KIO 204/18 WYROK dnia 19 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 204/18 

WYROK 

z dnia 19 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  r.  przez  A.  W.  i  M.  W.  - 

wspólników spółki cywilnej W. s.c. w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie 

– Zdrój, 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  – 

Usługowe TOM-ELEKTRO 1 M. T. oraz A. T. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą Zakład Usług Elektrycznych TOM-ELEKTRO A. T. zgłaszających przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 204/18 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  –  Miastu  Jastrzębie  –  Zdrój 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. T. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

TOM-ELEKTRO  1  M.  T.  oraz  A.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Zakład Usług Elektrycznych TOM-ELEKTRO A. T. na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; 

Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Jastrzębie - Zdrój i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – 

A. W. i M. W. - 

wspólników spółki cywilnej W. s.c. tytułem wpisu od odwołania, 

.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Jastrzębie-Zdrój na rzecz Odwołujących – 

A.  W.  i  M.  W.  - 

wspólników  spółki  cywilnej  W.  s.c.  kwotę  18 923  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  dziewięćset  dwadzieścia  trzy  złote  zero  groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od 

pełnomocnictwa oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 204/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Jastrzębie - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  eksploatację  

i  konserwację  oświetlenia  ulic,  placów  i  dróg  na  terenie  Miasta  Jastrzębie  Zdrój  (znak 

postępowania: IKI.271.95.2017). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 210-436303. 

W  dniu  5  lutego  2018  r.  A.  W.  i  M.  W.  - 

wspólnicy  spółki  cywilnej  W.  s.c.  [dalej 

„Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprz

ez  uznanie,  że  oferta  Odwołujących  jest 

niezgodna z ustawą Pzp i treścią SIWZ; 

2.  art. 

91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez to, iż nie wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu 

oferty  Odwołujących,  choć  to  ona  była  najkorzystniejsza,  zgodna  z  ustawą  Pzp  

i  zgodna  z  SIWZ,  a  z  naruszeniem  ww.  przepisu  Zamawiający  wybrał  ofertę 

wykonawcy, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu tego przepisu; 

3.  a

rt. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy z naruszeniem zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie 

wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; 

4.  art.  89 

ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  oferta  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  T.  prowadzący  działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

– 

Usługowe  

TOM-ELEKTRO 1 M. T. oraz A. T.  

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 

Zakład Usług Elektrycznych TOM-ELEKTRO A. T. jest zgodna z ustawą Pzp i treścią 

SIWZ  i  nieodrzucenie  oferty  w

ykonawców  (a  to  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww. 

zarzutów). 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących; 

b) 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

c)  ponowne dokonanie 

badania i oceny oferty Odwołujących; 

d)  dokonania 

wyboru oferty złożonej przez Odwołujących na wykonanie zamówienia, 

jako najkorzystniejszej. 

Nadto  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  numer  4  Odwołujący  wnieśli  

o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b)  odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej 

z treścią SIWZ; 

c) 

unieważnienia  postępowania,  w  przypadku  gdy  zostanie  uznane,  że  

w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na rzecz Odwołujących.  

Interes  prawny  Odwołujących  wyrażał  się  w  tym,  że  w  przypadku  prawidłowego 

zastosowania  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na 

wynik postępowania, a Odwołujący pozyskaliby zamówienie w przedmiotowym postępowaniu, 

ponieważ  ich  oferta  zgodnie  z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  została  przez  Zamawiającego 

najwyżej  oceniona  (pismo  Zamawiającego  z  19.12.2017  r.),  a  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania jest ofertą najkorzystniejszą. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  podnoszone  w  o

dwołaniu  zarzuty  dotyczą 

prowadzenia  niniejszego  postępowania  w  sposób  naruszający  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, w szczególności poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, nieuznanie, 

że  oferta  Odwołujących  jest  najkorzystniejsza  dla  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

sprzecznie  z  Pzp  dokonanie  wyboru  oferty  w

ykonawcy.  Podnoszone  przez  Odwołujących 

naruszenia wskazują wprost na uszczerbek w ich interesie prawnym, poprzez realne ryzyko 

pozbawienia ich szans na uzyskanie zamówienia. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający 

zachował się zgodnie z literą prawa, Odwołujący uzyskaliby zamówienie. Tym samym interes 

Odwołujących  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  doznał  konkretnego  uszczerbku  

w  sferze  praw  wykonawcy  oraz  interesu  gospodarczego,  objawiającego  się  w  możliwości 

utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków. 

Odwołujący  podnieśli,  że  cenę  oferty  skalkulowali  zgodnie  z  wytycznymi 

Zamawiającego  i  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  w  zakresie  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę,  czy  też  wartości  minimalnej  stawki  godzinowej  obowiązującej  od 

01.01.2018 r. Wskazali

, że cena oferty Odwołujących jest zbliżona do ceny oferty, która została 

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  ofercie  Odwołujący 

oświadczyli, że czynności, o których mowa w pkt 3 ust. 2 c SIWZ wykonywane będą przez 

osoby  zatrudnione  na  podst

awie  umowy  o  pracę.  W  załączniku  nr  6  do  oferty  Odwołujący 

wskazali osoby, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przy czym dla czynności 

określonych  w  pkt  3  ust.  2  c  SIWZ  były  przewidziane  osoby  zatrudnione  na  umowę  

o pracę oraz Odwołujący A. W. i M. W. . 

Odwołujący podali, iż Zamawiający tak ukształtował SIWZ w zakresie robót nieobjętych 

eksploatacją,  że  wskazał  jedynie,  że  istnieje  możliwość  w  okresie  realizacji  zamówienia 

zlecenie wykonawcy poza robotami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia także robót 

nieobjętych eksploatacją do wartości 105.000 zł brutto. Prace nieobjęte eksploatacją, zgodnie 

z  §  9  wzoru  umowy  (załącznika  do  SIWZ),  w  okresie  prowadzenia  eksploatacji  mają  być 

realizowane w oparciu o poniższe składniki kosztorysowe: stawka Rg (zł), koszty pośrednie 

(%),  zysk  (%)  oraz  koszty  zakupu  do  materiałów  (%).  Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ 

wytycznych w jaki sposób wyszacować ww. składniki kosztorysowe. Zamawiający nie określił 

też  zakresu,  ilości  prac,  ich  specyfiki,  czy  też  dat  kiedy  miałyby  zostać  zrealizowane. 

Zamawiający  także  nie  wskazał,  że  wymaga  dodatkowo  zatrudnienia  do  tych  prac  osób  

o  określonych  kwalifikacjach,  ani  też  liczby  tych  osób.  Zamawiający  jedynie  określił  ile 

maksymalnie  zamierza  zapłacić  wykonawcy  umowy  za  realizację  robót  nieobjętych 

eksploatacją.  Taki  sposób  sformułowania  SIWZ  w  tym  zakresie  -  dał  pełną  swobodę 

w

ykonawcy do skalkulowania tych składników kosztorysowych wg własnego uznania, wiedzy, 

doświadczenia  i  pomysłu  na  realizację  prac  objętych  umową,  w  tym  prac  nieobjętych 

eksploatacją w przypadku ich zlecenia stosownie do ich przedmiotu, zakresu, ilości, specyfiki, 

terminów wykonania. 

Odwołujący wyjaśnili, że stawka Rg z narzutami (bez podatku VAT) na roboty nieobjęte 

eksploatacją jest obliczona i przewidziana jako premia dla pracownika, który jest przewidziany 

do realizacji zadań polegających na eksploatacji i konserwacji oświetlenia u Zamawiającego. 

Zdaniem Odwołujących, skoro w SIWZ nie wskazano wytycznych jak ustalić stawkę Rg 

z  narzutami  (bez  podatku  VAT)  na  roboty  nie

objęte  eksploatacją  to  bezpodstawnie 

Zamawiający  założył,  że  stawka  Rg  z  narzutami  (bez  podatku  VAT)  na  roboty  nieobjęte 

eksploatacją  musi  wynosić  co  najmniej  minimalną  stawkę godzinową  w  2018  r.  tj.  13,70  zł  

i bezpodsta

wnie zignorował w tym zakresie wyjaśnienia Odwołujących. 

Nadto Zamawiający pominął i ten istotny fakt, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do oferty 

Odwołujący  A.  W.  i  M.  W.  są  wskazani  jako  osoby  przeznaczone  do  realizacji  umowy, 

posiadają stosowne w tym zakresie kwalifikacje i umiejętności, a tym samym nie mają do nich 

zastosowania  przepisy  rozporządzenia  z  12.09.2017  r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia 

za 

pracę 

oraz 

wysokości 

minimalnej 

stawki 

godzinowej  

w  2018  r.  ponieważ  nie  mają  oni  statusu  ani  pracownika  ani  zleceniobiorcy.  Tym  samym, 

stosownie  do  obowiązujących  przepisów  prawa  i  postanowień  SIWZ  mogą  też  sami,  bez 

udziału  pracowników,  wykonywać  roboty  nieobjęte  eksploatacją,  jeżeli  zostałyby  zlecone  

i w tym zakresie stawianie 

ww. wymogu przez Zamawiającego jest także nieuzasadnione. 

W związku z powyższym podnieść należy, że skoro Zamawiający zaniechał określenia 

w  SIWZ  zasad  wyszacowania  składników  kosztorysowych  do  ustalenia  wynagrodzenia  za 

roboty nie

objęte eksploatacją, nie wskazał też w SIWZ wymaganych warunków dotyczących 

realizacji  tych  robót,  to  wykonawcy,  w  tym  Odwołujący,  mogli  sobie  koszty  te  wyliczyć  wg 

własnej  oceny,  wiedzy  i  doświadczenia,  w  tym,  w  przypadku  Odwołujących  wieloletniego 

doświadczenia  nabytego  przy  realizacji  takich  robót  dla  Zamawiającego  w  poprzednich 

okresach.  Z  doświadczeń  Odwołujących  wynika,  że  nie  zachodziła  potrzeba  zatrudniania 

dodatkowych 

pracowników  w  związku  ze  zleceniami  robót  nieobjętych  eksploatacją. 

Obowiązujące  przepisy  prawa  nie  określają  wymogu  minimalnej  premii  wypłacanej  dla 

pracownika, nie określają też minimalnego wynagrodzenia za pracę świadczoną przez samych 

wykonawców przy realizacji umowy. 

Odwołujący  podkreślili,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  mieć 

charakter  n

ieusuwalny  i  dotyczyć  niezgodności  zobowiązania  określonego  w  SIWZ  oraz 

zobowiązania proponowanego w ofercie. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla 

Odwołujących skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  jeżeli  SIWZ  nie  zawierała  wyraźnych  i  jednoznacznych  wymagań  dotyczących  treści 

oferty. 

Dodatkowo  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

Odwołujący  podnieśli,  że  zgodnie  

z  wyrokiem  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  sierpnia  2016  r.  (sygn.  akt:  KIO  1111/16) 

zgodna z ustawą jest oferta, której cena za jeden ze składników przedmiotu zamówienia tj. 

cenę roboczogodziny wynosi 0 zł, a wartość roboczogodzin w ciągu trzech lat 0. 

N

adto  z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  argumentacji,  Odwołujący 

wskazali, 

że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa stawka minimalna za godzinę pracy 

od 01.01.2018 r. wynosi 

13,70 zł. Oferta, która z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznana 

została przez Zamawiającego za najlepszą, stawkę za Rg z narzutami (bez podatku VAT) na 

roboty nie

objęte eksploatacją określa na 13 zł. Tym samym, gdyby Zamawiający chciał być 

konsekwentny  w  swoim  postępowaniu  wobec  wykonawców  oraz  równo  traktować 

wykonawców tj. wymagać od wszystkich wykonawców, aby stawka ta wynosiła co najmniej 

minimalną wysokość stawki godzinowej (ponieważ tak sobie bezpodstawnie na etapie oceny 

oferty  Odwołujących  założył  Zamawiający,  jednocześnie  nie  określając  takiego  wymogu  

w SIWZ), 

to powinien i tę ofertę odrzucić jako sprzeczną z przepisami prawa jak też SIWZ. 

Tym

czasem  Zamawiający  uznał,  że  ta  oferta  jest  najlepsza.  Postępowanie  Zamawiającego 

naruszyło w tym zakresie także art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępujących  odnośnie  braku  po  stronie 

Odwołujących  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  ani  poniesienia,  względnie  możliwości 

poniesienia szkody w zwi

ązku z zarzucanymi naruszeniami. Przystępujący na potwierdzenie 

swojego stanowiska 

w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2018 r. przywołał wyrok KIO z dnia 

21 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2094/16), w którym Izba odwołała się do wyroku z dnia  

24 maja 2012 r. (sygn. akt: KIO 956/12), 

a w którym stwierdzono, że „Wszelkie zarzuty i wnioski 

kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę niżej ocenioną (tu: droższą) 

nie  rzutują  na  sytuację odwołującego  w  sposób,  który  mógłby  spowodować  naruszenie  lub 

zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem 

lub możliwością poniesienia szkody - wykluczenie bądź pozostawienie w postępowaniu innego 

wykonawcy, którego oferta okazała się droższa od oferty odwołującego pozostaje dla niego 

indyferentne.  O  ile  zdoła  wykazać  niezasadność  własnego  wykluczenia,  okoliczność  czy 

wykonawca droższy, pierwotnie wybrany przez zamawiającego, pozostanie w postępowaniu 

nie  wpływa  na  możliwość  uzyskania  przez  odwołującego  zamówienia.  Natomiast  w  razie 

nieuwzględnienia  zarzutów  wobec  odwołującego  i  potwierdzenia  prawidłowości  czynności 

zamawiającego okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany - droższy - utrzyma swój 

status  również  pozostaje  bez  wpływu  na  możliwość  uzyskania  zamówienia  przez 

odwołującego.  Także  okoliczność,  iż  wybór  takiego  wykonawcy,  w  sytuacji  gdy  podlega  on 

również  wykluczeniu,  skutkuje  wadą  postępowania  nie  przesądza  o  istnieniu  po  stronie 

odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.(…)”. 

W tym miejscu przywołać należy orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie  

C-689/13

,  w  której  Trybunał  wyraził  pogląd,  że  wykonawcy  są  uprawnieni  do  wnoszenia 

środków  ochrony  prawnej  nawet  w  sytuacji,  gdy  skutkiem  miałoby  być  unieważnienie 

postępowania,  gdyż  wówczas  wykonawcy  mogą  ubiegać  się  o  to  zamówienie  publiczne  

w kolejnym 

postępowaniu. 

Zważywszy  zatem,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oferty  złożyło  wyłącznie  dwóch  wykonawców,  tj.  Odwołujący,  których  oferta 

została odrzucona oraz Przystępujący, których ofertę wybrano, istnieje potencjalna możliwość 

unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w 

związku  z  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami.  W  sytuacji  bowiem  nieuwzględnienia 

zarzutów  dotyczących  oferty  Odwołujących  i  jednoczesnego  potwierdzenia  się  zarzutów 

względem  oferty  Przystępujących  brak  będzie  w  postępowaniu  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

Zamawiający  w  dniu  5  lutego  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe TOM ELEKTRO 1 M. T. oraz A. T. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Usług  Elektrycznych  TOM-ELEKTRO  A.  T. 

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 lutego 2018 r. po 

stronie Zamawiającego. Przystępujący złożyli pismo procesowe z dnia 13 lutego 2018 r., w 

którym przedstawili uzasadnienie prawne i faktyczne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiot 

ww. zamówienia obejmował utrzymanie i eksploatację urządzeń sieciowych 

i  odbiorczych  służących  do  stałego  oświetlenia  ulic,  mostów,  placów,  skwerów,  otwartych 

parków  i  zieleńców  oraz  przejść  będących  ciągami  dla  pieszych,  stanowiących  majątek 

Zleceniodawcy  w  latach  2018 

–  2020.  Na  ww.  przedmiot  zamówienia  składały  się  m.in.:  

1)  wykaz  szacunkowych  średniomiesięcznych  prac  eksploatacyjno  –  konserwacyjnych 

określonych  w  załączniku  nr  1  do  umowy,  2)  wykaz  prac  bieżących  oraz  3)  prace  według 

każdorazowego  pisemnego  polecenia  Zamawiającego,  w  którym  to  poleceniu  zostanie 

określony  przez  Zamawiającego  krańcowy  termin  jego  wykonania.    W  załączniku  nr  1a  do 

SIWZ Zamawiający wskazał, iż wartość robót nieobjętych eksploatacją wynosi 105 00 zł brutto. 

W  punkcie  13  ppkt  1  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  określa  cenę 

realizacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w  Formularzu  ofertowym  sporządzonym  według 

wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  SIWZ  łącznej  ceny  ofertowej  brutto  za  realizację 

przedmiotu zamówienia. Nadto Zamawiający podał, że wykonawca winien skalkulować cenę 

oferty  z  uwzględnieniem  przepisów  powszechnie  obowiązujących  w  zakresie  minimalnego 

wynagrodzenia.  

Kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1) cena o wadze 60%, w tym cena całości 

zadania brutto o wadze 50%  oraz ceny stawek 

(narzutów) na roboty nieobjęte eksploatacją  

o  wadze  10%,  w  tym:  a)  stawka  RG  z  narzutami 

na  roboty  nieobjęte  eksploatacją  –  5%,  

b) stawka Kp (%) na roboty nieobjęte eksploatacją – 2%, c) stawka zysku na roboty nieobjęte 

eksploatacją – 2% oraz d) stawka kosztów zakupu do „M” na roboty nieobjęte eksploatacją – 

, a także 2) czas usuwania awarii o wadze 40%. 

W  ww.  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  złożyło  dwóch 

wykonawców, tj. Odwołujący, którzy za całość zadania zaoferowali kwotę 934 420,06 zł brutto 

oraz 

Przystępujący, którzy za całość zadania zaoferowali kwotę 969 565,21 zł brutto. 

Ponadto w pkt. 1.6 Formularza ofertowego 

– Stawka Rg z narzutami (bez podatku VAT) 

na roboty nieobjęte eksploatacją Odwołujący wskazali kwotę 10 zł, w pkt. 1.7 Stawka Kp (%) 

na  roboty  nieobjęte  eksploatacją  -  25%,  a  w  pozycji  1.8  Stawka  Zysku  (%)  -  5%.  Z  kolei 

Przystępujący w pozycji 1.6 Formularza ofertowego podali kwotę 13 zł, w pozycji 1.7 – 14%,  

a w pozycji 1.8 

– 3%. 

Jak  wynika  z  protokołu  posiedzenia  Komisji  Przetargowej  z  dnia  5  stycznia  2018  r. 

Zamawiający pod pojęciem „narzutów”, o którym mowa w punkcie 1.6 Formularz ofertowego 

rozumiał koszty pośrednie oraz zysk.  

W dniu 5 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołujących w trybie art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  celu  wykazania,  iż  podana  wysokość  rg  (10,00  zł  za 

roboty  nieobjęte eksploatacją)  odpowiada  wymaganiom  rozporządzenia  z  dnia 12  września 

2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej 

stawki godzinowej w 2018 r. (Dz. U z 2017 r. poz. 1747) 

[dalej „rozporządzenie”]. 

Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. Odwołujący wyjaśnili, że „zgodnie ze wskazaniem 

Zamawiającego  kwota  przeznaczona  na  te  roboty  to  105 000  zł  brutto  w  okresie  trwania 

umowy  (trzy  lata)  bez  podania  zakresu  robót,  specyfiki  oraz  konkretnych  dat.  Trudno  więc 

zatrudnić  pracowników  do  bliżej  nieokreślonych  prac  w  bliżej  nieokreślonym  czasie.  

W  momencie wskazania  przez  Zamawiającego  robót  nieobjętych  eksploatacją  skorzystamy  

(w razie  potrzeby)  z  systemu  zadaniowego 

czasu pracy (art. 140 Kodeks pracy), lub umów 

zlecenie  uwzględniając  wymiar  czasu  pracy  wynikający  z  norm.  W  poprzednich  okresach 

prowadzenia przez  nas  eksploatacji  oświetlenia w  mieście  prace te wykonywali  pracownicy 

obsługujący eksploatację (kwestie wyłączeń, dopuszczeń, uprawnień, pomiarów, czy też prac 

na wysokości), za które otrzymują wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia, a roboty dodatkowe 

traktowane są niejako  „premia”. W miarę  potrzeby  zatrudniamy  dodatkowych  pracowników, 

lecz  na  chwilę  obecną  nie  widzimy  potrzeby  zatrudnienia  dodatkowych  osób.  To  w  gestii 

Zleceniobiorcy  jest  organizacja  pracy  i  ilość  koniecznego  personelu  aby  powierzone  prace 

zostały  wykonane  sumiennie  i  z  należytą  starannością  zgodnie  z  podpisaną  umową. 

Oświadczamy,  że  wszyscy  pracownicy  naszej  firmy  wynagradzani  są  znacznie  powyżej 

obowiązującej  minimalnej  stawki  godzinowej,  otrzymują  też  premię  i  gratyfikacje finansowe  

z racji stażu czy pełnionych funkcji.” 

W dniu 26 stycznia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołujących na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż oferta była niezgodna z ustawą oraz 

jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu 

faktycznym  swojej  decyzji  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  zaoferował  stawkę  rg  

z  narzutami  (bez  podatku  VAT)  na  roboty  nieobjęte  eksploatacją  w  wysokości  10,00  zł. 

Zaoferowana  stawka  rg,  która  zawiera  już  w  sobie  narzuty  jest  zbyt  niska  i  nie  odpowiada 

wymaganiom zawartym w pkt 13 ppkt 1 SIWZ oraz rozporządzenia z dnia 12 września 2017 r. 

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki 

godzinowej w 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie 

jednakże nie wykazał on, iż stawka rg z narzutami zaoferowana na poziomie 10 zł jest stawką 

spełniającą  wymogi  ustawowe.  Za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  Zamawiający  uznał 

ofertę Przystępujących. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  oferta 

O

dwołujących jest niezgodna z ustawą Pzp i treścią SIWZ, zdaniem Izby, nie zasługiwały na 

uwzględnienie.  

Izba wypowie się w zakresie ww. zarzutów łącznie z uwagi na okoliczność, iż zostały 

oparte na tych samych ustaleniach faktycznych. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę odpowiednio, 

jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą  lub  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,  

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie oszczędności 

metody wykonania 

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających 

warunków  wykonywania zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę  (Dz.  U.  z  2017  r. poz.  847).  Zgodnie  zaś  z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  

12  września  2017  r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz 

wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r., ich wysokość od dnia 1 stycznia 2018 r. 

została  ustalona  na  minimalnym  poziomie  odpowiednio  na  kwotę  2100  zł  oraz  13,70  zł  

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1747). 

W  oc

enie  Izby  wyjaśnienia  Odwołujących  z  dnia  9  stycznia  2018  r.  nie  rozwiewały 

wątpliwości,  iż  zaoferowana  w  punkcie  1.6  Formularza  ofertowego  stawka  roboczogodziny  

z narzutami 

na roboty nieobjęte eksploatacją uwzględniała przy kalkulacji ceny przepisy ww. 

rozporządzenia.  Zdaniem  Izby,  Odwołujący  nie  podjęli  nawet  próby  wykazania,  że 

zaoferowana  stawka  roboczogodziny 

w  wysokości  10  zł  brutto  została  skalkulowana  

z uwzględnieniem wymogów wynikających z powyższych przepisów, bowiem nie przedstawili 

żadnego wyliczenia, czy też żadnych konkretnych danych odnoszących się do zaoferowanej 

stawki  roboczogodziny. 

Podkreślić  należy,  iż  to  na  wykonawcy  składającym  wyjaśnienia,  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  spoczywa  ciężar  wykazania,  iż  złożona  przez 

niego oferta jest zgodna z ustawą Pzp, jak również z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Tym  samym  wykonawca  będący  przecież  profesjonalistą,  co  niejednokrotnie 

uwypuklane jest w orzecznictwie Izby, powinien dołożyć należytej staranności i złożyć jasne, 

konkretne,  szczegółowe  wyjaśnienia,  a  przede  wszystkim  wyjaśnienia  odnoszące  się  do 

meritum zadanego przez Zamawiającego pytania.  

Co więcej, Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach oraz podczas rozprawy przed Izbą 

nie  twierdzili, 

że  zaoferowana  ww.  stawka  roboczogodziny  została  oszacowana  

z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wskazywali, 

że uwzględnili ww. przepisy podczas kalkulacji ceny za całość zadania, a zaoferowana zaś 

stawka rg z narzut

ami na roboty nieobjęte eksploatacją została obliczona i przewidziana jako 

premia  dla  pracownika,  który  został  przewidziany  do  realizacji  zadań  polegających  na 

eksploatacji  i  konserwa

cji  oświetlenia  u  Zamawiającego.  Słusznie  zdaniem  Izby  zauważył 

Zamawiający,  że  premia  wypłacana  pracownikowi  nie  zastępuje  wynagrodzenia 

zasadniczego,  nie  jest  elementem  samodzielnym  czy 

też  oderwanym  od  wynagrodzenia 

zasadniczego.  Skoro  zatem 

Odwołujący  twierdzili,  że  wymogi  wynikające  z  przepisów  

o  minimalnym  wynagrodzeniu 

za  pracę  zostały  uwzględnione  podczas  kalkulacji  ceny  za 

całość zadania, a do realizacji robót nieobjętych eksploatacją rozliczanych m.in. na podstawie 

stawki  roboczogodziny  dedykowani  będą  pracownicy  obsługujący  eksploatację,  którzy 

otrzymują  wynagrodzenie  z  tytułu  zatrudnienia,  zaś  roboty  dodatkowe  traktowane  są  jak 

premia, to przy takich założeniach wykonawców stawka roboczogodziny bez narzutów winna 

wynosić co najmniej 22,50 zł brutto (12,50 zł zgodnie z metodą obliczeniową podaną przez 

Zamawiającego, o której mowa poniżej powiększone o wysokości premii w kwocie 10 zł). 

Izba  nie  podzieliła  poglądu  Odwołujących,  iż  brak  wskazania  przez  Zamawiającego 

szczegółowych  założeń  co  do  sposobu  kalkulacji  roboczogodziny  zwalniał  wykonawcę  

z obowiązku stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym wynikających 

z  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  Idąc  tokiem  rozumowania  Odwołujących 

równie  dobrze  można  byłoby  przyjąć,  iż  brak  w  treści  SIWZ  postanowienia  dotyczącego 

obowiązku uwzględnienia podczas kalkulacji ceny oferty w zakresie kosztów pracy przepisów 

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pozwalałby wykonawcom na odstąpienie od 

ich  stosowania.  N

ie  sposób  również  zgodzić  się  z  poglądem  Odwołujących,  iż  brak 

s

zczegółowych wytycznych Zamawiającego w zakresie sposobu wyceny roboczogodziny na 

roboty  nieobjęte eksploatacją  dawał  wykonawcom  całkowitą swobodę  podczas ich wyceny. 

Zgodzić należy się z Odwołującymi, że wykonawca posiada swobodę podczas kalkulacji ceny 

oferty,  w  tym  jej  poszczególnych  elementów  składowych,  jednakże  granice  tej  swobody 

wyznacza

ją  zarówno  postanowienia  treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  jak 

również przepisy ustawy Pzp oraz innych aktów prawnych.  

Za  niezrozumiałe  również  należy  uznać  twierdzenia  Odwołujących  zawarte  

w wyjaśnieniach, iż w miarę potrzeby wykonawcy zatrudnią dodatkowych pracowników, lecz 

na chwilę obecną nie widzieli potrzeby zatrudniania dodatkowych osób. Wskazać należy, iż 

przepisy 

ustawy  Pzp  nie  wymagają  od  wykonawców  zatrudnienia  wszystkich  pracowników 

dedykowanych  do  realizacji 

zamówienia już  przed  upływem terminu  składania ofert  czy  też  

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, iż obowiązkiem 

w

ykonawców, w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, było jedynie wskazanie Zamawiającemu 

przyjętej  stawki  roboczogodziny  za  roboty  nieobjęte  eksploatacją,  która  oceniana  była  

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  jak  również  stanowiła  podstawę  do  rozliczenia  ww.  usług 

zgodnie  z  postanowieniami 

§  9  ust.  2  wzoru  umowy,  jeżeli  na  etapie realizacji  zamówienia 

zaistniałaby konieczność ich wykonania. 

Izba  podzieliła  natomiast  spostrzeżenia  Zamawiającego  i  Przystępującego,  iż 

argument

acja  podnoszona  przez  Odwołujących,  jakoby  ww.  zamówienie  było  realizowane 

przez Odwołujących, tj. wspólników  spółki cywilnej, którzy nie mają statusu pracownika czy 

zleceniobiorcy, 

a tym samym  nie mają do nich zastosowania przepisy ww. rozporządzenia nie 

została  zawarta  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9  stycznia  2018  r.  Powyższe  bowiem  czyniło 

niemożliwym wzięcie ww. stanowiska pod uwagę, zważywszy na okoliczność, iż Izba ocenia 

czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Tym samym 

nie można poddać ocenie ww. stanowiska Odwołujących, w oparciu  

o które Zamawiający nie podejmował decyzji o odrzuceniu oferty wykonawców.  

W  końcu  odnosząc  się  do  wysokości  zaoferowanej  przez  Odwołujących  stawki 

roboczogodziny  z  narzutami  na  roboty  nieobjęte  eksploatacją  na  poziomie  10  zł  brutto 

wskazać należy na przyjętą przez Zamawiającego i niezakwestionowaną przez Odwołujących 

w toku rozprawy, 

metodę kalkulacji polegającą na ilorazie kwoty minimalnego wynagrodzenia 

za pracę obowiązującego w roku 2018, tj. kwoty 2100 zł brutto przez średnią liczbę godzin 

pracy  w  miesiącu,  tj.  168,  co daje wynik  12,50 zł/h  (Zamawiający  na  rozprawie  wskazał,  iż 

wynik  ww.  działania  matematycznego  daje  kwotę  12,57  zł  albo  12,55  zł  zgodnie  z  inną 

metodą). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż zaoferowana przez Odwołujących 

stawka roboczogodziny z narzutami na roboty nieobjęte eksploatacją w kwocie 10 zł brutto nie 

uwzględniała ani poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z metodą kalkulacji 

Zamawiającego  (12,50  zł/h  brutto)  ani  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  (13,70  zł/h 

brutto). Co więcej, zaoferowana przez Odwołujących stawka 10 zł brutto zawierała w sobie 

również  narzuty,  tj.  koszty  pośrednie  i  zysk,  które  zostały  przyjęte  przez  Odwołujących  na 

poziomie  3

0%,  co  dodatkowo  pomniejszało  przyjęty  przez  wykonawców  poziom 

wynagrodzenia za pracę. 

W  świetle  powyższego  wskazać  należy,  iż  przepis  art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

wprost wskazuje, że wysokość przyjętych przez wykonawców do ustalenia ceny kosztów pracy 

nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzin

owej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847). Nadto w okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy,  konieczność  wykonania  ww.  obowiązku  znalazła  swoje 

odzwierciedlenie 

w  postanowieniach  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wskazujących,  że wykonawca  winien  skalkulować  cenę oferty  z  uwzględnieniem  przepisów 

powszechnie obowiązujących w zakresie minimalnego wynagrodzenia.  

Powyższe powodowało zatem, że w ww. zakresie oferta Odwołujących sprzeciwiała się 

przepisom ustawy Pzp oraz 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym 

podniesione przez Odwołujących zarzuty dotyczące złożonej przez nich oferty należy uznać 

za nieuzasadnione.  

Z  kolei 

przechodząc  do  zarzutów  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  podniesionych 

względem  oferty  Przystępujących,  wskazać  należy,  iż  w  ocenie  Izby,  zasługiwały  one  na 

uwzględnienie. 

Za  aktualną  dla  rozpoznania  przedmiotowych  zarzutów  uznać  należy  argumentację 

prawną przedstawioną powyżej w zakresie dotyczącym obu przesłanek odrzucenia oferty.  

Przeprowadzone postępowanie odwoławcze potwierdziło, że Zamawiający w sposób 

nieprawidłowy dokonał oceny i wyboru oferty przystępujących po jego stronie wykonawców,  

a  to  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  nie  dostrzegł,  że  w  punkcie  1.6  Formularza 

ofertowego 

wymagał podania przez wykonawców stawki roboczogodziny za roboty nieobjęte 

eksploatacją  wraz  z  narzutami,  pod  pojęciem  których  rozumiał  koszty  pośrednie  (punkt  1.7 

Formularza ofertowego) i zysk (punkt 1.8 Formularza ofertowego). 

Mając na uwadze zatem, 

że  wskazana  przez  Przystępujących  w  punkcie  1.6  Formularza  oferty  kwota  13  zł  brutto 

obejmowała zarówno kwotę uwzględniającą poziom wynagrodzenia za pracę oraz narzuty, tj. 

koszty  pośrednie  i  zysk,  treść  oświadczenia  woli  złożonego  przez  Przystępujących  w  ww. 

zakresie 

należało odczytać w sposób odmienny aniżeli uczynił to Zamawiający. Zgodnie ze 

wskazaną  powyżej  metodą  kalkulacji  Zamawiającego  wysokość  roboczogodziny  za  roboty 

nieobjęte  eksploatacją,  uwzględniając  poziom  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę, 

stanowiła kwotę 12,50 zł/h brutto (12,55 zł/h brutto albo 12,57 zł/h brutto zgodnie z inną metodą 

obliczeniową). Z kolei koszty pośrednie i zysk, wkalkulowane w stawkę 13 zł brutto, zostały 

przyjęte  przez  Przystępujących  na  poziomie  17%.  Tym  samym  nie  dokonując  nawet 

szczegółowych wyliczeń matematycznych nie sposób uznać, by kwota 50 gr (czy też 43 gr lub 

gr zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego) odpowiadała przyjętym przez Przystępujących 

17%  kwoty  przewidzianej  na  narzuty. 

Powyższe  ustalenia  Izby,  oparte  na  oświadczeniu 

Przystępujących  w  punkcie  1.6  Formularza  oferty  i  niezakwestionowane  przez  Strony  

i Uczestnika postępowania odwoławczego prowadzą zatem do wniosku, iż Przystępujący nie 

oszacowali  stawki  roboczogodziny  z  narzutami  n

a  roboty  nieobjęte  eksploatacją  

z uwzględnieniem poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi 

w tym zakresie przepisami prawa.  

Izba 

nie podzieliła argumentacji podniesionej przez Przystępujących i powielonej przez 

Odwołujących jakoby w okolicznościach niniejszej sprawy istniała możliwość poprawienia ofert 

ww. wykonawców w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że złożone przez wykonawców 

oferty  zawierały  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

war

unków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie wykonawców 

możliwym było poprawienie treści złożonych przez nich ofert w zakresie punktu 1.6 Formularza 

ofertowego poprzez dodanie do stawki rob

oczogodziny za roboty nieobjęte eksploatacją (która 

zgodnie z wymogami Zamawiającego miała obejmować również narzuty), kosztów pośrednich 

i zysku 

stanowiących narzuty, co nie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. 

Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości 

i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy 

w  istotnym  zakresie.  O  istotności  zmiany  treści  oferty  każdorazowo  będą  decydowały 

okoliczności  konkretnej  sprawy,  tj.  na  ile  zmiana  oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści 

oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie  nowego  oświadczenia,  odmiennego  od 

złożonego  przez  wykonawcę  w  stopniu  nakazującym  uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby 

takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej 

poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że poprawienie omyłek  

w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści 

oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji 

oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli 

zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. 

W  ocenie  Izby  argumentacja 

wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe 

zamówienie  publiczne  o  dopuszczalności  poprawy  ich  ofert  w  ww.  zakresie  na  podstawie  

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

została  podniesiona  wyłącznie  na  potrzeby  niniejszego 

postępowania odwoławczego.  Powyższe potwierdza fakt,  iż  Odwołujący  w  treści  odwołania 

nie  podnieśli  w  ogóle  zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Podobnie 

Przystępujący  w  treści  pisma  procesowego  z  dnia  13  lutego  2018  r.  nie  podnieśli  ww. 

argumentacji  i  zrewidowali  swoje  stanowisko  w  skutek  ujawnionych  podczas  rozprawy 

okoliczności faktycznych dotyczących konieczności uwzględnienia w punkcie 1.6 Formularza 

ofertowego  wysokości  stawki  roboczogodziny  wraz  z  narzutami,  tj.  z  kosztami  pośrednimi  

i  zyskiem.  W  opinii  Izby 

poprawienie  ofert  Przystępujących  i  Odwołujących  w  ww.  trybie 

stanowiłoby w istocie rekonstrukcję złożonych przez wykonawców w ww. punkcie oświadczeń 

woli 

dotyczących  wysokości  oferowanej  stawki  roboczogodziny  wraz  z  narzutami  za roboty 

nieobjęte  eksploatacją,  po  to  by  dostosować  treść  ofert  do  wymagań  treści  specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia,  co  też  w  żadnej mierze  zdaniem  składu  orzekającego  nie 

mieści w katalogu omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, 

iż oświadczenia złożone przez wykonawców w punkcie 1.6 Formularza ofertowego, iż podane 

przez nich kwoty stanowi

ą stawkę roboczogodziny wraz z narzutami były jednoznaczne, jak 

również  stanowiły  one  przedmiotowo  istotny  element  zawieranej  umowy,  bowiem  były 

podstawą  rozliczenia  zakresu  prac  zleconych  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji 

zamówienia. 

Nadto w ocenie 

Izby nie sposób uznać, by takie „omyłki” wykonawców nie skutkowały 

istotną  zmianą  treści  oferty  w  zakresie  cen  stanowiących  bazę  do  rozliczenia  zakresu 

świadczonych  usług.  Poprawienie  ofert  wykonawców  we  wskazanym  trybie  w  zakresie 

kalkulacji  stawki  roboc

zogodziny  uwzględniającej  narzuty,  zdaniem  Izby,  skutkowałoby 

zmianą pierwotnie złożonego oświadczenia woli zawartego już w ofercie, po upływie terminu 

składania ofert i wytworzeniem nowej treści oferty, co w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

jest niedopuszczalne.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących jako niezgodnej z ustawą 

Pzp i treścią SIWZ w świetle powyższych okoliczności. 

  W konsekwencji 

powyższego stwierdzić również należy, iż zarzuty naruszenia art. 91 

ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp potwierdziły się, a to z uwagi na okoliczność, iż nierówne 

traktowanie 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

w 

zakresie  skutków  wyrażonego  przez  nich  oświadczenia  woli  dotyczącego  stawki 

roboczogodziny z narzutami na roboty nieobjęte eksploatacją doprowadziło do wyboru oferty 

przystępujących  po  stronie  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienia, których oferta podlegała odrzuceniu. 

Za  niezasadny  uznano  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z  ww.  przepisem,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia, gdyż postępowanie znajduje 

się  na  etapie  poprzedzającym  podpisanie  umowy  (po  ocenie  i  badaniu  ofert).  Wyrażona  

w powyższym przepisie norma prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia 

zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące 

jej unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki lub w innych trybach 

niekonkurencyjnych).  Tym  samym  nie  sposób  wskazać,  iż  doszło  do  wyczerpania  hipotezy 

normy  prawnej  uregulowanej  w  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  a zatem  by  doszło do  naruszenia 

uregulowanego w ww. przepisie wymogu. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku.  Zgodnie 

zaś  z  §  3  pkt  1  i  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu 

od odwołania,  wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie złożonego 

do  akt  rachunku

,  kosztów  dojazdu  pełnomocnika  na  rozprawę  w  kwocie  289  zł  zgodnie  

ze z

łożonymi biletami PKP oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł stanowiące 

łącznie kwotę 18 923 zł. 

Przewodniczący:      ……………………………..