KIO 179/18 POSTANOWIENIE dnia 7 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 179/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

Luiza Łamejko 

Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lutego 2018 r. 

w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawc

ę:  Althea  Polska  sp.  z  o.o.  ul.  Bielska  49,  43-190  Mikołów  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu, ul. Juraszów 7/19, 

479 Poznań, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać  zwrotu  kwoty  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) 

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  Althea 

Polska  sp.  z  o.o.  ul.  Bielska  49,  43-

190  Mikołów  uiszczonej  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………………. 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt: KIO 179/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Szpital  Wojewódzki  w  Poznaniu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  w  przedmiocie:  „Przeglądy  i  naprawy 

tomografu komputerowego z wyposażeniem” w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Pr

awo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)  (dalej 

„Pzp”).  W  dniu  23  stycznia  2018  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  zostało 

opublikowane ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy  (Ogłoszenie nr 500016601 -N-2018). 

Wykonawca: Althea Polska sp. z o.o. 

z siedzibą w Mikołowie, działając na podstawie 

art. 180 ust. 2 pkt 1 Pzp 

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na 

wyborze  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Odwołujący  podniósł,  że  poprzez  decyzję  o 

wyb

orze trybu zamówienia z wolnej ręki Zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp: 

art. 10 ust. 2 w zw. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp - poprzez: 

a) 

błędne przyjęcie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez jednego 

wykonawcę,  a  jedynym  wykonawcą  zdolnym  do  wykonania  zamówienia  jest  firma  GE 

Medical Systems Polska Sp. z o.o.; 

b) 

błędne  przyjęcie,  że  posiadanie  autoryzacji  producenta  zalicza  się  do  przyczyn 

technicznych  o  obiektywnym  charakterze,  podczas  gdy  autoryzacja  jest  właściwością 

podmiotową wykonawcy; 

c) 

brak  wykazania  przez  Zamawiającego,  że  nie  istnieją  rozsądne  rozwiązania 

alternatywne lub zastępcze; 

art.  67  ust.  1  pkt  1  lit  a)  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  i  3  Pzp  - 

poprzez  zawężenie 

parametrów  udzielanego  zamówienia  polegające  na  wprowadzeniu  wymogu  posiadania 

przez  wykonawcę  uprawnień  autoryzowanego  serwisu  producenta  w  zakresie  usług 

serwisowania aparatury medycznej na terenie województwa wielkopolskiego, 

art.  10  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  niezastosowanie  jednego  z  dwóch  podstawowych  trybów 

udziel

ania  zamówień  publicznych,  tj.  przetargu  nieograniczonego  lub  przetargu 

ograniczonego; 

art. 7 ust. 1 Pzp - 

poprzez wybór trybu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, 

który  nie  zapewnia  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wy

konawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia postępowania przeprowadzanego w trybie z wolnej ręki; 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

W 

przypadku,  gdyby  Zamawiający  zawarł  umowę  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie z wolnej ręki Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy. 

Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego 

przedmiotem postępowania, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w 

postępowaniu,  który  ma  możliwość  złożyć  ofertę.  Podjęta  przez  Zamawiającego  decyzja  o 

wyborze  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  naraża  Odwołującego  na  szkodę  z  powodu 

niemożności  uzyskania  zamówienia,  jako  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  bez  spełnienia  przesłanek  uzasadniających  zastosowanie  tego  trybu, 

uniemożliwia Odwołującemu udział w tym postępowaniu i złożenie oferty. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  w  protokole  postępowania  w  pkt  4  wskazał 

następujące  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  przeprowadzenia  Postępowania  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki: 

„Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a 

Dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. 

Przedmiot zamówienia obejmuje: 

tomograf komputerowy UGHTSPEED VCT 64 

strzykawkę NEMOTO DUAL SHOT 

stację AW 4.4 

insulflator VMX 1000A. 

Wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.  o.  posiada  autoryzację  GE  Healthcare 

dot

yczącą urządzenia do rezonansu magnetycznego, tomografii komputerowej, pozytonowej 

tomografii  emisyjnej,  medycyny  nuklearnej,  ultrasonografii,  densytometru  kości 

naczyniowych,  klasycznych  i  cyfrowych  badań  rentgenowskich,  mammografu  oraz  ich 

konfiguracji  i 

części  zamiennych.  Żaden  inny  podmiot  gospodarczy,  prawny  ani  żadna 

instytucja  nie  posiada  autoryzacji  GE  Healthcare  na  świadczenie  usług  serwisowych  na 

terenie województwa wielkopolskiego. 

Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi na okres 24 miesięcy 800 000,00 

zł,  czyli  nie  przekracza  równowartości  kwoty  209  000  EURO.  Mając  na  uwadze  to,  że  z 

przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  świadczenie  przedmiotowej  usługi 

możliwe  jest  tylko  przez  jednego  Wykonawcę  -  Zamawiający  zamierza  udzielić  wykonanie 

przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a uPzp w 

związku z art. 66 ust. 1 u Pzp - po negocjacjach tylko z jednym Wykonawcą." 

Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  25  stycznia  2018  r.  wystąpił  do  Zamawiającego  z 

wnioskiem  o  unieważnienie  przedmiotowego  postępowania,  wskazując  na  nieprawidłowy 

wybór  trybu  udzielenia  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  świadczy  usługi  serwisowe 

m.in. odnośnie tomografów komputerowych Lightspeed VCT, takich jak tomograf wskazany 

przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Zamawiający  jednak  nie 

unieważnił  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego,  uzasadnienie  podane  przez 

Zamawiającego  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  realiach  rynkowych.  Rynek  serwisowy 

urządzeń medycznych jest rynkiem konkurencyjnym i istnieje więcej niż jeden podmiot, który 

jest w stanie świadczyć usługi będące przedmiotem postępowania. 

Na podstawie art. 

67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z 

woln

ej  ręki,  jeżeli  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  mogą  być  świadczone  tylko  przez 

jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje 

rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest 

wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem wyjątkowym, a przesłanki jego stosowania 

powinny  być  interpretowane  ściśle.  Wobec  tego,  aby  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie art. 67 ust. 1 pk

t 1 Pzp musi zaistnieć sytuacja, w której dane zamówienie może 

zrealizować tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w 

przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny. 

Tymczasem  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wyboru trybu  postępowania stwierdził,  że 

zamówienie  może  wykonać  tylko  jeden  wykonawca,  ponieważ:  „Żaden  inny  podmiot 

gospodarczy,  prawny  ani  żadna  instytucja  nie  posiada  autoryzacji  GE  Healthcare  na 

świadczenie usług serwisowych na terenie województwa wielkopolskiego. ” 

Odwołujący podniósł, że przedmiotowe zamówienie może być wykonane przez więcej 

niż  jednego  wykonawcę.  Odwołujący  jest  w  stanie  wykonać  to  zamówienie,  a  co  więcej 

zamówienia dotyczące serwisów tomografów komputerowych LightSpeed VCT wykonuje dla 

następujących Zamawiających: 

SPZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie 

SPZOZ w Świdnicy 

Samodzielny  Szpital  Wojewódzki  w  Piotrkowie  Trybunalskim  (Lightspeed  VCT 

Vision). 

Tym  samym  twierdzenie  Zamawiającego,  że  przedmiot  zamówienia  obejmujący  serwis 

tomografu  LightSpeed  VCT 

może  zostać  wykonany  tylko  przez  jednego  wykonawcę  jest 

nieprawidłowe, a wybór trybu udzielenia zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 67 

ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.  

Ponadto,  powołane  przez  Zamawiającego  posiadanie  „autoryzacji”  producenta 

sprzętu  (a  tym  bardziej  zawężenie  posiadania  autoryzacji  do  terenu  województwa 

wielkopolskiego)  nie  jest  przyczyną  techniczną  o  obiektywnym  charakterze.  Przyczyny 

techniczne  powinny  być  związane  z  rzeczywistą  możliwością  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  (właściwościami  zamówienia),  podczas  gdy  „autoryzacja”  według  definicji 

słownikowej to jedynie „zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w jego imieniu" 

a  zatem  jest  właściwością  wykonawcy.  Autoryzacja  nie  wpływa  na  techniczną  możliwość 

wykonania zamówienia. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że nie istnieje ustawowy wymóg 

wykonywania  serwisu  urządzeń  medycznych  przez  podmioty  autoryzowane  przez 

producenta,  a  w  szczególności  nie  wprowadza  takiego  wymogu  art.  90  ust.  4  i  5  ustawy  z 

dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.). 

Przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  autoryzacja  stanowi  „przyczynę  techniczną  o 

obiektywnym charakterze” stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Zastosowanie  przez  Zamawiającego  wymogu  autoryzacji  producenta,  a  w 

szczególności  do  autoryzacji  posiadanej  na  terenie  określonego  województwa,  jest 

opisaniem  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i 

zawężeniem parametrów zamówienia w sposób sprzeczny z art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z 

art.  29  ust.  2-

3  Pzp.  Poprzez  zawężenie  parametrów  zamówienia  Zamawiający  naruszył 

również  art.  7  ust.  1  Pzp  nakazujący  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej k

onkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, postępowanie powinno zostać 

unieważnione,  a  Zamawiający  do  udzielenia  zamówienia  powinien  zastosować  tryb 

konkurencyjny, o którym mowa w art. 10 ust. 1 Pzp. 

Zamaw

iający  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  przekazał  wykonawcy  uczestniczącemu 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię wniesionego odwołania wraz z 

wezwaniem 

do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Pismem  z  dnia  02  lutego  2018  r. 

Zamawiający  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oświadczenie  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  i  zobowiązał  się  do  unieważnienia  postępowania,  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego.  Zamawiający  dokonał  tej  czynności  w  dniu  29  stycznia  2018  r.,  o  czym 

poinformował obu wykonawców pismem z dnia 31 stycznia 2018 r. 

W  oparciu  o  akta  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  że  w  ustawowym 

terminie, 

wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, 

żaden  wykonawca  nie  zgłosił  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

Wobec  powyższego,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp,  uwzględniając 

okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia 

po  stronie  Z

amawiającego  żaden  wykonawca,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1  lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………………   

……………………… 

………………………