KIO 1191/18 WYROK dnia 28 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1191/18 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  czerwca  2018  r.  w  Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  czerwca  2018  r.  przez 

GRAMAR  SP.  Z  O.O., 

ul.  Chłopska  15,  42-700  Lubliniec  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  Generaln

ą  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa,  w 

imieniu  której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad 

Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 42-700 Lubliniec, 45-

085 Opole 

przy  udziale  wykonawcy  Inwestycje,  Budownictwo,  Handel  INWEST-COMPLEX                   

Sp.  z  o.o., 

ul.  Góry  Chełmskie  15,  44-100  Gliwice  zgłaszającego  przystąpienie  do 

p

ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  GRAMAR  SP.  Z  O.O.,  ul.  Chłopska  15,  42-700 

Lubliniec i: 

2.1. zalicza w poczet koszt

ów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  GRAMAR  SP.  Z  O.O.,                      

ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,                 

w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Opolu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zarządzanie  kontraktem  i  pełnienie  nadzoru  nad 

zadaniem  pn.  „Budowa  obwodnicy  m.  Myślina  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  46”.  Ogłoszenie                

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2018/S 015-030757. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej 

Pzp. 

W dniu 18 czerwca 2018r. Odwołujący - Gramar sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie od:  

1.  niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

czynności  wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez 

wykonawcę  Inwestycje,  Budownictwo,  Handel  Inwest  -  Complex  Sp.  z  o.  o.,  (dalej 

„lnwest”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 

zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Ekocentrum  Sp.  z  o.o. 

(dalej  „Ekocentrum")  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  pomimo  iż  informacje  zawarte  w  tych 

dokumentach nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa; 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

zaniechania odrzucenia ofert ln

west i Ekocentrum, pomimo iż oferty te zawierają rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawcy  ci  nie  złożyli 

odpowiednich  wyjaśnień,  zaś  złożone  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  oferty  nie 

zawierają rażąco niskiej ceny; 

4.  niezgodnej  z  przepisami  Pzp 

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Inwest  i  Ekocentrum                

w trybie art. 90 Ustawy; 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

zaniechania  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  Inwest  i  Ekocentrum,  pomimo  i

ż  treść  tych 

ofert nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności oceny ofert, 

2.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  p

onowną ocenę ofert, 

4.  u

dostępnienie wyjaśnień złożonych przez Ekocentrum na podstawie art. 90 Pzp, 

5.  odrzucen

ia ofert wykonawców Inwest i Ekocentrum 

W  zakresie  nieskutecznego  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonych  przez 

Ekocentrum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł w odwołaniu, że 

nie  udostępniono  mu  wyjaśnień  a  także  samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy. 

Udostępniono  mu  jedynie  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  z  dnia  20.03.2018r.  oraz 

6.04.2018r.  

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności, które powinny skutkować udostępnieniem 

zastrzeżonych wyjaśnień: 

bra

k  wykazania  kumulatywnego  ziszczenia  się  przesłanek  legalnej  definicji 

przedsiębiorstwa; 

brak wykazania posiadania przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej; 

brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie rzeczywistego 

istnienia klauzul poufności w umowach (czy to o pracę, czy też cywilnoprawnych); 

brak  przedłożenia  czy  nawet  wskazania  jakichkolwiek  dowodów  w  zakresie  wskazywanej 

polityki prywatności; 

brak wykazania, że informacje nie zostały nigdzie upublicznione, 

brak  wskazania,  które  elementy  zastrzeżonych  wyjaśnień  są  indywidualne  i  dobrane                      

w  sposób  specyficzny  -  a  to  wobec  faktu,  że  Zamawiający  prowadzi  szereg  postępowań, 

gdzie  wymagania  SIWZ  są  analogiczne,  co  powoduje,  że  wykonawcy  składają  takie  same 

wyjaśnienia, nie indywidualizując wyjaśnień ani nie tworząc ich w sposób specyficzny. 

W  ocenie  Odwołującego,  Ekocentrum  nie  wykazał,  że  informację  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  mają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Dodatkowo  podniósł,  że 

zastrzeżeniu mogą podlegać informacje a nie dokumenty a zatem wadliwe jest zastrzeganie 

całości dokumentów łącznie z samą treścią uzasadnienia. 

Odnośnie  zaniechania  odrzucenia  ofert  Inwest  oraz  Ekocentrum  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  obalających  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny, 

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zarzut ten w stosunku do oferty Ekocentrum 

może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W 

związku  z  tym  przedmiotowy  zarzut  w  odniesieniu  do  tego  wykonawcy  jest  podnoszony 

jedynie  z  ostrożności  procesowej.  Wniósł  o  nierozpatrywanie  tego  zarzutu  w  sytuacji,  gdy 

Izba uzna za zasadn

y zarzut dotyczący nieprawidłowego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa 

wyjaśnień Ekocentrum. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  przedmiotowym  postępowanie  powstało  domniemanie  prawne 

zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofertach Inwest oraz Ekocentrum, co wynika z porównania 

cen  ofert  ze  średnią  arytmetyczną  wszystkich  złożonych  ofert.  Cena  oferty  Ekocentrum 

odbiega  od  średniej  ceny  wszystkich  ofert  o  69,03%,  a  cena  oferty  Inwest  o  39,70%. 

Powstałe  domniemanie  wykonawcy  wezwani  winni  byli  obalić.  Zdaniem  Odwołującego, 

wyjaśnienia  złożone  przez  Inwest  i  Ekocentrum  nie  pokazały,  na  czym  miałaby  polegać 

specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania 

niższej  ceny  niż  inne  podmioty  występujące  na  rynku.  Opierając  się  na  wezwaniach 

Za

mawiającego Odwołujący  stwierdził,  że wykonawca Ekocentrum  nie  przedstawił  żadnych 

obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.  

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Ekocentrum składał wyjaśnienia aż 2- 

krotni

e, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy 

dany  wykonawca  obalił  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  powinien  oceniać  przede 

wszystkim  pierwsze  złożone  wyjaśnienia  i  pomijać  wszelkie  nowe  okoliczności,  które 

pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie 

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to 

obejmuje  okoliczności  nowe,  o  które  Zamawiający  uprzednio  nie  pytał,  a  konieczność 

wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień. 

Zamawiający  był  uprawniony  do  wzywania  do  kolejnych  wyjaśnień  wyłącznie  w  zakresie 

doszczegółowienia  treści,  która  już  znalazła  się  w  pierwszych  wyjaśnieniach.  Jednak  nie 

mógł  wzywać  ponownie  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie,  który  już  uprzednio  był 

przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być 

oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające 

na 

zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Natomiast w drugim 

wezwaniu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  skierowanego  do  Ekocentrum  dnia  6  kwietnia 

2018r.

,  Zamawiający  ponownie  pyta  potwierdzając  brak  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie 

wezwania z dnia 20 marca 2018r. 

Wykonawca  Inwest  również  pominął  sprecyzowane  przez  Zamawiającego  pytania.                        

W wezwaniu z dnia 20 marca 2018r Zamawiający zadał 6 szczegółowych pytań. Wykonawca 

w swoich wyjaśnieniach, zignorował i nie udzielił w ogóle odpowiedzi na dwa pytania: 2 i 4. 

Odwołujący  wskazał, że w cenie oferty wykonawców Inwest i Ekocentrum nie ujęto między 

innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.: 

wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na 

umowę o pracę, 

kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji, 

kosztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego. 

kosztów biura oraz środków transportu 

W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji robót i gwarancji, Odwołujący powołał się 

na  zapisy  tomu  II§  3  SIWz  Termin  realizacji  umowy,  z  którego  wynika,  że  wykonawca 

zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie gwarancji przez 15 miesięcy. W zakresie 

tych  kosztów  Inwest  przewidział  115 000zł,  zaś  Ekocentrum  189 530zł,  co  wg  wyliczeń 

Odwołującego  zawartych  w  odwołaniu  uwzgledniających  koszty  zatrudnienia  pracownika  w 

wysokości  2532,81  i  okres  15  miesięcy  jest  niewystarczające  na  pokrycie  tych  kosztów. 

Minimalny koszt zatrudnienia tego personelu winien wynieść 227 952,90zł., z zastrzeżeniem 

że  koszt  ten  uwzględnia  jedynie  minimalne  wynagrodzenie  za  które  nie  jest  możliwe 

zatrudnienie wysokospecjalistycznego personelu.  

W  zakresie  kosztów  sprzętu  geodezyjnego,  Inwest  nie  oświadczyło,  że  część  usługi 

związanej  z  pracami  geodezyjnymi  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  zatem  należy 

rozumieć,  że  dysponuje  swoim  sprzętem  i  taka  informacja  winna  się  znaleźć  w 

wyjaśnieniach. Nie jest to elementy pomijalne, bo zakup jednego profesjonalnego tachimetru 

(urządzenia  do  pomiarów  kątów  oraz  odległości)  do  rząd  wielkości  20  000  PLN,  a  to  tylko 

jedno  z 

wymaganych  do  obsługi  urządzeń.  Wykonawca  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że 

posiada  już  taki  sprzęt  i  nie  jest  konieczne  dokonywanie  zakupów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, natomiast nie poparł tego twierdzenia żadnymi dowodami. 

W  zakresie  kosztów  biura  i  środków  transportu,  Odwołujący  podniósł,  że  w  złożonych 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  Inwest,  nie  podał  żadnego  wyliczenia  ani 

żadnego dowodu w zakresie zapewnienia środków transportu oraz biura inżyniera zgodnie z 

zapisami SIWZ, TOM 111 OPZ, 2.2.1. 

Podsumowując,  Odwołujący  stwierdził,  że  złożone  przez  Inwest  i  Ekocentrum  wyjaśnienia 

nie  wykazują,  że  wykonawca  ten  ujął  w  cenie  oferty  wszystkie  koszty,  które  muszą  być 

poniesione w toku realiz

acji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro 

koszty  takie  nie  zostały  wskazane  w  wyjaśnieniach,  to  oczywistym  jest.  że  nie  zostały  one 

ujęte w cenie oferty. 

Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do 

złożenia  wyjaśnień  zobowiązany  jest  do  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie 

jest  ceną  rażąco  niską,  że  obejmuje  wszystkie  elementy  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp, 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  i  zapewniając  osobę  na  każdą  z 

pozycji  (personel  biurowy  i  pomocniczy)  wykonawcy  muszą  ponieść  koszty  w  wysokości 

532,81  zł,  a  poziom  zaoferowanych  cen  nie  pokrywa  nawet  minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę.  Do  kosztów  tych  należy  dodać  także  koszty,  które  wynikają  z  kodeksu  pracy 

(urlopy pracownicze, absencja chorobowa). 

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia 

z

amierza  przeznaczyć  2 155 747,20zł  brutto.  W  postępowaniu  wpłynęło  10  ofert.  Średnia 

arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 2 743 313,07zł Najtańsza oferta opiewała 

na kwotę 1 089 103,50zł, najdroższa na kwotę 4 846 024,38zł. 

Cena  oferty  Odwołującego  wynosząca  2 158 918,16zł  została  uplasowana  na  3  pozycji  w 

rankingu  kryterium  cena  oferty.  Oferta  wybrana  -  wykonawcy  Inwest  - 

opiewa  na  kwotę 

865  zł,  zaś  oferta  Ekocentrum  (druga  pozycja  w  rankingu  oceny  ofert)  na  kwotę 

648,84zł.  

Zamawiający  dokonał  wstępnego  badania  ofert  i  ustalił,  że  ceny  ofert  Ekocentrum,  Inwest 

oraz konsorcjum Prokom Constru

ctions sp. z o.o. i Er Grupa Sp. z o.o. są ponad 30% niższe 

od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i wobec 

tego  zachodzą  przesłanki  do  wezwania  tych  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie 

rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp. 

W dniu 20 marca 2018r. Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp wystosował wezwania 

do  wykon

awców,  wnosząc  o  przedstawienie  szczegółowych  i  wyczerpujących  wyliczeń, 

obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę 

ofertową.  

W wyznaczonym terminie w dniu 28 marca 2018r. wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia 

wraz  ze  szczegółową  kalkulacją  ceny.  Wykonawca  Ekocentrum  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa całość wyjaśnień wraz z uzasadnieniem objęcia ich tą tajemnicą. 

W  dniu  6  kwietnia  2018r.  Zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  Ekocentrum  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  wskazując,  że 

udzielone w dniu 20 marca br. 

wyjaśnienia są niekompletne i nie odnoszą się do wyjaśnienia 

zagadnienia  zatrudnienia  personelu  pomocniczego  i  biurowego  tj.  poz.  4.1  i  4.2  formularza 

ce

nowego.  Wykonawca  nie  wskazał  w  odpowiedzi  na  pytanie  w  jaki  sposób  zostały 

wycenione  poz.  4.1.  i  4.2 formularza  cenowego. W odpowiedzi,  pismem  z  dnia  10  kwietnia 

2018r.,  wykonawca  Ekocentrum  udzielił  wyjaśnień,  które  również  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

W  dniu  8  czerwca  2018r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez Inwest.  

W dniu 21 czerwca 2018r, po wniesieniu odwołania, Zamawiający poinformował wykonawcę 

Ekocentrum, iż po ponownym badaniu wyjaśnień, dokonał odtajnienia złożonych przez tego 

wykonawcę  wyjaśnień  w  dniu  28  marca  oraz  10  kwietnia  za  wyjątkiem  tabeli  stanowiącej 

„Szczegółową kalkulację poz. 2.1”, która nadal pozostaje „utajniona”.  

W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że Zamawiający udostępnił mu wyjaśnienia udzielone 

w dniach 28 marca i 10 kwietnia przez Ekocentum, za wyjątkiem szczegółowej kalkulacji poz. 

2.1.  Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  ograniczył  swoje  żądanie  w  tym  zakresie  do 

udostępnienia mu jedynie tego dokumentu.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. 

posiadanie 

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w 

wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  Pzp.  Działania  i  zaniechania 

Zamawiającego,  kwestionowane  w  odwołaniu  mogą  pozbawić  Odwołującego  uzyskania 

zamówienia publicznego. 

Z

arzuty  dotyczące  oferty  Inwest  nie  potwierdziły  się.  W  ocenie  Izby  udzielone  przez  tego 

wykonawcę  wyjaśnienia  w  piśmie  z  dnia  28  marca  br.  są  wyczerpujące  i  odnoszą  się  do 

wszystkich  kwestii  zawartych  w  wezwaniu 

Zamawiającego  z  dnia  20  marca  br.                             

W  szczególności  nie  można  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  iż  w  udzielonych 

wyjaśnieniach  nie  podano  odpowiedzi  na  pytanie  2  i  4.  Zauważyć  należy,  że  pytania  ujęte              

w  wezwaniu  mają  charakter  ogólny  a  pytanie  nr  2  dotyczące  czynników  lub  wyjątkowo 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  które 

wpłynęły  na  wynagrodzenia  określone  w  pkt  2.1  Formularza  ofertowego  nawiązuje  do 

pytania 

nr 1, które również dotyczy tego punktu. Odpowiedź na te pytania została ujęta przez 

wykonawcę  na  stronie  2  wyjaśnień  z  dnia  28  marca,  gdzie  wskazał  m.in.,  że  kalkulacja 

została  oparta  o  zasoby  własne  personelu  wyposażonego  w  sprzęt  inżynierski, 

informatyczny, środki komunikacji, transportu, środki BHP, które są własnością firmy co daje 

możliwość znacznego obniżenia kosztów zespołu nadzoru. Wykonawca posiada zdolność do 

samodzielnego 

realizowania  kontraktu,  dysponuje  własnym  personelem  w  niezbędnych  do 

realizacji  kontraktu  branżach,  co  niewątpliwie  jest  czynnikiem  sprzyjającym,  pozwalającym 

na  obniżenie  kosztów.  Odnośnie  pytania  nr  6  dotyczącego  tego  w  jaki  sposób  wykonawca 

ma  zamiar  z

organizować  pracę  personelu  konsultanta  oraz  personelu  biurowego  i 

pomocniczego,  aby  uwzględnić  godziny  pracy  itp.  Wykonawca  Iwest  udzielił  odpowiedzi                

w  pkt  3  Koszty  administracyjne  poz.  1  i  4  Formularza  cenowego  oraz  przedstawiając 

szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztu zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego 

poz. 1.3, poz. 1.4. 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  z  przywołanych  przez  Zamawiającego                             

w odpowiedzi na odwołanie postanowień pkt 2.1 OPZ i § 3 ust.2 oraz §13 projektu umowy, 

wynika,  że  pełnoetatowe  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę  osób  wykonujących  funkcje 

kluczowe oraz personelu biurowego i pomocniczego jest wymagane wyłączenie przez okres 

realizacji  usługi  do  dnia  Wydania  Świadectwa  Przejęcia  –  podczas  wykonywania  I  Etapu 

Kontraktu.  Po  wydaniu  Ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  to  jest  na  Etapie  II  –  w  okresie 

przeglądów  i  rozliczenie  kontraktu  wymagane  jest  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę,  ale 

niekoniecznie  w  wymiarze  pełnego  etatu.  Z  tych  względów,  zgodzić  się  należy                                   

z  Zamawiającym,  że  zawarte  w  treści  odwołania  wyliczenia  dotyczące  kosztu  Personelu 

Kluczowego  są  oparte  na  błędnych  założeniach  i  nie  mogą  stanowić  odniesienia  do  oceny 

rzetelności kalkulacji cen ofert zarówno wykonawcy Inwest jak i wykonawcy Ekocentrum.  

Z  wyjaśnień  udzielonych  przez  wykonawcę  Inwest  wynika,  że  uwzględnił  on  powyższe 

postanowienia i przewidział w wycenie zatrudnienie 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i 

1  osoba  personelu  pomocnicze

go w  wymiarze pełnego etatu na podstawie umowy o pracę 

na czas wykonywania robót (16 miesięcy) oraz 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i 1 

osoba personelu pomocniczego w wymiarze ½ etatu na podstawie umowy o pracę, każda w 

okresie  od  wystawienia  Ostatniego 

Świadectwa  Płatności  do  wystawienia  Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności.  Przyjęte  przez  wykonawców  wynagrodzenie  dla  osób  zatrudnionych 

na  umowy  o  pracę  jest  zgodne  z  minimalnym  wynagrodzeniem  za  pracę  w  roku  2018, 

ustalonym na poziomie 2 100zl  

Niezasa

dny  jest  także  zarzut  dotyczący  zaniżenia  kosztów  zapewnienia  odpowiedniego 

sprzętu geodezyjnego przez Inwest. Wykonawca ten oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, 

że  dysponuje  własnym  sprzętem  geodezyjnym,  inżynierskim,  co  znacznie  wpływa  na 

zmniejszenie  k

osztów.  Argumentacja  Odwołującego  co  do  zaniżenia  kosztów  sprzętu 

sprowadzała się jedynie do braku potwierdzenia przez wykonawcę, iż taki sprzęt faktycznie 

posiada. 

Zamawiający  jednak  nie  żądał  przedstawienia  dowodów  potwierdzających 

posiadanie  sprzętu,  opierał  się  wyłącznie  na  oświadczeniu  wykonawcy,  stąd  argumentacja 

Odwołującego  w  zakresie  braku  takiego  potwierdzenia  jest  zupełnie  nieuzasadniona. 

Podobnie brak podstaw, aby wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w zakresie 

zapewnienia środków transportu i kosztów biura.  

Izba  nie  podzieliła  także  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  1  pkt  2  Pzp 

polegającego  na  niezgodności  treści  ofert  Inwest  oraz  Ekocentrum  z  wymaganiami  SIWZ  i 

niezapewnieniu pracy biura przez 8 godzin dziennie. Odwołujący wskazywał w tym zakresie, 

że  przyjęcie  przez  Inwest  zatrudnienia  2  pracowników  w  wymiarze  0,5  etatu  każdy  jest 

niewystarczające  dla  zagwarantowania  pracy  biura  przez  8  godzin  dziennie.  Podnosił,  że 

wykonawca  nie  uwzględnił  ewentualnych  kosztów,  wynikających  z  możliwości  choroby  lub 

urlopu jednego z pracowników. Stanowisko Odwołującego jest nietrafne, bowiem wykonawca 

w  sytuacji  urlopów/  zwolnień  lekarskich  może  skorzystać  z  personelu  zatrudnionego  u 

wykonawcy  na 

umowę  o  pracę  a  niezależnie  od  tego  twierdzenie  Odwołującego  jest 

niezasadne  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  przewidział  rezerwę  finansową  na  zastępstwa 

pracowników,  którą  wskazał  w  udzielonych  w  dniu 28  marca wyjaśnieniach. W ocenie Izby 

wykonawca w ten sposób zagwarantował nieprzerwaną pracę biura przez 8 godzin dziennie 

w  okresie 

od  wystawienia  ostatniego  świadectwa  płatności  do  wystawienia  Ostatecznego 

Świadectwa Płatności. 

W zakresie oferty Ekocentrum Izba uznała, że Zamawiający wzywając wykonawcę ponownie 

w dniu 10 kwietnia do udzielenia wyjaśnień nie naruszył art. 90 ust. 1 Pzp. Udzielone w dniu 

28  marca  wyjaśnienia  były  niepełne  i  pozostawiały  nadal  pewne  wątpliwości  a  kwestie 

sformułowane w piśmie z dnia 10 kwietnia dotyczyły spraw poruszonych, aczkolwiek nie do 

końca  wyjaśnionych w  pierwszym  piśmie. Izba  przy  tym  podziela pogląd,  zgodnie z którym 

dopuszczalne jest ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp, ale 

jedynie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub 

kwestii nowych, o których Zamawiający uprzednio nie pytał.  

W  ocenie  Izby  okoliczność,  iż  osoby  zatrudnione  jako  Personel  Kluczowy  wynagradzane 

będą  w  sposób  ryczałtowy,  co  wynika  z  załączonych  przez  Ekocentrum  oświadczeń 

pracowników, nie wyklucza możliwości ich zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu na umowę 

o pracę.  

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  bezpodstawnego  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 marca br. 

W tym zakresie wskazać należy, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne, 

wyrażona  w  art.  8  ust.  1  Pzp,  jest  podstawą  zasadą  a  jej  ograniczenie  należy  stosować  w 

wyjątkowych,  uzasadnionych  sytuacjach.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do 

informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach 

określonych  w  ustawie  i  tylko  wtedy,  gdy  wykonawca  w  sposób  skuteczny  uzasadnił,  iż 

pewne  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Aby  skutecznie  wyjaśnić 

zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne  spełnienie  przesłanek  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) tj.: 

informacja ma charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Obowiązek  wykazania  Zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. 

Załączona  do  wyjaśnień  kalkulacja  cenowa  pokazuje  sposób  obliczenia  ceny  oferty,  która 

jest  jawna.  Ponadto  w  uzasadnieniu  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  próżno  szukać 

powodów  objęcia  tą  tajemnicą  załączonej  kalkulacji  cenowej.  Przedstawione  uzasadnienie 

jest dość ogóle i nie odnosi się do przesłanek z art. 11 uznk. Z tych względów Izba uznała, 

że  niezasadnym  jest  objęcie  tego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  nakazała 

odtajnienie tego dokumentu. 

Uznanie  za  zasadny  tego  zarzutu  nie  może  jednak  skutkować  uwzględnieniem  odwołania, 

bowiem  zaniechanie  odtajnienia  kalkulacji  cenowej  wykonawcy  Ekocentrum  pozostaje  bez 

wpływu  na  wynik  postępowania,  w  sytuacji,  w  której  zarzuty  dotyczące  oferty  wybranej 

złożonej przez Inwest nie potwierdziły się.  

Z tych względów, działając w oparciu o art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła odwołanie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….