KIO 139/18 WYROK dnia 7 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 139/18 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                                                                         Anna Chudzik  

Przemysław Dzierzędzki  

                                                    Protokolant: 

Adam S

kowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu 24 stycznia 2018 r. przez 

wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  Pogotowie  Drogowe  P.  M.  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamaw

iającego: Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie 

-  przy  udziale  wykonaw

ców wspólnie ubiegających  się  o udzielenie zamówienia:  CAR 

STEIN  oraz  CAMARO  Sp.  z  o.o.  w  organizacji  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Szczecinie 

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  P.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Pogotowie Drogowe P. M. z siedzibą w Szczecinie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  P.  M.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Pogotowie  Drogowe  P.  M. 

z  siedzibą  w  Szczecinie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  P.  M.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Pogotowie Drogowe P. M. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4.751 zł 00 gr. 

(słownie:  cztery  tysiące  siedemset  pięćdziesiąt  jeden  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

Zamawiającego:  Gminy  Miasto  Szczecin  z  siedzibą  w  Szczecinie 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

noclegu oraz 

dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt KIO 139/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Gmina  Miasto  Szczecin  z  siedzibą  w  Szczecinie  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”), 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Część I: Usługa polegająca na usuwaniu z dróg 

wewnętrznych oraz publicznych położonych na terenie miasta Szczecin pojazdów w trybie i 

na zasadach określonych w art. 50a i art. 130a ustawy o ruchu drogowym i umieszczenie ich 

na  parkingu  strzeżonym  wskazanym  przez  ZDiTM  w  Szczecinie.  Usuwanie  pojazdów 

dotyczy następujących rodzajów: rower, motorower, motocykl, pojazd o dopuszczalnej masie 

całkowitej od 3,5 t do 7,5 t, pojazd o dopuszczalnej masie całkowitej od 7,5 t do 16 t, pojazd 

o  dopuszczalnej  masie  całkowitej  powyżej  16  t  (z  wyłączeniem  pojazdów  przewożących 

mat

eriały niebezpieczne)".  

Wykonawca  P.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pogotowie 

Drogowe P. M. 

z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 stycznia 2018 

r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na czynność odrzucenia 

oferty Odwołującego zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  oferta 

Odwołującego,  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

pomimo  tego,  że  jej  treść  odpowiada  treści  SIWZ.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty  Od

wołującego  dokonanej  czynnością  z  dnia  19  stycznia  2018  r.,  powtórzenie 

czynności  polegającej  na  badaniu  i  ocenie  oferty  Odwołującego,  ewentualnie  wezwanie 

Odwołującego  do  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień,  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 

postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie.   

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ

, ofertę wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Pogotowie Drogowe P. M. z siedzibą w Szczecinie, jak również oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytor

ycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

CAR  STEIN  oraz  CAMARO  Sp.  z  o.o.  w  organizacji  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Szczecinie (zwanego dalej 

również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Część  I:  Usługa  polegająca  na  usuwaniu  z  dróg 

wewnętrznych oraz publicznych położonych na terenie miasta Szczecin pojazdów w trybie i 

na zasadach określonych w art. 50a i art. 130a ustawy o ruchu drogowym i umieszczenie ich 

na  parkingu  strzeżonym  wskazanym  przez  ZDiTM  w  Szczecinie.  Usuwanie  pojazdów 

dotyczy następujących rodzajów: rower, motorower, motocykl, pojazd o dopuszczalnej masie 

całkowitej od 3,5 t do 7,5 t, pojazd o dopuszczalnej masie całkowitej od 7,5 t do 16 t, pojazd 

o  dopuszczalnej  masie  całkowitej  powyżej  16  t  (z  wyłączeniem  pojazdów  przewożących 

materiały niebezpieczne)”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Rozdział V pkt 2 ppkt 2) SIWZ - w celu wykazania, że Wykonawca  spełnia warunek udziału 

w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany 

jest 

wykazać,  że  posiada  wymagane  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  zapewniające 

należyte  wykonanie  zamówienia,  jeżeli  wykaże  że:  posiada  narzędzia  lub  urządzenia 

techniczne dostępne Wykonawcy w celu realizacji zamówienia: 

sprzęt  do  usuwania pojazdów  o Dopuszczalnej  Masie Całkowitej  (DMC)  do  3,5 ton  —  co 

najmniej  3  szt.,  w  tym  minimum  1  pojazd  posiadający  tzw.  „hol  sztywny”  umożliwiający 

holowanie pojazdu bez udziału kierowcy  z podnośnikiem hydraulicznym, tzw. „widelec" bez 

platformy  holowniczej,   

sprzęt  do  usuwania  pojazdów  o  DMC  do  3,5  ton  z  wysięgnikiem  i 

dźwigiem (tzw, HDS) — co najmniej szt.,  sprzęt do usuwania pojazdów o DMC od 3ś ton do 

powyżej 16 ton — co najmniej 1 szt., 

sprzęt do usuwania pojazdów o DMC od 3,5 ton do 

powyżej 16 ton, który nie może być usunięty na tzw. „holu sztywnym bez udziału kierowcy” 

np.  koparka  samobieżna  lub  poważnie  uszkodzony  pojazd  samochodowy  (tzw.  laweta 

niskopodłogowa)  na  naczepie samochodowej  —  co najmniej  1 szt., 

ciągnik  siodłowy  — 

co najmniej 1 szt.Ť   miejsce garażowania pojazdów (tzw. bazę operacyjną), która musi się 

znajdować w granicach administracyjnych miasta Szczecin (wykonawca najpóźniej na dzień 

podpisania umowy przedstawi oświadczenie, że będzie dysponował miejscem garażowania 

pojazdów  tzw.,  bazą  operacyjną,  która  musi  się  znajdować  w  granicach  administracyjnych 

miasta Szczecin), 

Sprzęt,  o  którym  mowa  w  lit.  b)  powinien  posiadać  załadunkowe  rejestratory  video 

zapewniające  stosowną  jakość  odtwarzanego  obrazu  (1280x720  pik  tzw.  HD  Ready)  oraz 

przenośne  lampy  halogenowe  lub  LED  zapewniające  dostateczne  doświetIenie 

fotografowanych  pojazdów  udokumentowane  oświadczeniem  Wykonawcy  o  wyposażeniu, 

według wzoru stanowiącego załącznik nr IA do siwz. 

Pojazdy  własne  o  DMC  powyżej  3,5t  muszą  być  dopisane  do  wypisu  z  zezwolenia  na 

wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego lub licencji przewoźnika drogowego. 

Posiadany  sprzęt  o  którym  mowa  w  lit.  b)  musi  umożliwiać  usuwanie  pojazdów  z 

uwzględnieniem ich pełnego zakresu rodzajowego, a więc wszystkich pojazdów niezależnie 

od  ich  masy  i  stanu  technicznego,  w  maksymalnym  czasie 

dojazdu.  Pojazdy  powinny  być 

przystosowane do usuwania pojazdów (w tym załadunku i rozładunku), oznakowane zgodnie 

z przepisami prawa, dopuszczone do ruchu.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 6-7/  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  dwukrotnie  wzywał  wykonawcę  P.  M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pogotowie  Drogowe  P.  M.  z  siedzibą  w 

Szczecinie pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. oraz z dnia 16 stycznia 2018 r. w trybie art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2017 r. oraz 16 

stycznia 2018 r./  

Wykonawca  P.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pogotowie  Drogowe 

P. M. 

z siedzibą w Szczecinie dwukrotnie składał wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny.  

/dokumentacja  postępowania:  Wyjaśnienia  wykonawcy  P.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Pogotowie Drogowe P. M. z siedzibą w Szczecinie /  

Zamawiający w dniu 19 stycznia 2018 r. odrzucił ofertę Odwołującego.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  19 

stycznia 2018 r. /.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  rozpatrzyła  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny.  W 

ocenie  Izby  zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  wobec  wezwania  Odwołującego  w 

trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  to  na  wykonawcy  spoczywa

ł  ciężar  wykazania,  że 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie ulegało wątpliwości, że zaoferowana cena przez 

Odwołującego jest niższa o około 46% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający 

dwukrotnie  występował  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  zaoferowanej  ceny.  Pierwsze  z 

wezwania Zamawiającego w  swej  treści  było  wezwaniem  ogólnym,  drugie zaś odnosiło się 

do  poszczególnych  kosztów,  tj.  kosztów  pracowniczych,  amortyzacji,  kosztów  paliwa.  W 

ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał  w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  zaoferowana  cena  nie 

jest  rażąco  niska.  W  szczególności  opieranie  się  na  ustnej  umowie  może  wskazywać  na 

przypadkowość,  nieregularność  i  niepowtarzalność  udzielanych  ulg.  Ponadto  dochodzenie 

należnych  na  podstawie  takiej  umowy  praw  jest  niezwykle  trudna  i  czasochłonna.  Zgodzić 

należało  się,  że  przedstawione  faktury  świadczą  jedynie  o  pojedynczych  przypadkach 

udzielanego rabatu i w żaden sposób nie potwierdzają zawartej i obowiązującej od kilku lat 

umowy.  Wykonawca  oświadczył,  iż  nie  jest  w  stanie  skalkulować  minimalnego  kosztu 

amortyzacji  pojazdów  niezbędnego  do  utrzymania  floty  w  stanie  mobilności.  Izba  zgodziła 

się,  -  co  jest  istotne  -  że  Zamawiający  nie  mógł  uznać  tłumaczenia,  że  ustalenie  tego 

parametru nie jest możliwe ze względu na to, iż zależy on od charakteru awarii sprzętu, które 

są  przypadkowe,  nieregularne  i  niepowtarzalne.  Części  eksploatacyjne  pojazdów,  takie  jak 

amortyzatory,  czy  elementy  zawieszenia  zużywają  się  w  dającym  się  przewidzieć,  na 

podstawie  doświadczenia  zebranego  w  trakcie  prowadzenia  aktywnej  działalności 

gospodarczej  opartej  na  transporcie  drogowym. 

Ponadto,  zgodnie  z  określonymi 

parametrami  Zamawiający  jest  zobligowany  do  wymiany  płynów  eksploatacyjnych  pojazdu, 

w

ykonawca  prowadząc  profesjonalnie  przez  wiele  lat  działalność  gospodarczą,  w  tym 

świadcząc  minimum  przez  dwa  lata  (2015  i  2016)  usługi  na  rzecz  Zamawiającego, 

prowadząc księgowość w tym zakresie posiadał niezbędne do tego typu kalkulacji dane. Co 

więcej  ceny  jednostkowe  skalkulowane  przez  wykonawcę  są  nieadekwatne  do  zakresu 

holowania,  gdyż  wykonawca  w  piśmie  z  dnia  15  grudnia  2017  r,  podparł  się  cenami 

wolnorynkowymi, m.in. cennikiem firmy Sta

rter24, jednakże ceny te odnosiły się do pojazdów 

unieruchomionych  z  powodu  awarii,  do  których  wykonujący  czynność  holowania  ma 

swobodny  dostęp.  Usługi  takie  diametralnie  różnią  się  od  usuwania  pojazdów  z  dróg 

publicznych  w  trybie  art.  50a  lub  130a  ustawy  Prawo  o  ruchu  drogowym,  gdyż  holowanie 

często dotyczy pojazdów z utrudnionym dostępem do elementów umożliwiających usunięcie 

pojazdu  bez  szkody  w  mieniu,  niejednokrotnie  zablokowanych  za  pomocą  hamulca 

postojowego  i  skrzyni  biegów,  co  niewątpliwie  zwiększa  czas,  nakład  pracy,  konieczność 

użycia  sprzętu  specjalistycznego.  Dodatkowo  wykonawca  ma  w  obowiązku  w  przypadku 

usuwania  pojazdów  pokolizyjnych  dokonać  usunięcia  skutków  wycieków  płynów 

eksploatacyjnych, usunąć z drogi części pojazdów. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w 

nin

iejszym postępowaniu wykonawca wykazując, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska 

powinien  przedstawić  umowy  na  które  powołał  się  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Zgodzić 

należało  się  z  Zamawiającym,  że  rabat  na  który  powołał  się  Odwołujący  był  rabatem  o 

nieznacznej  wartości  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  i  długości  świadczenia.  Izba 

zgodziła  się  również  z  Zamawiającym,  że  przedstawiona  wycena  nie  jest  realna,  gdyż 

Odwołujący oparł się wyłącznie na cenniku określonej firmy. Ponadto zakresem świadczenia 

objęte  są  również  usługi  usuwania  pojazdów  pokolizyjnych.  Niewątpliwie  Odwołujący  nie 

odniósł się do pytania Zamawiającego dotyczącego amortyzacji.  

Odnosząc  się  do  złożonych  dowodów  zauważyć  należy,  że  Izba  zgodnie  z  art.  180 

ust.  1  ustawy  Pzp  zobowiązana  jest  do  badania  czynności  Zamawiającego  –  a  w  tym 

przypadku  do  zbadania,  czy 

złożone  wyjaśnienia  przez  Odwołującego  potwierdzają,  że 

złożona oferta zawiera  rażąco  niską cenę.  Nie ulega wątpliwości,  że przedmiotem  oceny  – 

wobec  brzmienia  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  mogą  być  wyłącznie  złożone  przez 

wykonawcę  wyjaśnienia.  Tym  samym  w  rozpoznawanej  sprawie  złożone  dowody  należało 

uznać jako bezprzedmiotowe.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  dotyczącego 

niez

godności  treści  oferty  z  SIWZ,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  błędnie  zakwalifikował 

przedstawione  oko

liczności  faktyczne  jako  podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

uznając  że  zostały  wypełnione  przesłanki  wynikające  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

Niewątpliwie  Zamawiający  odnosił  się  do  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie 

zaś  do  treści  oferty  –  co  przyznał  na  rozprawie.  Niniejsza  okoliczność  mogłaby  stanowić 

podstawę  wykluczenia,  jednak  w  niniejszym  stanie  faktycznym  wobec  niewykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  wzywał  wykonawcę  o 

uzupełnienie  brakujących  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Niemniej 

j

ednak Izba wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp  uznała,  że  wzywanie  Odwołującego  o  uzupełnienie  brakujących 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  miałoby  wpływu  na  wynik  tego 

postępowania.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

……………………. 

……………………. 

…………………….