KIO 1810/18 POSTANOWIENIE dnia października 2018 roku

Sygn. akt KIO 1810/18 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 

1 października 2018 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie: 

Katarzyna Poprawa 

Magdalena Rams 

Protokolant: 

Marta Słoma  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  jawnym, 

z  udziałem  Stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  w  dniu  1  października  2018  roku,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2018  roku  przez  wykonawcę 

Control  Process  EPC  Environmental 

Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą w Krakowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna 

przy udziale: 

A. 

wykonawców    wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal 

Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/18 po stronie Zamawiającego; 

B. 

wykonawców    wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Budimex  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Cadaqua  SA  Bilbao,  Hiszpania 

zgłaszających swoje przystąpienie do  postępowania odwoławczego o  sygn. akt  KIO 

1810/18 po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Control  Process  EPC  Environmental 

Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Control  Process  EPC  Environmental  Protection  4  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Control  Process  EPC  Environmental  Protection  4  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

Zamawiającego 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  

i  Kanalizacji  w  m.  st. Warszawie  spółka  akcyjna  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie 

– 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt:  

KIO   1810/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie spółka akcyjna – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  Zadanie  III.9  „Modernizacja  Zakładu 

Północnego - Etap II.B 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2017/S 169-347585. 

września 2018 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 

ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od: 

czynności  Zamawiającego,  podjętej  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą 

w  Warszawie  (dalej:  Konsorcjum  Seen),  które  winno    w  ocenie  Odwołującego  zostać 

wykluczone  z  postępowania  z  uwagi  na  złożenie  przez  Konsorcjum  Seen  nieprawdziwych 

informacji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  posiadanego  potencjału 

osobowego,  które  wprowadziły  w  błąd  Zamawiającego  i  które  miały  wpływ  na  wynik 

postępowania, 

zaniechaniu  Zamawiającego  wykluczenia  Konsorcjum  Seen  z  postępowania  pomimo 

złożenia  przez  Konsorcjum  Seen  nieprawdziwych  informacji  dotyczących  zdolności 

technicznej lub zawodowej  - 

posiadanego potencjału osobowego, które wprowadziły w błąd 

zamawiającego i które miał wpływ na wynik postępowania,  

oraz z ostrożności Odwołujący wskazał 

zaniechanie Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Seen z postępowania z uwagi na nie 

wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  - 

posiadanego  potencjału osobowego,  po  uprzednim  wezwaniu Konsorcjum 

Seen  do  wyjaśnień  w  zakresie  potencjału  osobowego  szczegółowo  wskazanego  

w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołanie  dotyczy  Ekspertów  1-14,  w  tym  Ekspertów  1  -12  wskazanych  w  załączniku  

do  pisma  z  dnia  3  lipca  2018  roku 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Seen  Technologie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym: 

Załącznik  nr  3  „Wykaz  osób  skierowanych przez Wykonawcę do realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego”  oraz  Ekspertów  13  i  14  wskazanych  w  ofercie  w  dokumencie 

zatytułowanym:  Załącznik  nr  4  „Wykaz  osób.  Opis  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do 

realizacji zamówienia”.  

Izba ustaliła: 

W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

Zamawiający  złożył  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  3 

ustawy, 

w  części  tj.  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  odwołania  w  odniesieniu  

do Ekspertów nr 1 -12, o których informacje zawarte zostały w załączniku do pisma z dnia 3 

lipca  2018  roku 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal 

Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zatytułowany:  Załącznik  nr  3  „Wykaz 

osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego”.  

Odwołujący  w  dniu  3  sierpnia  2018  roku  –  co  potwierdził  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  

i  uczestników  postępowania  odwoławczego  oraz,  co  zostało  wykazane  dowodami 

przedstawionymi 

przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – uzyskał informację odnośnie 

Ekspertów  1  -12  tj.  został  mu  przesłany  Załącznik  nr  3  „Wykaz  osób  skierowanych  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego”,  złożony  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal 

Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy.  

W  dniu  10  sierpnia 

2018  roku  Odwołujący  złożył  odwołanie  od  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

poczynionej  przez  Zamawiającego  w  dniu  31  lipca  2018  roku.  W  zakresie  ww.  odwołania 

odwołujący nie kwestionował wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal 

Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  odniesieniu  wykazanego  potencjału 

osobowego tj. w zakresie 

Ekspertów 1 – 12, bowiem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy 

w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  odnosił  się  do  wykazanego  doświadczenia 

wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal 

Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.  

W dniu 27 lipca 2018 roku 

Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1607/18 (z odwołania z dnia 10 

sierpnia 2018 roku) wydała wyrok w sentencji wskazując: uwzględnia odwołanie w zakresie 

zarzutu  niezasadnego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  ofercie  konsorcjum  SEEN 

Technologie Sp. z o.o. 

oraz Instal Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych 

do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu 

trzeciego  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazuje 

odtajnienie  ww.  dokumentów  i  dokonanie  ponownego 

badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

W 

trakcie posiedzenia z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania odwoławczego 

Zamawiający  złożył  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  4 

ustawy 

w  części,  tj.  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  odwołania  w  odniesieniu  

do  Ekspertów  nr  13  i  14  wskazanych  w  dokumencie:  Załącznik  nr  4  „Wykaz  osób.  Opis 

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.  

W 

trakcie posiedzenia z  udziałem  Stron  i  uczestników  postepowania odwoławczego 

Odwołujący  oświadczył,  że  w  dniu  3  sierpnia  2018  roku  otrzymał  informacje  na  temat 

złożonego  Zamawiającemu  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Seen  Technologi

e  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Załącznik nr 3 

„Wykaz  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego” jak również, że otrzymał treść tego załącznika. 

Izba 

w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego dotyczący Ekspertów od 1-

12  i  uznała  za  zaistniałe  w  okolicznościach  sprawy  przesłanki,  które  nie  pozwalają 

rozpoznawać zarzutów podniesionych w odwołaniu, w stosunku do tych ekspertów. Izba nie 

uwzględniła wniosku Zamawiającego w odniesieniu do Eksperta nr 13 i 14 mając na uwadze 

treść wyroku o sygn. akt KIO 1607/18 z dnia 27 lipca 2018 roku i wskazała, że te podlegać 

będą rozpoznaniu.  

Odwołujący złożył do protokołu oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów 

dotyczących  ekspertów  13  i  14  tj.  tych  których  Izba  postanowiła  skierować  do  rozpoznania 

na rozprawę. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku 

(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmian

ami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) 

Przepis  art.  18

9  ust.  2  pkt  3  ustawy  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zarzuty  odwołania  w  odniesieniu  

do  kwestionowanych  wykazanych  informacji 

dotyczących  poszczególnych  14  Ekspertów  

przedstawionych  celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal 

Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zostały  rozdzielone  na  dwie  grupy 

zarzutów i zostały poddane badaniu w części formalnej tj. na posiedzeniu z udziałem  Stron  

i uczestników postępowania odwoławczego.  

Izba,  dokonując  czynności  formalnych,  postanowiła  uwzględnić  wniosek  Zamawiającego 

dotyczący Ekspertów od 1-12, bowiem zarzuty odwołania w tym zakresie zostały wniesione  

z  uchybieniem  terminu,  tym  samym  ni

emożliwe  byłoby  procedowanie  w  zakresie  tych 

zarzutów na rozprawie. W zakresie wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal  Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie 

potencjału  osobowego  w  odniesieniu  do  Ekspertów  nr  13  i  14  wskazanych  

w  dokumencie:  Załącznik  nr  4  „Wykaz  osób.  Opis  doświadczenia  osób  wyznaczonych  

do  realizacji  zamówienia”  Odwołujący  złożył  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron 

jednoznaczne oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania.  

Zestawiając powyższe informacje  podkreślenia wymaga,  że  trakcie posiedzenia z  udziałem 

Stron  i 

uczestników  postępowania  odwoławczego  co  do  części  zrzutów  zostało  złożone 

oświadczenie  o  ich  cofnięciu  (Ekspert  13  i  14),  jak  również  co  do  części  zarzutów  istniały 

przesłanki  ich  nierozpoznawania  merytorycznie,  bowiem  zaistniały  przesłanki  które  nie 

pozwoliły  na  rozpoznanie  tych  zarzutów  odwołania  (Ekspert  1-12).  Izba  wskazuje,  że  nie 

dysponuje  narzędziami  ustawowymi  pozwalającym  na  częściowe  odrzucenie  odwołania  jak 

również na częściowe jego umorzenie ze względu na wycofanie części zarzutów odwołania. 

Również sytuacja, w której część zarzutów odwołania jest np. cofnięta, a część zarzutów jest 

rozpoznawana 

na  rozprawie  nie  skutkuje  wydaniem  przez  Izbę  na  podstawie 

obowiązujących  przepisów  dwóch  odrębnych  orzeczeń  (wyroku  i  postanowienia),  lecz  Izba  

w  wyroku  zawiera  informację  o  podstawie  nierozpoznawania  zarzutów  wycofanych  przez 

O

dwołującego.  Praktyka  taka  ugruntowana  jest  w  orzecznictwie  Izby.  Jednakże 

każdorazowo  w  uzasadnieniu  orzeczenia  kończącego  postępowanie  odwoławcze  zawarte 

jest  rozstrzygniecie  w  odniesieniu  do  wszystkich  zarzutów  odwołania,  w  tym  wskazanie 

uzasadnienie ni

erozpoznawania zarzutu zgłoszonego z upływem terminu na jego skuteczne 

wniesienie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  192  ust  1  ustawy  Izba  rozpoznając  odwołanie 

merytorycznie 

–  czyli  po  rozpoznaniu  zarzutów  odwołania  na  rozprawie  –  wydaje  wyrok  

w  za

kresie  uwzględnienia  bądź  oddalenia  odwołania,  natomiast  wydając  orzeczenie 

niemerytoryczne 

–  dotyczące  odrzucenia  odwołania  bądź  umorzenia  postępowania 

odwoławczego – Izba wydaje postanowienie.  

Zawsze  postępowanie  odwoławcze  zakończone  musi  zostać  wydaniem  orzeczenia 

kończącego postępowanie mieszczącego się w grupie ww. orzeczeń.  

P

osiedzenie  niejawne  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  które 

zgodnie z 

§ 13 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 

roku 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2018  r. 

poz.  1092) 

poprzedza  rozprawę,  służy  przygotowaniu  rozprawy  i  również  w  trakcie  tego 

posiedzenia  może  zaistnieć  przesłanka  odrzucenia  odwołania,  która  na  etapie  posiedzenia 

niej

awnego bez udziału stron nie istniała. Z uwagi na wskazany już na wstępie wytworzony 

przez Strony w trakcie posiedzenia 

podział zarzutów na dwie grupy tj. co do Ekspertów 1-12 

oraz  drugą grupę  Ekspertów  13  i  14  oraz  podnoszone  przez  Odwołującego  w  ich  zakresie  

naruszenia, 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  (w  całości),  jednakże 

czemu  dano  wyraz  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  Stron  w  zakresie  zarzutów  

do  Ekspertów  1  -12  zaistniały  przesłanki,  które  nie  pozwalały  rozpoznawać  zarzutów  

w tym zakresie, tym samym, 

w tym zakresie zarzuty nie byłyby procedowane na rozprawie, 

czyli  nie  zostałyby  poddane  merytorycznej  ocenie,  bowiem  zostały  podniesione  przez 

Odwołującego z uchybieniem ustawowego terminu dla ich skutecznego wniesienia.  

W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

Zamawiający  podniósł  w  odniesieniu  do  Eksperta  nr  13  i  14,  czyli  drugiej  grupy  zarzutów 

odwołania,  że  i  w  tym  przypadku  zachodzą  przesłanki  do  nierozpoznawania  merytorycznie 

zar

zutów  z  uwagi  na  wypełnienie przesłanek z  art.  189  ust.  2  pkt  4  ustawy  – Izba  wniosku 

Zamawiającego  nie  uwzględniła.  Tym  samym  Izba  dała  wyraz  temu,  że  zarzuty  odwołania  

w  zakresie  Ekspertów  13  i  14  podlegać  mogą  ocenie  merytorycznej,  tym  samym  mogą 

zosta

ć skierowane na rozprawę.  

Odwołujący  zarzuty  odwołania  w  odniesieniu  do  Ekspertów    13  i  14  wycofał  w  trakcie 

posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postepowania odwoławczego.  

Wskazać  należy,  że  art.  187  ust.  8  ustawy  przyznaje  wykonawcy,  który  wniósł  odwołanie 

prawo do jego cofnięcia, a oświadczenie w tym zakresie może zostać złożone w dowolnym 

czasie  jak  również  nie  wymaga  żadnego  uzasadnienia  takiej  decyzji  Odwołującego  oraz  

nie  jest  wymagana  w  tym  zakresie  zgoda  Zamawiającego.  W  takim  przypadku  zgodnie  

z  ustawową  regulacją,  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  

i  uczestników  postępowania  odwoławczego  Izba  umarza  postepowanie  odwoławcze,  

a  Odwołującemu  zwraca  się  90  %  wpisu.  W  zakresie  kosztów  postępowania  w  przypadku 

c

ofnięcia  odwołania  stosowana  regulacja  została  również  zawarta  w  Rozporządzeniu 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972

;  dalej  „rozporządzenie  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego”)    w  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a,  natomiast  w  § 5  ust.  1  pkt  3  lit.  b 

prawodawca wpro

wadził regulację odnoszącą się do zasadzania od Odwołującego na rzecz 

Zamawiającego  lub  wnoszącego  sprzeciw  uzasadnionych  kosztów  w  przypadku  cofnięcia 

odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem na który został wyznaczony termin rozprawy lub 

posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  albo  po  otwarciu 

rozpraw

y. Izba zaznacza, że regulacja powyższa jest kompleksowa, jednoznaczna i odnosi 

się do cofnięcia odwołania. Ustawodawca nie reguluje odrębnie w ustawie jak również  ww. 

rozporządzeniu instytucji  cofnięcia części  zarzutów  odwołania. W tym  zakresie Izba  stoi  na 

stanowisku 

– co jest ugruntowane już w orzecznictwie Izby – że każdy Odwołujący ma prawo 

do  cofnięcia  części  zarzutów  odwołania,  na  każdym  etapie  postępowania  odwoławczego  

i  nie  jest  do  tego  wymagana  zgoda 

Zamawiającego,  jak  również  takie  stanowisko 

Od

wołującego  nie  wymaga  uzasadnienia.  W  ocenie  Izby,  skoro  ustawodawca  umożliwia 

cofnięcie  całego  odwołania  to  możliwe  jest  również  cofnięcie  poszczególnych  zarzutów 

odwołania.  Jednakże w takim  wypadku tj.  cofnięcia części  zarzutów  odwołania,  niezależnie 

na 

jakim  etapie  postępowania  zostałoby  to  oświadczenie  złożone  przez  Odwołującego, 

prawodawca  nie  wprowadził  regulacji  odnoszącej  się  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego. Dlatego też w przypadku cofnięcia części zarzutów odwołania zastosowanie 

będą  miały  przepisy  o  kosztach,  które  będą  zasądzane  w  zależności  od  wyniku 

rozstrzygnięcia  co  do  pozostałych  –  niewycofanych  –  zarzutów  odwołania.  Tak  jest  

np.  w  przypadku  rozpoznawania  części  zarzutów  odwołania  na  rozprawie  oraz  cofnięcia 

zarzutu bądź kilku zarzutów odwołania na posiedzeniu czy też rozprawie, w takim przypadku 

koszty  postępowania  odwoławczego  zasadzane  są  w  zależności  od  merytorycznego 

rozstrzygnięcia części zarzutów odwołania, co oparte jest na uwzględnieniu bądź oddaleniu 

odwołania.  Również  w  przypadku,  gdy  część  zarzutów  odwołania  zostaje  cofnięta  przez 

Odwołującego  natomiast  pozostałe  zarzuty  odwołania  uwzględnione  zostają  przez 

Zamawiającego  i  nie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca  albo 

uczestnik postepowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania 

– wtedy dochodzi do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości (uwzględnione wszystkie, 

które nie zostały wycofane) – to postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu ze względu 

na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości. 

W  takiej  sytuacji  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  z  rachunku  bankowego  Urzędu  kwoty 

uiszczonej  tytułem  wpisu,  a  w  przypadku  gdy  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  części 

nastąpiło po otwarciu rozprawy zasądza koszty od Zamawiającego na rzecz Odwołującego -

§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego .   

Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy 

koszty  postępowania  odwoławczego  znosi  się 

wzajemnie,  gdy  Izba  umarza  post

ępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  przepisami 

rozporządzenia  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  -    w  przypadku  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  całości  –   

Izba orzeka o doko

naniu zwrotu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a 

rozporządzenia  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  natomiast  jeżeli 

uwzględnienie  zarzutów  odwołania  nastąpiło  po  otwarciu  rozprawy  Izba  zasądza  koszty  

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego.  Ustawodawca  jedynie  w  odniesieniu  

do  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  wprowadził  regulację  o  rozliczeniu 

kosztów postępowania wskazując w art. 186 ust. 6 pkt 4 lit a i b ustawy, że w przypadkach, 

gdy Z

amawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, a po jego stronie do postępowania 

nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  natomiast  Odwołujący  nie  wycofał  pozostałych 

zarzutów  odwołania  Izba  rozpoznaje  odwołanie  w  zakresie  tych  pozostałych  zarzutów  (art. 

186  ust.  4a  ustawy)

,  a  koszty  postępowania  ponosi  Odwołujący  jeżeli  odwołanie  w  części 

zarzutów odwołania, których Zamawiający nie uwzględnił zostało oddalone przez Izbę; albo 

Zamawiający  ponosi  koszty  –  to  w  przypadku,  jeżeli  odwołanie  w  części  zarzutów,  których 

Zamawiaj

ący nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. 

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył 

oświadczenie  o  cofnięciu  zarzutów  odwołania  odnoszących  się  do  Ekspertów  nr  13  i  14  – 

czyli tych zarzutów, które Izba mogła skierować na rozprawę do merytorycznego rozpozna. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  odnoszące  się  do  Ekspertów  nr  1-12  nie  zostały  przez 

Odwołującego  wycofane.  Odwołujący  nie  wycofał  odwołania  w  całości  (nie  wycofał  

na  posiedzeniu  zarzutów  odwołania  w  zakresie  Ekspertów  1-12),  tym  samym  niemożliwym 

było umorzenie postępowania odwoławczego i orzeczenie co do koszów postępowania przez 

nakazanie  zwrotu  Odwołującemu  90  %  wpisu.  Złożenie  przez  Odwołującego  oświadczenia  

o  cofnięciu  zarzutów  odwołania  w  zakresie  Ekspertów  13  i  14,  brak  ustawowej  możliwości 

wydania  orzeczenia  co  do  części  zarzutów  odwołania  z  uwagi  na  częściowe  cofnięcie 

zarzutów oraz zaistnienie podstaw odrzucenia odwołania w części jaka została podtrzymana 

przez  Odwołującego  w  trakcie  posiedzenia  (niewycofane)  tj.  zarzutów  w  stosunku  

do  Ekspertów  1-12  skutkowało  koniecznością  wydania,  po  zamknięciu  posiedzenia  

z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  orzeczenia  kończącego 

postępowanie odwoławcze o odrzuceniu odwołania i w konsekwencji poniesieniem kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  uzasadnionych  kosztów  Strony  postępowania 

odwoławczego.   

Zgodnie  z 

art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  ocenie  Izby 

termin  na  skuteczne  wniesienie  odwołania  w  zakresie  podnoszonych 

zarzutów  co  do  Ekspertów  1-12  upłynął  wraz  z  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  

w  zakresie  pierwotnego  wyboru  ofert  z  dnia  31  lipca  2018  roku. 

Wykonawca jest  związany 

ustawowym  terminem  wniesienia  odwołania,  który  ma  charakter  zawity  (art.  182  ustawy),  

a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej. 

Odwołujący uzyskał informacje o Ekspertach 1-12, a stanowiących podstawę do wniesienia 

odwołania,  w  dniu  3  sierpnia  2018  roku,  bowiem  w  tym  dniu  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  –  na  wniosek  Odwołującego  –  Załącznik  nr  3  „Wykaz  osób  skierowanych 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego”,  złożony  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen  Technologie  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal 

Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przedstawiony  w  odpowiedzi  

na  wezwa

nie  Zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy. 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  oświadczył,  że  w  dniu  3  sierpnia  2018 

roku  otrzymał  informację  na  temat  ww.  załącznika  jak  również  treść  tego  załącznika.  Fakt 

przesłania Odwołującemu ww. załącznika nie był sporny pomiędzy Stronami postępowania, 

nie było również sporne przekazanie Odwołującemu treści tego załącznika.  

Izba  podkreśla,  że  w  dniu  31  lipca  2018  roku  Zamawiający  ogłosił  pierwotny  wybór  ofert, 

który  odwołaniem  z  dnia  10  sierpnia  2018  roku  zaskarżył  tożsamy  Odwołujący.  Odwołanie 

rozpoznane pod sygn. akt KIO 1607/18 nie odnosiło się w zarzutach w nim ukształtowanych 

do  treści  Załącznik  nr  3  „Wykaz  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji 

przedmiotowego  z

amówienia  publicznego”,  złożonego  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Instal  Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie.  

Izba stoi 

na stanowisku, że przyznanie Odwołującemu prawa do podnoszenia na tym etapie 

postępowania  zarzutów  co  do  treści  dokumentów,  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w 

postępowaniu, których treść była mu znana po wyborze oferty z 31 lipca 2018 roku, który 

to  wybór  Odwołujący  skutecznie  kwestionował  (bo  złożył  odwołanie,  które  zostało 

uwzględnione)  prowadziłoby  do  przywrócenia  wykonawcy  terminu  na  wniesienie  odwołania 

w  zakresie  zarzutów  dotyczących  Ekspertów  1-12.  W  ustawie  natomiast  brak  jest  regulacji 

umożliwiającej  wykonawcy  przywrócenie  terminu  na  wniesienie  odwołania.  W  zakresie 

sprawy  sygn.  akt  KIO  1607/18 

podnoszone  były  zarzuty  dotyczące  Ekspertów  13  i  14 

Załącznik  nr  4  „Wykaz  osób.  Opis  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia”)  i  w  tym  zakresie  Izba  wyrzeczeniem  z  dnia  27  sierpnia  2018  roku 

uwzględniając  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  niezasadnego  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  w  ofercie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Seen 

Technologie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik)  oraz  Instal  Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  zakresie 

opisu  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  (załącznik  nr  4  do  IDW 

Wykaz  osób)  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  odtajnienie  ww.  dokumentu.    W  ww. 

sprawie  nie  były  podnoszone 

zarzuty  do  Ekspertów  1-12,  a  Odwołujący  znał  treść  Załącznika  nr  3  „Wykaz  osób 

skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego”  

co  przyznał  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

który  to  dokument  w  obecnym  postępowaniu  odwoławczym  stanowił  podstawę 

konstruowania zarzutów odwołania. Izba podkreśla, że zasada koncentracji środków ochrony 

pra

wnej  przewidziana  przepisami  ustawy  nakłada  na  każdego  uczestnika  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązek  aktywnego  uczestnictwa  w  procedurach 

zgłaszania  środków  ochrony  prawnej  -  stawiania  zarzutów  Zamawiającemu.  Koncentracja 

ma  ułatwić  i  przyśpieszyć racjonalne  wydawanie  środków  publicznych,  w  oparciu  o  umowy 

zawarte  z  wykonawcami,  których  oferty  uznane  zostały  za  najkorzystniejsze,  tym  samym 

odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, 

aby  wszystkie  czynności,  których  dokonanie  jest  możliwe  na  danym  etapie,  wykonywać 

jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i 

zaniec

hań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym 

odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.  

Nie  do  pogodzenia  z  zasadą  koncentracji  i  szybkości  rozpatrywania  środków  ochrony 

pr

awnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych 

względów  ponownej  ocenie  ofert  -  co  raz  to  podnosił  nowe  powody  i  wady  oferty, 

stwarzające  preteksty  do wnoszenia kolejnych odwołań.

Na poparcie powyższego wskazać 

należy  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  24  kwietnia  2006  r.  sygn.  akt  V  Ca 

56/06,  w  którym  Sąd  wyłożył  zasadę  koncentracji  środków  odwoławczych  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia  publicznego  oraz jej konsekwencje.  Dla  wykonawcy  jest  dostępny 

termin 

na  odwołanie  od  czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  wobec  konkurencyjnej 

oferty,  liczony  od  przesłania  powiadomienia  w  zasadzie  o  pierwszej  ocenie  ofert  – 

Odwołującemu  znane  były  na  dzień  10  sierpnia  2018  roku  kwestionowane  na  tym  etapie 

informacje odnos

zące się do Eksperta 1-12.  

Izba  wskazuje,  że  poglądy  będące  podstawą  tego  orzeczenia  znajdują 

odzwierciedlenie  zarówno  w  zbieżnych  co  do  tych  poglądów  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  jak  również  w  orzeczeniach  sądów  powszechnych  (  przykładowo:  KIO  z  22 

maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27 

kwietnia    2011  roku  sygn.  akt  KIO  792/11;  KIO  z  20  czerwca  2011  roku  sygn.  akt  KIO 

1237/11;  KIO  z  11  czerwca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  1114/12;  KIO  z  2 sierpień  2013  roku 

sygn.  akt  KIO  1796/13;  KIO  z  9  stycznia  2014  roku  sygn.  akt  KIO  2991/13;  KIO  z  23  lipca 

2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11 

marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18 

luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 

2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 

2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 

2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12). 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy 

czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1  

w  zw.  z  §  3  pkt  2)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  Nr  41  poz.  238  ze 

zmianami), tj. stosownie do wyniku 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….