  z  dnia  3  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  837/16, 

wydany  w  tożsamej  sprawie,  wskazał,  że  zarówno  organy  administracji  państwowej,  jak  

i  sądy  nie  mają  kompetencji  do  tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa 

także  w  drodze  interpretacji  przepisów  prawnych.  Natomiast  Sąd  Okręgowy  w  Płocku  

w  wyroku  z  dnia  1  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  IV  Ca  1051/16  uznał,  że  konieczna  jest 

wykładania ścieśniająca każdego z wyjątków stanowiących podstawę wniesienia odwołania.

Warto  także  podkreślić,  że  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

odwołanie  służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Przepis  ten  w  pełni  dotyczy  jednak  postępowań  

o  wartości  zamówienia  większej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8, gdyż art. 180 ust. 2 ustawy zawęża zakres ww. czynności w postępowaniach  

o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w ww. przepisach. 

W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych była i jest mowa wyłącznie o tym, że 

odwołanie  w  postępowaniach  „podprogowych”  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

ustawodawca  nie  wspomina  zaś  o  „zaniechaniach”  zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie  

w przypadku przesłanki z punktu 6. obejmuje ona teraz zarówno czynności, jak i zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymienione w przesłance).  

Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  katalog 

przesłanek  zawsze  miał  charakter  pozytywny,  odnosił  się  do  czynnego  zachowania 

zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  

w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspominając o zaniechaniach.  

Także  w  art.  181  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazano,  że  wykonawca 

może  w  terminie  przewidzianym  dla  wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  

o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  zamawiającego,  jak  również  

o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, na 

które  nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Tym  samym  ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego 

kwestionowania  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, na które nie przysługuje odwołanie.  

Uwzględniając  powyższe  orzeczono  jak  w  sentencji,  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  w  zw.  

z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  

o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 

238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….