KIO 2498/18 WYROK dnia 17 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2498/18 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  03  grudnia  2018  r.  przez  wykonawcę  INERGIS 

S.A.,  ul.  Kisielewskiego  18/28B,  42-215 

Częstochowa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Gmin

ę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy 

przy  udziale  wykonawcy 

Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  02-884  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnienie: 

uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, zawartego 

w pismach z dnia 5 i 23 listopada 2018r.  

dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  złożonych 

Zamawiającemu przez Sanito Sp. z o.o. wraz z pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r. 

2.  k

osztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 

Koziegłowy i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  INERGIS  S.A.,                                  

ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 

Częstochowa tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy,  pl.  Moniuszki  14,  42-350  Koziegłowy  na 

rzecz  INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 

Częstochowa kwotę 23 600 zł 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  wysokość 

wpisu oraz kos

ztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ……………..…… 

Sygn. akt: KIO 2498/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  i  Miasto  Koziegłowy  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  budowę  mikrostacji 

odnawialnych  źródeł  enrgii  dla  mieszkańców  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy.  Ogłoszenie                        

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia                     

21 sierpnia 2018r. Pod poz. 2018/s 159-363704. 

W  dniu  3  grudnia  2018r.  Odwołujący  –  Inergis  S.A.  –  wniósł  o  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisamia  ustawy  czynności  Zamawiającego 

podjętych  w  postępowaniu  oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie ustawy, tj: 

wyboru oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

czynności badania i oceny ofert 

zaniechania  odtajenienia  (ujawnienia)  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiebiorstwa  przez  wykonawcę  Sanito  tj,  części  dokumentów  i 

informacji  złożonych  przez  Sanito  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  30 

października i 22 listopada 2018r. 

4.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sanito  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 

9  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  pomimo  że  wykonawca  Sanito  nie  złożył  części 

dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r.; 

z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  u

stawy  Pzp,  pomimo  że  treść tej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ, 

oraz  od  zezwolenia  wykonawcy  Sanito  na  dokonanie  niedopuszczalnej  zmiany                    

w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. 

Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił następujące naruszenia: 

a. 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp                   

w  związku z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  2  i  3 ustawy  Pzp w  związku z  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia)  wskazanych  w  odwołaniu  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, pomimo że wykonawca Sanito 

nie  wykazał,  iż  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również 

informacje  te  obiektywnie  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

b. 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzuceni

a oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty 

nie odpowiada treści SIWZ; 

c.   

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisami ustawy 

Pzp; 

d.  art. 7 ust

. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sanito  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części dokumentów 

wskazanych w wezwan

iu Zamawiającego z 30 października 2018 r.; 

e. 

z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo 

że treść tej oferty nie odpowiada treści 

SIWZ,  oraz  poprzez  zezwolenie  wykonawcy  Sanito  na  dokonanie  niedopuszczalnej 

zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. 

Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamaw

iającemu, aby: 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Sanito  jako 

najkorzystniejszej oferty; 

powtórzył czynność badania i oceny ofert; 

odtajnił  (ujawnił)  i  niezwłocznie  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  i  informacje 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Sanito,  tj. 

zastrzeżoną  część  dokumentów  i  informacji  złożonych  przez  wykonawcę  Sanito  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  30  października  2018  r.  oraz  z  22 

listopada 2018 r.; 

odrzucił  ofertę  wykonawcy  Sanito  z  przyczyn  wskazanych  w  pkt  II  uzasadnienia 

odwołania. 

Ponadto,  z  ostrożności  i  wyłącznie  na  wypadek,  gdyby  Izba  uznała,  że  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów 

i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Sanito,  tj. 

części  dokumentów  i  informacji  złożonych  przez  wykonawcę  Sanito  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r., Odwołujący 

wn

iósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu,  aby  wykonał  czynności 

wskazane powyżej pod poz. 1, 2 i 4 oraz dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu, aby: 

odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt IV i V uzasadnienia 

odwołania; 

W  uzasadnieniu  swojego  stan

owiska Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Sanito  zastrzegł 

część dokumentów i informacji złożonych w odpowiedzi na wezwaeni Zamawiającego z dnia 

30 października i 22 listopada 2018r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 

ust.2  ustawy  z  dnia  1

6 kwietnia 1993  r  o  zwalczeniu nieuczciwej  konkurencji  i  wniósł  o ich 

nieudostępnianie. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania  nie odatjnił ww. dokumentów, 

co oznacza, że respektuje on zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Sanito a Odwołujący 

powziął o tym wiadomość w dniu 26 listopada 2018r. tj. w dniu poinformowania o wyborzez 

oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  w  żadnej  z  przesłanych  wiadomości  nie  wyjaśnił,  które  z  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę  Sanito  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.               

Z  porównania  dokumentów  udostępnionych  Odwołującemu  z  zamieszczoną  w  piśmie 

przewodnim  wykonawcy  Sanito  z  5  listopada  2018  r.  listą  dokumentów,  które  wykonawca 

Sanito złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r., wynika, 

że  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  karty  katalogowej  systemów  mocujących 

(poz. 16 na ww. liście dokumentów).  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego  z  30  października 

2018 r. wykonawca Sanito miał złożyć również: 

a. 

badanie  potwierdzające  jakość  i  bezpieczeństwo  produkowanych  systemów 

wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz 

b. 

dokument  potwierdzający  wdrożenie  systemu  jakości  ISO  9001:  2008  przez 

producenta systemu mocującego. 

Ww. dokumenty r

ównież nie zostały udostępnione Odwołującemu. W ocenie Odwołującego, 

wykonawca Sanito w ogóle ich nie złożył, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego 

w tym zakresie. Jeżeli natomiast wykonawca Sanito złożył ww. dokumenty i zastrzegł je jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  tak  samo,  jak  kartę  katalogową  systemów  mocujących,  to 

Odwołujący  wskazał,  że  ich  zastrzeżenie  było  bezzasadne  z  tych  samych  przyczyn,  co 

zastrzeżenie  karty  katalogowej  systemów  mocujących.  Odwołujący  założył  także,  że 

wykonawca  Sanito  zastr

zegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  kartę  katalogową  systemów 

mocujących. 

Odwołujacy,  powołał  się  na  podglądy  doktyryny  i  orzecznictwa  w  zakresie  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy przedsiebiortswa i  wskazał,  że wśród  dokumentów  udostępnionych 

Odwołującemu  brak  jest  jakiegokolwiek  dokumentu  zawierającego  uzasadnienie 

zastrzeżenia informacji przez  wykonawcę Sanito i wykazującego, iż zastrzeżone informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy: 

a.  wykonawca Sanito w 

ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o 

wykazaniu, 

że 

zastrzegane 

dokumenty 

faktycznie 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  samo  w  sobie  przesądza  o  konieczności  ich  ujawnienia 

(odtajnienia).  Oczywistą  konsekwencją  niewykonania  przez  wykonawcę  Sanito 

obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  jest  obowiązek  Zamawiającego 

odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji; 

b. 

uzasadnienie  dokonanego  zastrzeżenia  wraz  z  wykazaniem,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  również  zostało  zastrzeżone  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zdaniem Odwołującego, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną pod lit. b), to pomijając 

zasadnicze wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, iż bardzo wątpliwe jest, 

aby  w  zastrzeżonym  uzasadnieniu  wykonawca  Sanito  faktycznie  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  jest  wielce 

prawdopodobne, że w  zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito ograniczył się do nic 

nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne, że 

zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego 

nie wyjaśnia, w szczególności wykonawca Sanito nie wyjaśnił w nim nawet, czy zastrzeżone 

przez  niego  informacje  to  informacje  techniczne,  technologiczne  czy  organizacyjne 

przedsiębiorstwa,  względnie  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą.  Jeżeli 

natomiast  wykonawca  Sanito  w  zastrzeżonym  uzasadnieniu  powołał  się  na  wartość 

gospodarczą  zastrzeżonych  informacji,  to  jest  wielce  prawdopodobne,  że  w  żaden  sposób 

tego twierdzenia nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. Tymczasem 

jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną 

wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka 

informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakiś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

za

oszczędzenie  określonych  kosztów  (tak  np.  w  wyroku  z  dnia  10  maja  2018  r.,  sygn.  akt 

Zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  Sanito  zapewne  nie 

wyjaśnił  Zamawiającemu  ani  nie  wykazał,  w  czym  należy  upatrywać wartości gospodarczej 

tego

, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. 

Ponadto, jeśli nawet wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazał na poufność 

zastrzeżonych  informacji  i  na  podjęcie  działań  zabezpieczających  w  celu  zachowania  tej 

poufności,  to  zapewne  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  jego  twierdzenia  odpowiadają 

rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że wykonawca Sanito nie przedstawił żadnych 

dowodów,  że  jego  relacje  z  producentem  systemów  mocujących  są  faktycznie  poufne, 

względnie  że  producent  systemów  mocujących  informacje  zawarte  w  karcie  katalogowej 

systemów mocujących faktycznie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i że w związku z tym 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  szczególności  wykonawca  Sanito  zapewne  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  że  poufność 

relacji lub informacji została zabezpieczona za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy 

umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie 

z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego,  jest  niemal  pewne,  iż  wykonawca  Sanito  nie  przedstawił 

Zamawiającemu  żadnych  dowodów  potwierdzających  zasadność  zastrzeżenia  ww. 

dokumentów  i  informacji.  Wykonawca  Sanito  ograniczył  się  zapewne  wyłącznie  do 

zdawkowych  i  gołosłownych  twierdzeń  i  deklaracji  składanych  Zamawiającemu,  mimo  że 

przynajmniej  część  okoliczności  mających  uzasadniać  dokonane  zastrzeżenie  można  było 

bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich klauzul 

umownych  czy  umów  o  zachowanie  poufności.  Jeżeli  wykonawca  Sanito  powołał  się  w 

zastrzeżonym  uzasadnieniu  na  takie  umowy,  to  umowy  te,  a  przynajmniej  wyciągi  z  nich, 

powinny  zostać  przedstawione  Zamawiającemu.  Podkreślić  trzeba,  że  elementem 

konstytuującym  tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez  przedsiębiorcę  niezbędnych 

działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest 

niemal  pewne,  że wykonawca Sanito podjęcia takich działań  w  żaden  sposób  nie wykazał. 

Niezależnie  od  tego,  że  wykonawca  Sanito  nie  wykazał  powyższych  okoliczności, 

Odwołujący  podkreślił,  że  samo  zawarcie  umowy  o  zachowaniu  poufności  (jeżeli  w  ogóle 

miało  miejsce)  nie  dowodzi  istnienia  przesłanki  posiadania  wartości  gospodarczej  przez 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy  zawarcie  umowy  o 

zachowaniu  poufności  nie kreuje  jeszcze  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  trzeba  wykazać 

istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2 uznk. 

Zdaniem 

Odwołującego  dokumenty  i  informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę 

Sanito  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  dlatego  też  zgodnie  z  dyspozycją  zawartą  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je 

odtajnić.  Zaniechanie  Zamawiającego  w  tym  zakresie  w  jaskrawy  sposób  narusza 

obowiązujące  przepisy,  w  szczególności  zasadę  jawności  postępowania  oraz  zasadę 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji.  O  obowiązku  odtajnienia 

przez  Zamawiającego  zastrzeżonych  dokumentów  i  informacji  przesądzają  następujące 

względy. wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w załącznikach do SIWZ, które są jawne 

i publicznie dostępne. 

W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste  i  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  że 

zastrzeżone  informacje  nie  są  i  nie  mogą być  informacjami  o  charakterze  technicznym  czy 

technologicznym.  Zastrzeżone  informacje  nie  są  też  informacjami,  które  mogłyby  zawierać 

wynik  prac  twórczych  wykonawcy,  chronionych  prawem  autorskim,  czy  też  o  zbliżonym 

charakterze,  mogących  być  przedmiotem  nieuprawnionego  naśladownictwa,  w  tym 

przynoszącego  korzyści,  kosztem  wytwórcy.  Ponadto  nie  sposób  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  informacji  o  tym,  że  oferowane  systemy  mocujące  spełniają  jawne  i 

dostępne  dla  każdego  zainteresowanego  wymagania  zawarte  w  SIWZ,  tudzież  że  ich 

producent  posiada  wdrożony  system  jakości  ISO  9001:  2008.  Odwołujacy  podkreślił,  że 

wszystkie  dokumenty  były  żądane  przez  Zamawiającego  wyłącznie  w  jednym  celu,  tj.  dla 

potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane  i  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  wszystkie  wymagania  Zamawiającego, 

których spełnianie te dokumenty miały potwierdzać, zostały wskazane przez Zamawiającego 

w  SIWZ 

i  w  załącznikach  do  SIWZ,  które  są  jawne  i  publicznie  dostępne.  Żadnym 

uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania 

oferty  wykonawca  musiał  samodzielnie  dobrać  systemy  mocujące  spełniające  wymagania 

Zamawiającego określone w SIWZ i w załącznikach do SIWZ. Generalnie rola wykonawcy w 

niniejszym  postępowaniu  sprowadzała  się  do  dokonania  doboru  systemów  mocujących  do 

wymagań Zamawiających szczegółowo określonych w SIWZ i w załącznikach do SIWZ i do 

potwierdzenia spe

łniania tychże wymagań poprzez przedstawienie dokumentów wskazanych 

w SIWZ. W świetle utrwalonego i jednolitego orzecznictwa KIO takie czynności nie stanowią 

know-

how zasługującego na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Odwołującego  jest  pewne,  że  systemy  mocujące  zaoferowane  przez 

wykonawcę  Sanito  są  produktami  standardowymi.  Wykonawca  Sanito  wskazał  bowiem  w 

swojej  ofercie  (str.  14,  tabela  WYKAZ  KLUCZOWYCH  MATERIAŁÓW  I  URZĄDZEŃ 

UŻYTYCH  PRZY  WYCENIE  ROBÓT,  poz.  2),  że  oferuje  systemy  mocujące  (inaczej: 

konstrukcje  wsporcze)  produkcji  MP  Solar  Group  Sp.  z  o.o.,  czyli  jednego  z  producentów 

działających  w  branży  systemów  mocujących.  Wykonawca  Sanito  nie  zaoferował  zatem 

systemów  mocujących  własnej  produkcji,  nie  jest  więc  możliwe,  aby  zaoferował 

Zamawiającemu jakieś unikatowe i niepowtarzalne rozwiązanie, stworzone przez niego tylko 

i wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Zresztą, biorąc pod uwagę, że przedmiotem 

zamówienia  jest  montaż  jedynie  71  kpl  instalacji  fotowoltaicznych,  wszelkie  ewentualne 

twierdzenia  o  „dedykowanym"  systemie  mocującym  stworzonym  na  potrzeby  zamówienia 

trzeba  oceniać  jako  całkowicie  niewiarygodne.  Co  więcej,  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ 

złożenia  przez  wykonawców  badania  potwierdzającego  jakość  i  bezpieczeństwo 

produ

kowanych  systemów  mocujących  wystawionego  przez  niezależną  jednostkę 

certyfikującą.  Żaden  producent  nie  zleciłby  przeprowadzenia  takiego  badania  na  potrzeby 

dostawy  zaledwie  71  kompletów  systemów  mocujących  -  badania  takie  przeprowadza  się 

wyłącznie  co  do  produktów  standardowo  i  powszechnie  oferowanych  przez  danego 

producenta. 

Trzeba  też  podkreślić,  że  Zamawiający  nie  wymagał,  aby  dokumenty  potwierdzające,  iż 

oferowane  roboty  budowlane  i  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego,  zawierały  jakichkolwiek  opisy  techniczne,  które  mogłyby  stanowić  wynik 

prac twórczych, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących 

być  przedmiotem  nieuprawnionego  naśladownictwa,  w  szczególności  przynoszącego 

korzyści,  kosztem  wytwórcy.  Zgodnie  z  SIWZ  wykonawcy  byli  obowiązani  złożyć  karty 

katalogowe systemów mocujących, które miały jedynie potwierdzać posiadanie wymaganych 

przez Zamawiającego parametrów, a nie wskazywać w jaki sposób owe parametry zostaną 

osiągnięte.  Podkreślić  również  trzeba,  że  systemy  mocujące  objęte  przedmiotem 

zamówienia są produktami gotowymi,  seryjnymi,  z  półki,  a  nie tworzonymi  na  indywidualne 

potrzeby Zamawiającego w tym postępowaniu. 

Co  za  tym  idzie  informacje  o  systemach  mocujących,  zawarte  w  zastrzeżonej  karcie 

katalogowej, są bez wątpienia powszechnie dostępne, chociażby na stronach internetowych 

ich  producenta,  który  w  celu  pozyskania  jak  największej  liczby  klientów  reklamuje  swoje 

wyroby  i  szeroko  informuje  o  ich  właściwościach  i  parametrach.  Zresztą  karty  katalogowe 

niejako  z  definicji  są  przeznaczone  dla  nieograniczonego  kręgu  odbiorców,  gdyż  stanowią 

formę reklamy i informacji producenta o produkowanych przez niego produktach. Już tylko z 

tego  względu  uznać  trzeba  zatem,  że  nie  jest  spełniony  w  tym  wypadku  podstawowy 

warunek uznania informacji zawartych w karcie katalogowej za tajemnicę przedsiębiorstwa, 

jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.  

Odwołujący  podkreślił  także,  że  ciężar  udowodnienia,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonał.   

W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste,  że  faktycznym  powodem  zastrzeżenia  przez 

wykonawcę  Sanito  ww.  dokumentów  nie  była  chęć  i  potrzeba  ochrony  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  dążenie  do  maksymalnego  utrudnienia 

konkurencji,  w  tym Odwołującemu,  weryfikacji  złożonych dokumentów.  Poprzez  bezprawne 

ich  zastrzeżenie  wykonawca  Sanito  chce  uniemożliwić  innym  wykonawcom  sprawdzenie, 

czy faktycznie złożone przez niego dokumenty potwierdzają, że oferowane roboty budowlane 

i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  Z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sanito,  mi

mo, że jej treść nie odpowiada tresci 

SIWZ,  Odwołujący  wskazał  na  treści  załącznika  nr  1  do  SIWZ  “Wykaz  kluczowych 

materialów i urządzeń użytych przy wycenie robót”, gdzie Sanito podał jedynie nazwę firmy 

“Jean  Mueller  Polska  sp.  z  o.o”  “Ochrona  przeciwporażeniowa”.  Odwołujący  podniósł,  że 

wykonawca  mimo  jednoznacznego  nakazu  SIWZ  nie  określił  typu  oferowanwych 

zabezpieczeń, wskazał, że nie ma takiego typu zabezpieczenia instalacji po stronie AC DC 

jak “ochrona przeciwporażeniowa”, co więcej na rynku nie ma w ogóle takiego produktu jak 

“ochrona  przeciwporażeniowa”  .  Powołując  się  na  definicję  z  Wikipedia,  wskazał,  że 

ochrona przeciwporażeniowa to cykl  działań  oraz  instalacji majacych na  celu zwiększenie 

bezpieczeństwa człowieka podczas pracy  z  urządzeniami  zasilanymi  elektrycznie.  Szereg 

działań  w  niej  zawartych  dzieli  sięna  dwie  główne  grupy:  środki  nietechniczne,  środki 

techniczne.  Ich  zakres  Odwołujący  wymienił  w  odwołaniu,  stwierdzając,  że  określenie 

“ochrona  przeciwporażeniowa”  nie  stanowi  i  nie  może  stanowić  określenia  typu 

zabepiczenia instalacji po stronie AC 

i DC. Podniósł także, iz wskazana przez Sanito firma 

Jean  Mueller  sp.  z  o.o.  nie  ma  w  swojej  ofercie  takiego  roduktu  jak  “ochrona 

przeciwporażeniowa”  ,  w  szczególności  nie  oferuja  tak  opisanego  typu  zabezpieczenia 

instlacji po stronie AC i DC. Stwierdził, że wykonawca Sanito mimo jasnych wymagań SIWZ 

nie  wskazał  w  ofercie  typów  oferowanych  zabezpieczeń  instalacji  po  stronie  AC  i  DC. 

Uniemożliwia to także sprawdzenie czy zaoferowane zabezpieczenia instalacji po strnie AC 

i  DC  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  W  konsekwencji, 

dopiero  na  etapie  realizacji  umowy  Zamawiający  dowie  się  jakie  typy  zabezpieczeń 

instalacji po stronie AC i DC zamierza zastosować wykonawca Sanito. Nie jest możliwie w 

tym  zakresie  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  i  doprecyzowanie  treści  oferty,  gdyż 

prowadziłoby to do zmiany treści oferty. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  podniósł,  że  użycie  przez  Sanito  określenia 

“ochrona  przeciporażeniowa”  wskazuje,  że  wykonawca  zaoferował  zabezpieczenia 

instalacji  po  stronie  AC  i  DC  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Odwołujący 

wskazał,  że  w  przypadku  instlacji  fotowoltanicznych  projektuje  się  i  stosuje  następujące 

rodzaje ochrony: 

a. 

ochrona przeciwporażeniowa, 

b.  ochrona odgromowa, 

c. 

ochrona przeciwprzepięciowa, 

d. 

ochrona przeciążeniowa i zwarciowa, 

e. 

izolowanie i rozłączanie instalacji. 

Środki  te  należy  zapewnić  po  stronie  AC  i  DC,  a  użyte  przez  Sanito  sformułowanie 

“ochrona przeciwporażeniowa” wskazuje, że zaoferował on tylko jeden spośród wszytskich 

rodzjaów  ochrony  instalacji  fotowoltanicznych.  Stanowi  to  o  niezgodności  treści  oferty  z 

SIWZ,  gdyż  Zamawiający  nie  ograniczył  wymagań  wyłącznie  do  ochrony 

przeciwporażeniowej. 

Odwołujący  odwołał  się  także  do  wyjaśnień  z  dnia  18  września  2018r.  ,  w  których 

Zamawiający  odwołał  się  do  wprost  do  norm,  które  były  wiążace  przy  dokonywaniu 

zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC. Odwołujący wskazał, że żadna z przywołanych 

norm 

nie 

jest 

normą 

dotyczącą 

ochrony 

przeciwporażeniowej. 

Ochrony 

przeciwporażenowej  dotyczy  inna  norma,  niewskazana  przez  Zamawiającego  tj  HD 

41.  Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  wymagał  zabezpieczeń  instalacji  po 

stronie AC i DC w zakresie inych rodzjaów ochrony niż ochrona przeciwporażeniowa.  

Odwołujący  wskazał  także,  powołując  się  na  powszechnie  dostępne  informacje 

zamieszczone  na  stronie  MP  Solar  Group  sp.  z  o.o.  oraz  informacje  uzyskane 

bezpośrednio  od  tego  podmiotu,  na  następujące  niezgdoności  oferowanych  przez  Sanito 

konstrukcji wsporczyk MP Solar Group Sp. z o.o.: 

a. 

szyny min. na dwóch powierzchniach ryfowane, 

b. 

system  montażu  paneli  System  montażu  paneli  wyposażony  w  zewnętrzne  klemy 

wykonane z aluminium o regulowanym skoku wysokości od 30mm do 47,5mm, 

c. 

łączenie  szyn  musi  się  odbywać  za  pomocą  łącznika  wykonanego  z  aluminium 

montowanego w środkowym kanale wewnątrz szyn. 

Konstrukcje  wsporcze  produkowane  przez  MP  Solar  Group  Sp.  z  o.o.  nie  posiadają  ww. 

właściwości  i  parametrów  i  tym  samym  są  niezgodne  z  PFU  i  SIWZ.  W  świetle 

powyższego, Odwołujący podniósł że oferta Santo jest niezgodna z treścią SIWZ i nie jest 

możlwie  usunięcie  opisanych  niezgodności  w  żaden  sposób  przewidziany  ustawą  Pzp,                  

w tym w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Odwołujący  wyjaśnił, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw.  z art. 91 ust. 1 Pzp 

przez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Sanito  niezgodnie  z  przepisamia  ustawy, 

stanowi konsekewncję zarzutów postawionych w odwołaniu.  

a)  Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sanito,  pomimo  że 

wykonawca    nie  złożył  części  dokumentów  wskazanych  w  wezwaniu  Zamawiającego  z  30 

października  2018  r.,  Odwołujący  wskazał,  że  powyższy  zarzut  postawił  z  ostrożności                            

i  wyłącznie  na  wypadek,  gdyby  Izba  uznała,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut 

odwołania  dotyczący  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  dokumentów  i  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  Sanito,  tj.  części 

dokumentów  i  informacji  złożonych  przez  wykonawcę  Sanito  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r. Odwołujący założył, że 

dokumenty  w  postaci:  badania  potwier

dzającego  jakość  i  bezpieczeństwo  produkowanych 

systemów  wystawione  przez  niezależną  jednostkę  certyfikującą  oraz  dokument 

potwierdzający  wdrożenie  systemu  jakości  ISO  9001:  2008  przez  producenta  systemu 

mocującego, nie zostały złożone przez wykonawcę Sanito, mimo jednoznacznego wezwania 

Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Jeżeli  faktycznie  wykonawca  Sanito  nie  złożył  ww. 

dokumentów,  mimo jednoznacznego  wezwania  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  to  stanowi 

to  oczywistą  i  rażącą  niezgodność  treści  oferty  wykonawcy  Sanito  z  treścią  SIWZ. 

Jednocześnie,  zdaniem  Odwołującego  wezwanie  wykonawcy  Sanito  do  uzupełnienia  ww. 

dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  wchodzi  w  rachubę,  gdyż  z  ww. 

przepisu  wynika,  że  Zamawiający  nie  wzywa  wykonawcy  do  uzupełnienia,  jeżeli  mimo 

uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w niniejszej sprawie. 

Niemniej jednak gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Sanito  o  limine, 

to  Odwołujący  stawia  zarzut  zaniechania  przez 

Zamawiającego  wezwania  wykonawcy  Sanito  do  uzupełnienia  ww.  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i domaga się nakazania Zamawiającemu wystosowania 

takiego wezwania. 

W zakresie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Sanito,  pomimo  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  oraz  poprzez 

zezwolenie  wykonawcy  Sanito  na  dokonanie  niedopuszczalnej 

zmiany  w  treści  oferty 

złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione przez 

Sanito  powinny  dotyczyć  odpowiednio  systemów  mocujących  produkcji  MP  Solar  Group 

Sp. z o.o. Jeśli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 

22 listopada 2018 r. wykonawca Sanito złożył dokumenty dotyczące systemów mocujących 

produkowanych  przez  innego  producenta  niż  MP  Solar  Group  Sp.  z  o.o.  jak  i  dokument 

potwierdzający  wdrożenie  systemu  jakości  ISO  9001:  2008  przez  innego  producenta  niż 

MP Solar Group Sp. z o.o.  to: po pierwsze - 

powoduje to oczywistą i rażącą niezgodność 

treści  oferty  wykonawcy  Sanito  z  treścią  SIWZ,  gdyż  nie  przedstawiono  dokumentów 

wymaganych  w  SIWZ  i  to  mimo  jednoznacznego  wezwania  Zamawiającego  w  tym 

zakresie, po drugie - 

oznacza to, że Zamawiający zezwolił wykonawcy Sanito na dokonanie 

niedopuszczalnej  zmiany  w  treści  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę.  Złożenie 

dokumentów  innego  producenta  czy  produktów  innego  producenta,  oznacza  de  facto 

zmian

ę treści oferty wykonawcy Sanito w zakresie oferowanych systemów mocujaych, co w 

świetle art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                     

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno  - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp  we  w

niesieniu  odwołania,  ponadto  na  skutek  działań  i  zaniechań  może 

ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 96 ust. 1 Pzp 

i  art.  8  ust.  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego  na  zaniechaniu  odtajnienia  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: 

W  dniu  26.11.

2018r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  Sanito,  oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  pozycji  drugiej                    

w  rankingu  oceny  ofert.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zama

wiającego  z  dnia  30.10.2018r. 

dotyczące  złożenia  w  trybie art.  26  ust.  1  Pzp dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  Sanito  przedłożył  w  piśmie  z  dnia 

5.11.2018r.  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumentów  załączonych  do 

pisma  tj.  oświadczenie  Hopergy  Photovoltanic,  specyfikacje  produktów,  certyfikaty                          

i deklarację zgodności CE.  

Z  kolei,  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  22.11.2018r.,  Sanito  złożył  wraz  z 

pismem z dnia 23.11.2018r. 

wyjaśnienia dokumentów do przetargu przedstawione przez MP 

Solar Group, które również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Wykonawca 

Sanito  zastrzegł  także  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  samo  uzasadnienie 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, przedstawione w pismach z dnia 

5.11.2018r. i 23.11. 2018r.  

Mając  na  uwadze  powyższe  ustalenia,  Izba  uznała,  że  zarzut  zaniechania  odtajnienia 

dokumnetów  i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę 

Sanito  tj.  dokumentów  złożonych  wraz  z  pismami  z  dnia  5.11.2018  i  23.11.2018r.  wraz  z 

uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsięborstwa zasługuje na uznanie.  

Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną     

z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp. 

Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

W  orzecznictwie  podkreśla  się,  że  to  na  wykonawcę  dokonującego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  skuteczności 

poczynionego  zastrzeżenia.  Aby  skutecznie  wykazać  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca 

musi  zatem 

potwierdzić  łączne  spełnienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.03.1993r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencjo  zwalczaniu  nieuczciwej konkurencji (tj.  Dz.U  2018  poz.  419,  1637)  

tj.: 

1.  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologicz

ny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2.  informacja 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie 

jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo 

nie jest łatwo dostępna dla takich osób,, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Podkreślenia  wymaga,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może  być  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Sanito. Uzasadnienie jest elementem 

jawnym,  ma  ono 

służyć  weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  składnych  dokumentów.  Z  tych  względów  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach Sanito z dnia 5 i 23.11 

2018r. nie znajduje oparcia w w

yżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

i jako takie należy uznać za bezskuteczne. 

Oceniając  samą  treść  przedstawionego  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

Izba doszła do przekonania, że wykonawca Sanito nie sprostał, wynikającemu z art. 8 ust. 3 

Pzp 

obowiązkowi  wykazania,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje  mają  charakter 

techniczny,  tec

hnologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą.  Przedstawione  wyjaśnienia  (oba  podobnej  treści)  są  lakoniczne,  ogólne  i  nie 

odnoszą  się  do  konkretnych  informacji  i  powodów,  dla  których  te  informacje  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  efekcie  przedstawione  uzasadnienia  nie 

pozwalają  na  przyjęcie,  iż  informacje  zawarte  w  złożonych  dokumentach  mają  wartość 

gospodarczą,  jak  twierdził  w  toku  rozprawy  Przystępujący  Sanito.  Wykonawca  Sanito  nie 

wyjaśnił  w  jaki  sposób,  ewentualne  posiadanie  informacji,  które  zostały  zawarte  w  kartach 

katalogowych,  specyfikacjach  technicznych  czy  oświadczeniach  MP  Solar  Group  może  

przyczynić  się  do  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  czy  doprowadzić  do  przysporzenia 

konkurentowi 

korzyści  lub  zaoszczędzić  kosztów.

Podkreślenia  wymaga,  że  zastrzeżone 

przez  wykonawcę  karty  katalogowe  (specyfikacje)  produktów,  w  których  podane  są 

parametry  techniczne,  służą  jedynie  potwierdzeniu  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ,  które  były  jawne  i  z  tych  względów  nie  stanowią  wartości 

gospodarczej,  niedostępnej  innym  wykonawcom.  Samo  podanie  parametrów  technicznych, 

które  są  zawarte  w  specyfikacjach  technicznych  produktów  nie  stanowi  jeszcze  ujawnienia 

wiedzy  na  temat  działalności  firmy,  stosowanych  technologii,  materiałów  czy  rozwiązań 

technicznych

,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  parametry  te  potwierdzają  spełnianie 

wymagań określonych w SIWZ. Zauważyć także należy, że karty katalogowe produktów, jak  

i  specyfikacje  techniczne  to  dokumenty  powszechnie 

dostępne,  przeznaczone  do 

nieograniczonego  kręgu  odbiorców.  Bezzasadnym  jest  także  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  załączonych  do  pisma  z  dnia  5.11.2018r.  certyfikatów  i  deklaracji 

zgodności, które również są dokumentami powszechnie dostępnymi, o których treści można 

się z łatwością dowiedzieć. W  wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. 

akt  I  CKN  1159/2000)  wskazano,  że:  „zakresem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  mogą  być 

objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może 

się  legalnie  dowiedzieć.  Informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę 

prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (konkurent)  dowiedzieć  się  o  niej  może  drogą  zwykłą  i 

dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub 

gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać może kto daną usługę wykonał” (podobnie 

Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59).

Nieuzasadnionym  jest  także  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  z  dnia 

22.11.2018r. 

złożonych  przez  MP  Solar  Group  Sp.  z  o.o,  załączonych  do  pisma  z  dnia 

23.11.2018r. 

Treść  tych  wyjaśnień  stanowi  potwierdzenie  wymagań  techniczych  podanych           

w  PFU,  które co  do  zasady  były  jawne  i  z  tych względów,  informacje  dotyczące  spełniania 

przez  oferowane  systemy  mocujące  wymagań  określonych  w  SIWZ  nie  mogą  być  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Złożone  w  toku  rozprawy  oświadczenie  producenta  MP  Solar  Group  z  dnia  9.10.2018r.,                 

w którym wskazano m.in, że “wszystkie dokumenty/produkty zaoferowane w przetargu(..) są 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i należy je traktować jako inofrmacje poufne”  nie zmienia 

przyjętej  wyżej  oceny  bezskuteczności  poczynionego  zastrzeżenia.  Po  pierwsze  - 

oświadczenie  to  nie  zostało  złożone  Zamawiającemu  na  etapie  weryfikacji  skuteczności 

zastrzeżonych informacji, nie ma o nim nawet wzmianki w treści uzasadnienia złożonego w 

pismach  z  dnia  5  i  23.112018r. 

i  już  tylko  z  tych  względów  nie  może  być  ono  wzięte  pod 

uwagę  przy  ocenie  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  po  drugie  -  oświadczenie  to  nie 

zawiera  żadnego  uzasadnienia  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  nie  wykazuje 

żadnej  wartości  gospodarczej,  jaką  możnaby  przypisać  złożonym  dokumentom                                      

i  oświadczeniom,  które  w  istocie  potwierdzają  jedynie  wymagane  parametry,  po  trzecie  -                  

w  treści  oświadczenia  nie  wymieniono  dokumentów,  kóre  są  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  wskazując  jedynie  na  sformułowanie  “wszystkie  dokumenty/  produkty”  –              

z takiego sformułowania nie wiadomo o jakie dokłaniedokumenty chodzi.  

Nawet  je

śliby  uznać,  że  oferowane  produkty  (systemy  mocujące)  cechują  się  jakimiś 

pojedynczymi parametrami, odmiennymi od standardowych, typowych i got

owych produktów 

to  jednak  nie  można  uznać,  że  są  to  produkty  unikatowe,  dedykowane  i  niepowtarzalne, 

których wytworzenie stanowiłoby know- how producenta.  

W  konsekwecji,  Izba  uznała,  że  zaniechanie  Zamawiającego  w  odtajnieniu  dokumentów, 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  złożonych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  wraz  z 

pismami  z  dnia  5  i  23  listopada  2018r.  ,  jak  również  zaniechanie  odtajnienia  samej  treści 

uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  stanowi  naruszenie  zasad  jawności 

postępowania  oraz  uczciwej  konkurencji.  Naruszenie  to  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o zamówienie publiczne, co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania 

na  podstawie  art.  192  ust.  2  Pzp  i    nakazania 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i odtajnienia 

dokumentów.  

Z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  dokumentów  i 

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba pozostawiła bez 

rozpoznania  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  „jedynie  z  ostrożności  i  wyłączenie  na 

wypadek,  gdyby  Izba  uznała,  że  zarzut  zaniechania  odtajnienia  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie” tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanito z uwagi na to, że wykonawca 

nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 30.10.2018r. oraz zaniechania 

odrzucenia  oferty  Sanito,  mimo  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  przez 

zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty złożonej 

przez wykonawcę.  

Izba nie uwzględniła  zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw.  art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 

p

olegającego  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Sanito,  mimo  iż  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Jak  wynika  z  oferty  Sanito  w  poz.  4  AC,  DC,  zabezpieczenia 

“Wykazu  kluczowych  materiałów  i  urządzeń  użytych  przy  wycenie  robót”  podano  “Jean 

Mueller Polska sp. z o.o., Ochrona przeciwporażeniowa”.  

Izba  podzieliła  stanowisko  zaprezentowane  przez  Przystępującego,  iż  skoro  Zamawiający 

nie  podał  poziomu  szczegółowości  określenia  oferowanego  typu  zabezpieczenia,  to 

sformułowanie  “ochrona  preciwporażeniowa”  jako  typ  zabezpieczeń  (rodzaj  ochrony 

instalacji  fotowoltanicznych) 

jest  określeniem  wystarczającym  z  punktu  widzenia  ogólnych 

wymagań  SIWZ.  Podkreślić  trzeba  także,  że  wykaz,  do  którego  odnosi  się  Odwołujący, 

dotyczył jedynie kluczowych, a nie wszystkich szczegółowo opisanych materiałów i urządzeń 

użytych przy  wycenie i niezbędnych do wykonania zamówienia. Oznacza to, zdaniem Izby, 

że  wykaz  ten  miał  jedynie  charakter  poglądowy  a  sam  brak  precyzji  w  określeniu 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  czy  podanie  jedynie  niektórych  rodzajów  (typów) 

zabezpieczeń, przy takich wymaganiach SIWZ, nie  może przesądzać o niezgodności treści 

oferty  z  SIWZ. 

Z  tych  też  względów  podanie  przez  Sanito  w  złożonym  wykazie  jedynie 

jednego  spośród  wszystkich  rodzajów  (typów)  ochrony  instalacji  fotowoltanicznych 

(zabezpieczeń)  nie  stanowi  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Niezasadnym  jest 

także  twierdzenie  Odwołującego,  że  podanie  zabezpieczenia  instalacji  po  stronie  AC  i  DC 

wyłącznie  w  zakresie  ochrony  przeciwporażeniowej,  jest  niezgodne  z  wymaganimi  SIWZ 

oraz  wyjaśnieniami  z  dnia  18.09.2018r.  udzielonymi  w  toku  postępowania  o  zamówienie 

publiczne przez Zamawiającego. Ponownie należy wskazać, że wykaz służył jedynie podaniu 

kluczowych, a nie wszystkich materiałów i urządzeń, co oznacza, że nie można wykluczyć iż 

wykonawca dokonał doboru odpowiednich zabezpieczeń zgodnie z przywołanymi normami, 

ujęteymi  w  ww.  wyjaśnieniach  a  ochrona  przeciwporażeniowa  jest  jedynie  dodatkowym 

rodzajem zabezpieczenia.  

Zamawiający  wymagał  podania  w  wykazie  albo  nazwy  producenta  albo  dostawcy  –                                  

w  związku  z  tym  podanie  przez  Sanito  w  poz.  4  wykazu  AC,  DC  zabezpieczenia  nazwy 

“Jean  Mueller  Polska  Sp.  z  o.o.”  jako  dostawcy  urządzeń  jest  wystarczające  i  spełnia 

wymagania  SIWZ.  O

koliczność,  że  producentem  oferowanych  przez  Sanito  urządzeń  jest 

inny podmiot tj. Hopergy Photovoltanic Technology Co Ltd nie stanowi, wbrew twierdzeniom 

Odwołującego, zmiany treści oferty.  

Nie  potwierdziły  się  także  zarzuty  dotyczące  niezgodności  oferowanych  systemów 

mocujących  (konstrukcji  wsporczych)  z  wymaganiami  PFU  w  zakresie:  ryflowania  szyny, 

systemu montażu paneli (klem), łączenia szyn wewnętrznych. Wszelkie twierdzenia i dowody 

przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie dotyczyły innych niż zaoferowane przez 

Sanito produktów tj. produktów MP Solar Group, podczas gdy Sanito zaoferowało produkty 

Hopergy  Photovoltanic  Technology  Co  LTd.  Z  tych  względów  tezy  wynikające  z  dowodów 

złożonych  przez  Odwołującego  nie  miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  tego  zarzutu.  

Wykonawca 

Sanito 

potwierdził  kwestionowane  przez  Odwołującego  parametry.                           

W oświadczeniu MP Solar Group z dnia 22.11.2018r. jako generalny dystrubutor konstrukcji 

fotowoltanicznych Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd, potwierdził, że produkty, które 

są  zaoferowane  w  tym  zamówieniu  publicznym  posiadają  m.in  szyny  ryflowane  na 

powierzchni  górnej  i  bocznej,  system  montażu  paneli  wyposażony  w  zewnętrzne  klemy 

wykonane  z  anodowanego  aluminium  o  regulowanym  skoku  wys.  30-

50mm,  łącznki  szyn 

wykonane  z 

anadowanego  aluminium  z  montażem  w  środkowym  kanale  wewnątrz  szyn. 

Potwierdzenie spełniania tych parametrów znajduje się także w załączonych do pisma z dnia 

5.11.2018r. specyfikacjach technicznych produktów.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                      

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….