KIO 2420/18 WYROK dnia 5 grudnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2420/18 

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  listopada  2018  r.  przez  wykonawcę 

Edwards Lifesciences Poland Sp. z o.o. w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Żeromskiego  Samodzielny  Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie  

przy udziale wykonawcy Tomed Sp. z o.o. w Warszawie 

zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego 

Samodzielnemu  Publicznemu 

Zakładowi  Opieki  Zdrowotnej  w  Krakowie  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  15  postępowania,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  Tomed  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  powtórzenie 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Żeromskiego 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Edwards Lifesciences Poland Sp. z 

o.o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  za

sądza  od  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Stefana  Żeromskiego  Samodzielnego 

Publicznego 

Zakładu Opieki Zdrowotnej w Krakowie na rzecz Edwards Lifesciences Poland 

Sp. z o.o. w Warszawie 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2420/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Szpital  Specjalistyczny  im.  Stefana  Żeromskiego  Samodzielny 

Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Krakowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z

e zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zakup  i  dostawa  sterylnego  sprzętu 

jednorazowego  użytku.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  17  kwietnia  2018  r. pod  numerem  2018/S  074-163902. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  części  (pakiecie)  15  postępowania    wykonawca  Edwards 

Lifesciences  Poland  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  23  listopada  2018  r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołanie zostało wniesione wobec: 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Tomed Sp. z o.o. w Warszawie, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy w zw. z 

art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy; 

zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Tomed Sp. z o.o.  

jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  jako 

„SIWZ”, co stanowi naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 

3 ustawy; 

zaniechania  dokonania  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

od

wołującego,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3 

ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Tomed Sp. z o.o.; 

2)   dokonania ponownego bada

nia i oceny ofert w postępowaniu; 

odrzucenia  oferty  Tomed  Sp.  z  o.o.,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.  

Tomed  Sp.  z    o.o.  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wniósł o 

oddalenie odwołania. Odwołujący zmodyfikował żądanie w ten sposób, że wniósł o odrzucenie 

oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W Załączniku  nr  1  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  i  ustalił,  że  przedmiotem 

zamówienia w części nr 15 jest linia do pomiaru ciśnienia metodą krwawą. Jednym z wymagań 

stawianych przedmiotowi zamówienia w tej części było, aby konstrukcja przetwornika zawierała 

osobny port do te

stowania poprawności działania systemu. 

W  toku  postępowania  wykonawcy  zwracali  się  do  zamawiającego  z  pytaniami 

zmierzającymi do ustalenia możliwości spełnienia wymagań zamawiającego przez urządzenia z 

innymi rozwiązaniami technicznymi. 

28 maja 2018 r. zam

awiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W pytaniu nr 

70  jeden  z  wykonawców  wnioskował  o  dopuszczenie  produktu  z  rozwiązaniem:  „konstrukcja 

przewodu przetwornika zawierająca osobny port do testowania poprawności działania systemu". 

W pytaniu nr 

72 natomiast jeden z wykonawców wnioskował o dopuszczenie przetwornika „bez 

wbudowanego  portu  testowego  - 

zaoferowane  przez  nas  przetworniki  są  już  wstępnie 

wykalibrowane i nie wymagają dodatkowego testowania". 

Na oba pytania zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SIWZ”.  

25  października  2018  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  jaką 

uznał ofertę odwołującego, oraz odrzucił ofertę przystępującego. Odrzucenie oferty uzasadnione 

było brakiem dodatkowego portu do poprawności działania systemu. 

W piśmie z 30 października  2018 r. przystępujący stwierdził, że zaoferowany asortyment 

spełnia  wymagania  przedstawione  w  SIWZ  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  określonego  w 

pakiecie nr 15. Do pisma dołączył pisma rysunki i wyjaśnienia. 

7  listopada  2018  r.  zamawiający  anulował  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

odrzucenia  oferty  Tomed  Sp.  z  o.o.  i  14  listopada  2018  r.  dokonał  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego. 

W  czasie  rozprawy  odwołujący  zaprezentował  swoje  rozwiązanie,  w  przetworniku  był 

widoczny  osobny  port  do  testowania  poprawności  działania  systemu.  Okazał  również 

rozwiązanie  oferowane  przez  przystępującego,  w  którym  przetwornik  nie  zawierał  podobnego 

portu do testowania poprawności działania systemu. Przystępujący i zamawiający twierdzili, że 

tym portem jest oddzielny otwór widoczny na spodzie przetwornika. Film zaprezentowany przez 

przystępującego  pokazuje  zmianę  wartości  ciśnienia  wywołaną  przez  strzykawkę 

prawdopodobnie połączoną  z otworem  widocznym na spodzie przetwornika. Obraz  z  filmu  nie 

był widoczny na całym ekranie, był zawężony w pionie. Całość przewodu łączącego strzykawkę 

z przetwornikiem nie była widoczna. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wy

konawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą,  zawarcia 

umowy z zamawia

jącym i utraty przychodu za realizację dostawy. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.   

Izba  podzieliła  pogląd  odwołującego  zarówno  w  zakresie  oceny  prawnej,  jak  i 

faktycznej. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi  in initio

, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść 

jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  okolicznościach 

sporu  nie  znajduje  zastosowania  dalsza  część  tego  przepisu,  gdyż  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nie ma możliwości poprawienia oferty w 

ten sposób, że jedno konkretne rozwiązanie techniczne jest zastępowane innym.  

Treść  SIWZ  to opis  wymagań  zamawiającego stawianych przedmiotowi  zamówienia 

lub  warunkom  jego  wykonania.  Opis  ten  ma  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

charakter 

wiążący. Zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią SIWZ i nie może 

jej  zmienić.  Urzeczywistnia  to  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji,  gdyż  zapobiega  możliwości  dokonywania  przez  zamawiającego  ocen  o 

charakterze subie

ktywnym i arbitralnym. Z kolei obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty 

zgodnej z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Opis ten stanowi bowiem element nawiązanego 

skutkiem złożenia oferty wielostronnego stosunku przetargowego. 

Kolejno  należy  stwierdzić,  że  wymaganie  zamawiającego,  aby  przetwornik  posiadał 

osobny  port  do  testowania  poprawności  działania  systemu  jest  sformułowane  jasno  i 

zrozumiale. Nie podzielono stanowiska przystępującego, że z powodu braku definicji pojęcia 

„port”  nie  jest  ono  jednoznaczne.  W  ocenie  składu  orzekającego  wyprowadzanie  takiej 

definicji  byłoby  celowe  jedynie  wtedy,  gdyby  zamawiający  zechciał  pojęcie  portu 

doprecyzować lub rozszerzyć. Jest bowiem oczywiste dla każdego użytkownika komputera, 

laptopa,  telefonu  i  innych  sprzętów,  że  port  umożliwia  łączenie  ze  sobą  dwóch  urządzeń 

bezpośrednio lub za pomocą kabla z użyciem stosownych wystandaryzowanych końcówek. 

Nie chodzi więc tu o możliwość jakiegokolwiek  dowolnego połączenia.  

W  ocenie  Izby  okrągły  otwór  widoczny  w  spodniej  ścianie  przetwornika 

przystępującego  z  całą  pewnością  nie  stanowi  portu.  Ewentualną  możliwość  zaoferowania 

zamawiającemu  takiego  rozwiązania  przystępujący  mógł  i  powinien  był  ustalić  przed 

złożeniem  oferty  w  trybie  art.  38  ust.  1  Pzp.  Wyjaśnienie  przez  wykonawcę  wymagań 

zamawiającego, które  budzą jego  wątpliwości  mieści  się w  obowiązku współdziałania stron 

przyszłej umowy. Na zastosowanie art. 354 § 2 k.c. już na etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r. w sprawie IV CSK 

626/13. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że nie zadanie takich pytań może być podstawą do 

zarzucenia wykonawcy braku należytej staranności wymaganej przez art. 355 § 2 k.c. 

W  konsekwencji  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

p

rzystępującego  z  naruszeniem  przepisów  ustawy.  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ,  aby 

przetwornik  posiadał  osobny  port  do  testowania  poprawności  działania  systemu,  odmówił 

dopuszczenia  innych  rozwiązań,  ku  czemu  zmierzały  zadawane  pytania,  a  na  etapie 

powtórnej oceny ofert zlekceważył sformułowane przez siebie żądanie.  

Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że nie 

spełnia  ona  wymagania  posiadania  przez  przetwornik  osobnego  portu  do  testowania 

poprawności  działania  systemu  i  w  związku  z  tym  jako  niezgodna  z  SIWZ  podlega 

odrzuceniu.  

Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 

7 ust. 1 Pzp znalazły potwierdzenie. 

Odwołujący  w katalogu naruszonych przepisów  ustawy błędnie wskazał  art. 7 ust. 3 

Pzp, gdyż ma on zastosowanie do udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, co w badanym postępowaniu nie nastąpiło.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: