KIO 1424/19 POSTANOWIENIE dnia 2 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt KIO 1424/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 sierpnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Prowadzisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  2  sierpnia  2019  roku,  

w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 

2019 roku przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S. I. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych z 

siedzibą w Lipniku (pełnomocnik) oraz I. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą 

„Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I. I. z siedzibą w Rudzie Śląskiej 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą 

w Krakowie  

orzeka: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienie: S. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” 

Zakład  Sieci  Wodno-Kanalizacyjnych  z  siedzibą  w  Lipniku  (pełnomocnik)  oraz  I.  I. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „Omega”  Zakład  Sieci  Wodno-

Kanalizacyjnych  I.  I. 

z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 

S. I. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. I. „Omega1” Zakład Sieci 

Wodno-Kanalizacyjny

ch  z  siedzibą  w  Lipniku  (pełnomocnik)  oraz  I.  I.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod nazwą „Omega” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych I. 

I. 

z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1424/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  Miasta  Krakowa  –    prowadził  postępowanie  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pod nazwą Rozbudowa ul. Wrony etap I od ul. Warchałowskiego 

do ul. Chlebicznej. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

w  dniu  12  kwietnia  2019  roku  pod  numerem  536284-N-2019. 

Szacunkowa  wartość 

zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 

1986 ze zm

.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). 

W dniu 24 lipca 2019 roku Odwołujący  działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw.  

z art. 180 ust. 2 pkt. 3, 4 i 6 ustawy wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego  

w  przedmiotowym  postepowaniu  o  ud

zielenie  zamówienia  publicznego  polegających  

na 

wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z naruszeniem obowiązującej procedury 

przez zaniechanie czynności opisanych w odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca nie spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  postępowania  

z  narusze

niem  obowiązujących  procedur,  przez  zaniechanie  czynności  opisanych  

w 

odwołaniu oraz uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

  art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców, 

  art. 7 ust. 2 ustawy przez nie zachowanie bezstronności i obiektywizmu przy ocenie 

ofert oraz w toku czynności podejmowanych w postępowania,  

  art.  7  ust.  3  ustawy  przez  nie  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, 

  art.  20a  ustawy  przez  nie  powołanie  zespołu  do  spraw  nadzoru  nad  realizacją  nad 

udzielonym zamówieniem, 

  art. 22 ust. 1 pkt 1  i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez przyjęcie, że Wykonawca nie 

może się ubiegać o udzielenie zamówienia, gdyż podlega wykluczeniu a jego oferta 

podlega odrzuceniu, 

  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  przez  wykluczenie  Wykonawcy  z  przedmiotowego 

postępowania  i  odrzucenie  oferty  Wykonawcy,  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na fakt, że jego 

oferta jest niezgodna z u

stawą, 

  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  z  uwagi  na  fakt,  

że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, 

  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  przez  uznanie,  że  oferta  Wykonawcy  jest  nieważna  

na podstawie odrębnych przepisów, 

  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  uwagi  na  zaniechanie  dokonania  poprawy  oferty  

z  najniższą  ceną,  w  sytuacji  w  której  z  dokumentacji  postępowania  i  ze  stanu 

faktycznego  wynika

ło,  że  nie  jest  konieczne  jakiekolwiek  negocjowanie  treści  ofert  

z Wykonawcami, 

lub w przypadk

u nie uwzględnienia ww. zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 89 

ust. 1 pkt 6 ustawy tj. z uwagi na zaniec

hanie odrzucenia co najmniej oferty z najniższą ceną 

(wg.  stanu  na  dzień  sporządzania  informacji  z  otwarcia  ofert)  w  sytuacji  kiedy  ta  oferta 

podlegała odrzuceniu gdyż zawierała błąd w obliczeniu ceny, 

  art. 91 ust. 1 ustawy przez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  ustalonych  w  SIWZ,  w  tym  nie  dokonanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

  art. 92 ust. 1  pkt 2 ustawy przez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w 

decyzji  o  wykluczeniu  wyk

onawcy  z  postępowania  oraz  w  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania, 

  art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez nie podanie szczegółowego uzasadnienia faktycznego 

i prawnego w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, 

  art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania i wadliwe 

przyjęcie,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  w  sytuacji  w  której  nie  zachodzą  jakiekolwiek  przesłanki 

unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o:  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Wykonawcy,  unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania, dokonanie powtórnej oceny ofert, dokonania czynności zaniechanych, w tym 

dokonanie  popraw  ofert  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  lub  odrzucenia  ofert  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt  2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, 

wyboru oferty Odwołującego 

jako najkorzystniejsze

j w przedmiotowym postępowaniu, zasądzenia kosztów postępowania 

odwoławczego. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie szczegółowych 

dowodów:  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  dołączonej  

do odwołania, potwierdzającej umiejscowienie i zawarcie w stosownych miejscach informacji 

o  ilościach  słupów  i  opraw,  w  tym  informacji  o  krotnościach,  przeprowadzenie  dowodu  

z  przesłuchania  kosztorysanta  dokonującego  sprawdzania  ofert  w  imieniu  Zamawiającego,  

co  znajduje  odzwierciedlenie  w  zapisach  protokołu  z  postępowania  i  co  dowodzi  

o  przeprowadzeniu  sprawdzania  ofert,  w  tym  dokonania  niezbędnych  popraw  ofert  

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

Odwołujący  podał,  że  powziął  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  

do wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 19 lipca 2019 r., przez zapoznanie się z treścią 

pisma  znak  NZ.271.81.2019  z  dnia  19  lipca 

2019  r.  będącym  zawiadomieniem  

o  unieważnieniu  postępowania  oraz  będącym  informacją  o  wykluczeniu  Wykonawcy  

i  odrzuceniu  jego  oferty.  Informacja  o  uniewa

żnieniu  postępowania  oraz  o  wykluczeniu  

z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania  i  dokumentacją  postępowania  Izba 

stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  

w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy. 

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 

2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba ustaliła: 

Zgodnie z pkt 2 ppkt 4 Protokołu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (w  aktach  sprawy) 

szacunkowa  całkowita  wartość 

zamówienia wynosi 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, tym 

samym wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, 

poz. 1986 ze 

zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). 

Pismem  z  dnia  19  lipca  2019  roku 

Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  

o  unieważnieniu  postępowania  pod  nazwą  Rozbudowa  ul.  Wrony  etap  I  od  ul. 

Warchałowskiego do ul. Chlebicznej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu 

podał: że postepowanie zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zwarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający w toku badania i oceny ofert stwierdził, że został popełniony błąd, który stanowi 

podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający analizując kosztorysy ofertowe uznał, 

że  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  czy  w  kosztorysie  ofertowym  dotyczącym  oświetlenia 

wykonawcy  ujęli  współczynniki  krotności,  które  znajdowały  się  w  tabeli  dołączonej  

do  przedmiaru  robót  i  zatytułowanej  kosztorys.  Niespójność  w  dokumentacji  technicznej 

spowodowała iż trudno w tym przypadku mówić o omyłce wykonawców w ich ofertach. Część 

wykonawców  w  swoich  kosztorysach  ofertowych  dokonała  zmian  w  przedmiarach 

polegających na uzupełnieniu informacji o krotności, pozostali wykonawcy nie wprowadzili tych 

danych zachowująca  oryginalną  formę przedmiaru  zamieszczonego na  stronie internetowej 

zamawiającego. Doprowadziło to do sytuacji w której zamawiający nie mógł stwierdzić, czy 

wszyscy  wykonawcy  uwzględnili  wspomniane  współczynniki  w  kalkulacji  swojej  ceny 

jednostkowej.  Zamawiający  wskazał  na  niemożliwość  poprawienia  omyłek.  Zamawiający 

podał,  że  w  takiej  sytuacji  oferty  wykonawców  stały  się  dla  niego  nieporównywalne  

i Zamawiający nie był w stanie dokonać ich oceny.      

W piśmie z dnia 25 lipca 2019 roku skierowanym przez Zamawiającego do Krajowej 

Izby Odwoławczej, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lipca 2019 roku, Zamawiający podał, 

że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, a żadna oferta 

nie została odrzucona, ani żaden wykonawca nie został wykluczony.  

Zgodnie  z  pkt  15 

Protokołu  postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (w  aktach  sprawy) 

–  Zamawiający  z  postępowania  

nie wykluczył żadnego z wykonawców, natomiast zgodnie z pkt 17 ww. Protokołu Zamawiający 

z postępowania nie odrzucił żadnej oferty.  

Izba zważyła: 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Izba odrzuca odwołanie (tj. zobowiązana jest odrzucić 

odwołanie), jeżeli  stwierdzi,  że  w  postępowaniu o wartości  zamówienia  mniejszej  niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Art. 180 ust. 2 ustawy z kolei określa zasadę, zgodnie z którą, jeżeli wartość zamówienia jest 

mni

ejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  Protokole  postępowania  wartość  zamówienia  została 

określona na kwotę 17 982 469,67 zł netto co stanowi równowartość 4 170 621,72 euro, jest 

to  więc  kwota  poniżej  5 548  000  euro,  czyli  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych,  

tj. w rozporz

ądzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot 

wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479).  

Potwierdza  to  fakt  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych, a nie Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

W  związku  z  powyższym  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  zastosowanie  

ma  art.  180  ust.  2  ustawy  określający  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje.  

Są  to  czynności  stanowiące  katalog  zamknięty  i  co  istotne  w  tej  sprawie  odwoławczej,  nie 

obejmują  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jak  też  naruszenia  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców. Nie obejmują także 

swoim  zakresem  wskazywanego 

przez  Odwołującego  domniemania  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, czy też jego wykluczenia z postępowania.  

Odrzucenie oferty z postępowania bądź wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  stanowi  czynność  Zamawiającego  w  postępowaniu,  która  

to  czynność  zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  ustawy  może  być  kwestionowana  

w  postępowaniu  odwoławczym  przez  wykonawcę,  który  tą  ofertę  złożył  bądź  który  został 

wykluczony z postępowania. Brak czynności Zamawiającego wyartykułowanej w stosownym 

piśmie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  w  postępowaniu  nie  doszło  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  jak  również  Odwołujący  nie  został  wykluczony  z  postępowania.  Wynika  

to w sposób jednoznaczny z pisma z dnia 19 lipca 2019 roku jak również z pisma z dnia 25 

lipca 2019 roku, o których mowa powyżej. Tym samym nie zaistniały podstawy do skutecznego 

wniesienia o

dwołania w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy. 

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy wykonawca może wnieść odwołanie wobec czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, jednakże aby przesłanka ta mogła zostać 

skutecznie zastosowana w 

postępowaniu musi nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, musi 

być dokonany. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielnie 

zamówienia  publicznego  nie  dokonując  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  co  wynika  

z  dokumentacji  postępowania,  tym  samym  niemożliwym  jest  skuteczne  zastosowanie 

przesłanki z ww. przepisu.  

Izba wyjaśnia w tym miejscu, że  czynność unieważnienia postępowania, może mieścić 

się w zakresie rozpatrywanym przez Izbę, ale w kontekście którejś z czynności wymienionych  

w art. 180 ust. 2 ustawy  np. 

może być ono rozpatrywane jako automatyczna konsekwencja 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy,  przy  czym  odrzucenie  oferty  musi  być  czynności 

Zamawiającego. 

W  tym  postępowaniu  sytuacja  jest  jednak  inna,  gdyż  jedyną  czynnością  dokonaną  przez 

Zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy; 

bez  dokonywania  odrzucenia  ofert  czy  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W  konsekwencji 

Zamawiający zakończył postępowanie i nie dokonywał już żadnych innych czynności.  

Nadmienić  należy,  że  zgodnie  z  art.  181  ust.  1  ustawy  wykonawca  może  w  terminie 

przewidzianym  dla  wniesienia  odwołania  poinformować  Zamawiającego  o  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego  jak  również  o  zaniechaniu 

czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  które  nie 

przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy.  Tym  samym  ustawodawca  nie 

zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  czynności  czy  zaniechań 

Zamawiaj

ącego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  

nie przysługuje odwołanie. 

Rozpatrywanie  zarzutów  z  przekroczeniem  zakresu  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  powodowałoby  obejście  tego  przepisu,  którego  celem  było 

ograniczenie 

czynności, wobec których można wnieść odwołanie. W związku z powyższym 

Izba stwier

dziła zaistnienie ww. przesłanki odrzucenia odwołania zawartej w art. 189 ust. 2 pkt 

6  ustawy i 

orzekła jak w sentencji odwołanie odrzucając.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:  ………………………………