KIO 2577/18 WYROK dnia 27 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2577/18 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2018 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  grudnia  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  „Cz.P.B.P.  Przemysłówka”  S.A.  w 

Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność gospodarczą pod 

nazwą K. W., Przedsiębiorstwo Kamieniarskie, „W.” 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Zakładu 

Remontowo  Budowlano  Instalatorskiego 

„Budo-Max”  R.  M.,  P.  M.  sp.  j.  w 

Częstochowie,  Żelbet Montex  sp.  z  o.o. w Częstochowie  oraz  M.  D.,  prowadzącego w 

Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wy

boru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  wykonanie  czynności  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

gdyż  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

kosztami postępowania obciąża Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Cz.P.B.P. Przemysłówka” 

S.A. w Częstochowie oraz K. W., prowadzącego w Kluszowcach działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  K.  W.,  Przedsiębiorstwo  Kamieniarskie,  „W.” 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Miasta  Częstochowa  z  siedzibą  w  Częstochowie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  „Cz.P.B.P. 

Przemysłówka”  S.A.  w  Częstochowie  oraz  K.  W.,  prowadzącego  w 

Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo 

Kamieniarskie,  „W.”  kwotę  13.600  zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy 

sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2577/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Częstochowa z siedzibą w Częstochowie – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „przebudowa  i  rozbudowa 

budynku ratusza Starej Częstochowy wraz z zagospodarowaniem terenu”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

10 września 2018 r., poz. 614377-N-2018. 

10  grudnia  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia  „Cz.P.B.P.  Przemysłówka”  S.A.  w  Częstochowie  oraz  K.  W., 

prowadzącemu w Kluszowcach działalność gospodarczą pod nazwą K. W., Przedsiębiorstwo 

Kamieniarskie,  „W.”,  zwanemu  dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Zakład  Remontowo  Budowlano  Instalatorski  „Budo-Max”  R.  M.,  P.  M.  sp.  j.  w 

Częstochowie,  Żelbet  Montex  sp.  z  o.o.  w  Częstochowie  oraz  M.  D.,  prowadzącego  w 

Kużniczce działalność gospodarczą pod nazwą M. D., FUH, zwanych dalej „przystępującym”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania 

czynności unieważnienia postępowania, 

odwołujący wniósł 17 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  Pzp 

przez  niezastosowanie  w  sposób  prawidłowy  powołanych  w  odwołaniu 

przepisów; 

2)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  niezgodnie  z  przyjętymi  w  SIWZ  kryteriami 

oceny ofert, 

z ostrożności procesowej (zarzut ewentualny) 

3)  art. 

93  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  ze  względu  na 

okoliczność,  że  cena  oferty  z  najniższą  ceną  lub  cena  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  przyjętych  w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert, 

ewentualnie 

z ostrożności procesowej - unieważnienia postępowania. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia  przepisów  wskazanych  i  wynikających  z  odwołania,  a  więc  za  w  pełni 

uzasadnione  należy  uznać  twierdzenie  o  naruszeniu  przez  niego  przepisu  art.  7  ust.  1 

ustawy 

Pzp.  Zamawiający  -  przez  niezastosowanie  w  sposób  prawidłowy  powołanych 

przepisów  -  dopuścił  się  bowiem  naruszenia  fundamentalnych  dla  prawa  zamówień 

publicznych zasad 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący 

p

odkreślał, iż działanie zamawiającego skutkowało istotnymi wadami postępowania. 

Odwołujący argumentował, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał oceny 

ofert z 

naruszeniem kryteriów określonych w SIWZ i warunków udzielenia zamówienia w niej 

ustalonych  i  uzn

ał  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  przystępującego.  Odwołujący 

wskazał,  że  zamawiający  w  pkt  3.1  SIWZ  podzielił  przedmiot  zamówienia  na  trzy  zakresy. 

Wykonawcy  zgodnie  z  przywołanym  wyżej  pkt  3.1  SIWZ  złożyli  oferty  na  pełny  zakres 

zamówienia  tj.  zakres  I+II+III.  Kolejno,  na  podstawie  pkt  12  SIWZ,  wykonawcy  byli 

zobowiązani  podać  cenę  oferty  w  formie  ryczałtu,  cena  oferty  musiała  zawierać  wszelkie 

kos

zty  niezbędne  do  zrealizowania  zamówienia  wynikające  wprost  z  dokumentacji 

projektowej    jak  również  w  niej  nie  ujęte  z  powodu  wad  dokumentacji  projektowej 

wynikających  z  jej  niezgodności  z  zasadami  wiedzy  technicznej  lub  stanem  faktycznym,  a 

bez których nie można wykonać zamówienia. 

Odwołujący  argumentował  także,  że  w  Formularzu  cenowym  wykonawcy  byli 

zobligowani  podać  cenę  oferty  zawierającą  wszelkie  koszty  niezbędne  do  zrealizowania 

przedmiotu  zamówienia  wynikające  wprost  z  dokumentacji  projektowej  (obejmującej  cały 

przedmiot zamówienia) w rozbiciu na zakres I, zakres I+II i zakres I+II+III - ten ostatni zakres 

obejmował  cały  zakres  przedmiotu  zamówienia.  Pod  miejscem  przewidzianym  na  podanie 

ceny oferty z

amawiający zamieścił „uwagę” o brzmieniu: 

„W  zależności od cen ofert i możliwości finansowych, zamawiający zdecyduje, który  zakres 

będzie  brany  pod  uwagę  przy  realizacji  zamówienia,  a  do  oceny  złożonych  ofert 

zamawiający  przyjmie  zakres  I,  II  i  III  albo  zakres  I  i  II  albo  zakres  I  przy  założeniu 

maksymalne

go wykorzystania posiadanych środków finansowych”. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  zgodnie  z  pkt  13  SIWZ  jako  kryteria  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z

amawiający  przyjął  -  cena ryczałtowa brutto  -  98%  oraz  długość okresu 

gwarancji - 2%. Pod tym postanowieniem z

amawiający zamieścił „uwagę” jw. 

Na  podstawie  treści  tej  „uwagi”  zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  że  biorąc  pod  uwagę  środki  jakimi  dysponuje  na  wykonanie  ww. 

zamówienia  (26.643.500,80  zł  brutto)  oraz  zapisy  pkt  3  SIWZ  mówiące,  iż  wybór  zakresu 

przyjętego  do  realizacji  nastąpi  przy  założeniu  maksymalnego  wykorzystania  posiadanych 

środków  finansowych,  zamawiający  przyjął  do  realizacji  zakres  I+II  i  dokonał  oceny  ofert 

tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący podniósł, że w dokumentacji postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu oraz 

w  protokole  postępowania  zamawiający  wskazał,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

podzielić na części, nie dopuszczono zatem składania ofert częściowych, w związku z czym 

całe  zamówienie  musi  zrealizować  jeden  wykonawca.  Jako  powody  podano  trudności 

wynikające  ze  skoordynowania  kilku  wykonawców  i  terminów  wykonywanych  przez  nich 

robót,  warunki  gwarancji  i  rękojmi.  Emanacją  takiego  stanowiska  był  m.in.  pkt  18  SIWZ, 

gdzie  z

amawiający  wskazał,  że  nie  dopuszcza  składania  ofert  częściowych.  Zdaniem 

odwołującego  dokonując  oceny  ofert  zamawiający  zaprzeczył  tym  postanowieniom  SIWZ  i 

dokonał  wyboru  oferty  tylko  na  część  zamówienia  uzasadniając  ten  fakt  środkami,  jakimi 

dysponuje na wykonanie c

ałego zamówienia. Odwołujący argumentował, że dopuszczalnym, 

a  nawet  powszechnie  praktykowanym  jest  podział  ceny  oferty  na  elementy  rozliczeniowe 

obejmujące mniejsze zakresy przedmiotu zamówienia (vide zakresy I, II i III). Nie oznacza to 

jednak, że podział przedmiotu zamówienia na zakresy i ustalenie cen tych zakresów można 

traktować jako uprawnienie do zmiany  wielkości przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert i 

dokonania  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przed  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. 

Odw

ołujący  wskazywał,  że  umowa  zawarta  w  wyniku  postępowania  musi  dotyczyć 

przedmiotu  zamówienia  objętego  tym  postępowaniem. W  szczególności  stanowi  o  tym  art. 

140 Pzp, który  wyraża  zasadę,  iż  umowa w  sprawie zamówienia publicznego może zostać 

zawarta  jedynie 

w  zakresie  określonym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego poprzedzającym jej zawarcie. Określone w zawartej umowie świadczenie, które 

ma spełnić wykonawca, powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz 

warunków umowy zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Regulacja art. 

140  ust.  1  Pzp  wiąże  się  z  wymogiem  złożenia  oferty  zgodnej  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający 

z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Do zmiany 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  np.  z  art.  144  ust.  1  pkt  1  Pzp  służą  jednoznaczne 

postanowienia  umowne,  które  określają  zakres  zmian,  w  szczególności  możliwość  zmiany 

wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, w tym 

prawo opcji. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  poinformował 

wykonawców  w  treści  SIWZ,  że  w  zależności  od  cen  ofert  i  możliwości  finansowych 

zdecyduje,  który  zakres  będzie  brany  pod  uwagę  przy  realizacji  zamówienia.  W  ocenie 

o

dwołującego  należy  to  odczytać  jako  prawo  zamawiającego  do  rezygnacji  z  wykonania 

części  zamówienia,  jak  sam  określił  zamawiający  „przy  jego  realizacji",  czyli  w  okresie 

trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie na tym 

etapie  może  przysługiwać  zamawiającemu  takie  prawo.  Postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, w tym sesji otwarcia ofert nie można uznać za moment, w którym zamawiający 

ma prawo do decydowania, który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia 

tj.  ustalenia,  które  części  zamówienia  zleci  wykonawcom  do  realizacji,  a  których  nie.  Takie 

działanie  oznacza  także,  w  ocenie  odwołującego,  że  zamawiający,  w  trybie 

nieprzewidzianym w Pzp, dokonał zmiany treści złożonych ofert, w czasie ich otwarcia, bez 

jakiejkolwiek zgody wykonawców w tym zakresie naruszając jednocześnie zasadę określoną 

w  art.  140  ustawy  Pzp. 

Działanie  takie  będzie  uprawnione,  o  czym  mowa  wyżej  np.  na 

podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp nakazującym zamawiającemu podanie informacji 

o planowanej zmianie umowy tj. o rezygnacji z wykonania części zamówienia. Informacja ta 

zgodnie z 

ustawą Pzp może być zamieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, 

tak  jak  to  miało  miejsce  w  tym  postępowaniu,  nie  musiała  być  powtórzona  w  warunkach 

umowy. 

W ocenie o

dwołującego treść „uwagi” na gruncie Pzp należałoby uznać za nietypowy, 

ale  jednak  opis  w  SIWZ  prawa  opcji,  którego  zakres,  cena  i  warunki  skorzystania 

uzależnione są od posiadanych środków przez zamawiającego. 

Według  odwołującego  kolejnym  aspektem,  na  który  trzeba  zwrócić  uwagę  jest 

wskazanie  z

amawiającego  w  treści  „uwagi”,  że  do  oceny  złożonych  ofert  zamawiający 

przyjmie  zakres  I,  II  i  III  albo  zakres  I  i  II  albo  zakres  I  przy  założeniu  maksymalnego 

wykorzystania  posiadanych  środków  finansowych.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  że 

interpretacja tego zapisu może się odbywać tylko w zgodzie z przepisami Pzp tj. w sposób 

umożliwiający  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  którą  definiuje  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  jako 

ofertę,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów 

odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu oferta 

o

dwołującego  jest  najkorzystniejsza  w  zakresie  I  i  zakresie  I+II+III  obejmującym  cały 

przedmiot  zamówienia,  natomiast  wybrana  oferta  przystępującego  jest  najkorzystniejsza 

tylko  w  części  przedmiotu  zamówienia  tj.  zakresie  I+II;  w  pozostałych  zakresach  jest  mniej 

korzystna. 

Odwołujący  argumentował,  że  przedmiotem  postępowania  opisanego  w  pkt  3  SIWZ 

dokumentacją  projektową  jest  zakres  I+II+III  i  tego  zakresu  zgodnie  z  art.  2  pkt  5  Pzp 

dotyczyć  może  wybór  oferty  najkorzystniejszej  odnoszącej  się  do  przedmiotu  zamówienia 

publicznego. 

Przywołany  zakres  zamówienia  musi  pozostać  niezmienny  do  podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Po  zawarciu  umowy  zakres  ten  zgodnie  z  art. 

144  Pzp  może  być  modyfikowany,  choćby,  jak  w  tym  przypadku,  przez  jego  zmniejszenie 

wynikające  z  braku  środków  finansowych.  Ceny  wszystkich  ofert  obejmujących  całość 

przedmiotu  zamówienia  (zakres  I+II+III),  na  który  ogłoszono  przedmiotowe  postępowanie 

przekraczały  kwotę,  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  wykonanie  zamówienia. 

Nie  jest  to  nic  nadzwyczajnego  na  gruncie  Pzp  i  nie  oznacza  ko

nieczności  unieważnienia 

postępowania, gdyż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego postanowienia SIWZ nie 

mogą uchylić, zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć 

na  wykonanie  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty.  Taka  sytuacja  nie  jest  też 

przeszkodą w dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nawet, gdy jej cena jest wyższa od 

planowanej.  Sytuacja  ta  nie  stanowi  także  uprawnienia  zamawiającego  do  dokonywania 

wyboru oferty na mniejszy niż przedmiot zamówienia zakres.  

Tym samym z

amawiający trzymając się postanowień SIWZ, treści „uwagi” i przepisów 

Pzp jako wykładni prawidłowego postępowania powinien dokonać wyboru oferty kierując się 

ceną oferty  na  zakres I+II+III,  a  następnie przed  zawarciem  umowy  w  sprawie zamówienia 

publicznego  lub  po  jej  zawarciu  dokonać  ograniczenia  zakresu  przedmiotu  zamówienia  do 

wysokości  posiadanych  środków  (vide  prawo  opcji).  Dopuszczony  treścią  „uwagi”  wybór 

pozwalający  zamawiającemu  przyjęcie  do  oceny  złożonych  ofert  zakresu  I,  II  i  III  albo 

zakresu  I  i  II  albo  zakresu  I  przy  założeniu  maksymalnego  wykorzystania  posiadanych 

środków  finansowych  przy  poszanowaniu  przepisów  Pzp  byłby  możliwy  tylko  w  przypadku, 

gdyby w postępowaniu złożono ofertę, która w każdym z zakresów byłaby najkorzystniejsza. 

Taka  sytuacja  w  niniejszym  postępowaniu  nie  zaistniała  i  zamawiający  takiej  swobody  nie 

posiadał. 

Według  odwołującego  użycie  w  „uwadze”  słów  „maksymalne  wykorzystanie  środków" 

nie  może  być  rozumiane,  w  kontekście  opisanego  stanu  faktycznego,  jako  brak  prawa 

wyboru  zamawiaj

ącego  co  do  kolejnych  działań,  tj.  utratą  prawa  do  podjęcia  decyzji  o 

zwiększeniu  środków  na  wykonanie  pełnego  zakresu  zamówienia  albo  decyzji  o 

unieważnieniu  postępowania  w  sytuacji,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Na  pewno 

stwierdzenie  to  nie  może  być  rozumiane  jako  obowiązek  zawarcia  umowy  przez 

z

amawiającego na część przedmiotu zamówienia pokrywającą się z wielkością posiadanych 

środków,  w  przypadku,  gdy  zamawiający  miał  nadzieję  całe  zamówienie  za  przewidziane 

środki  wykonać.  Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  powinien  dokonać  wyboru  oferty 

o

dwołującego jako najkorzystniejszej dla całego przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3 

SIWZ,  a  w

ybór  oferty  przystępującego  został  dokonany  z  naruszeniem  przywołanych 

przepisów. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku,  gdyby  Izba  nie 

uznała w pełni powyższej argumentacji dokonany wybór oferty przystępującego nie może się 

ostać i zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Unieważnienie  postępowania  jest  obowiązkiem  zamawiającego  w  razie  wystąpienia 

przesłanek  określonych  w  tym  przepisie.  Czynność  ta  powinna  mieć  miejsce  wyłącznie  w 

sytua

cjach  ściśle  odpowiadających  treści  wskazanego  przepisu.  Art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp 

określa  przesłanki,  które  obligują  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania,  w  razie 

wystąpienia, co najmniej jednej z nich. Zgodnie z protokołem postępowania oraz informacją 

podaną  w  trakcie  sesji  otwarcia  ofert  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

przedmiotowego  zamówienia kwotę  w  wysokości  26.643.500,80  zł  brutto.  Nie może  budzić 

wątpliwości że cena najtańszej wśród złożonych w postępowaniu ofert (oferta odwołującego) 

opiewa  na  kwotę  28.216.028,60  zł  brutto.  Mając  powyższe  na  uwadze,  zamawiający  ma 

zgodnie  z  treścią  ww.  przepisu  dwie  możliwości:  dokonać  podwyższenia  kwoty,  jaką 

planował przeznaczyć na zamówienie albo unieważnić prowadzone postępowanie. 

Odwołujący  podkreślał  także,  że  zamawiający  nie  ma  możliwości  alternatywnego 

rozwiązania  zaistniałej  sytuacji  np.  przez  zmianę  po  terminie  składania  ofert  zakresu 

zamówienia  przez  jego  zmniejszenie.  Zgodnie  z  treścią  art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp  zakres 

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym 

w ofercie, a jedyne możliwości zmiany zakresu zamówienia mogą zostać dokonane jedynie 

w zgodzie z art. 144 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  p

rzedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Zakład 

Remontowo Budowlano Instalatorski 

„Budo-Max” R. M., P. M. sp. j. w Częstochowie, Żelbet 

Montex  sp.  z 

o.o.  w  Częstochowie  oraz  M.  D.,  prowadzący  w  Kużniczce  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  M.  D.,  FUH.  Wnieśli  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy 

przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  na  wnioski 

wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę 

przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 grudnia 2018 

r.,  odw

ołanie,  odpowiedź na  odwołanie,  jak również  biorąc  pod  uwagę oświadczenia, 

stanowiska 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Zakład Remontowo Budowlano Instalatorski „Budo-Max” R. M., P. 

M. 

sp.  j.  w  Częstochowie,  Żelbet  Montex  sp.  z  o.o.  w  Częstochowie  oraz  M.  D., 

prowadzącego  w  Kużniczce  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  D.,  FUH  uznając,  że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185  ustawy  Pzp,  w  tym 

przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść zamawiającego.  

Oddalono wniosek odwołującego o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie do 

udziału w postępowaniu odwoławczym. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 grudnia 2018 r. 

odwołujący  podniósł,  że  zgłoszenie  przystąpienie  jest  nieskuteczne,  gdyż  w  imieniu 

zgłaszających przystąpienie podpisał je pan R. M., który nie miał umocowania do dokonania 

takiej  czynności.  Odwołujący  argumentował,  że  pełnomocnictwo  z  dnia  9  listopada  2018  r. 

załączone do zgłoszenia przystąpienie jest nieprawidłowe, gdyż mocuje pana R. M. jedynie 

do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do 

zawarcia umowy. Nie obejmuje natomiast prawa do składania środka ochrony prawnej, jakim 

jest zgłoszenie przystąpienie.  

Izba  stwierdziła,  że  wniosek  odwołującego  jest  niezasadny.  Uszło  uwadze 

odwołującego,  że  pełnomocnictwo  dla  pana  R.  M.,  jak  wynikało  z  jego  treści,  miało  także 

zapewniać  „pełną  reprezentację  konsorcjum  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia”.  W  ocenie  Izby  powyższy  zapis  można  było  interpretować  jako 

intencję  mocodawców  do  ustanowienia  pełnomocnika  w  jak  najszerszym  zakresie,  nie 

wykluczając  również  prawa  do  złożenia  środka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  zgłoszenie 

przystąpienia.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  ofertą 

wybraną. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

utrzymując,  że  to  jego  oferta,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ,  jest 

ofertą  najkorzystniejszą.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania 

zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  czego  efektem 

może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  realizacja  na  podstawie  opracowanej  dokumentacji 

budowlano  wykonawczej  projektu  pn.:  Przebudowa  i  rozbudowa  budynku  Ratusza  Starej 

Częstochowy  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  (pkt  3  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, SIWZ). 

Usta

lono  także,  że  zamawiający  wskazał,  że  nie  dopuszcza  składania  ofert 

częściowych (pkt 18 SIWZ). Zamawiający wyjaśnił, że podział zamówienia na części nie był 

właściwy  z  uwagi  na  duże  trudności  związane  ze  skoordynowaniem  działań  oraz  terminów 

wykonywania  r

obót  przez  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części 

zamówienia  na  obiekcie,  co  mogłoby  poważnie  zagrozić  właściwemu  wykonaniu 

zamówienia,  jak  również  trudnościami  w  egzekwowaniu  uprawnień  zmawiającego 

związanych  z  udzieloną  przez  wykonawców  na  różne  części  zamówienia  gwarancją  i 

rękojmią (pkt 2.2. protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez 

zamawiającego). 

Ustalono  również,  że  zamawiający  przewidział,  iż  przedmiot  zamówienia  podzielony 

jest na III zakresy: 

Zakres I obejmuje: 

• 

przebudowę i rozbudowę budynku ratusza starej Częstochowy. Obiekt jednobryłowy 

z  częścią  podziemną  przeznaczoną  do  renowacji  i  część  naziemną  o  elewacji  i  konstrukcji 

szklanej. 

• 

prace  związane  z  kompleksową  budową  płyty  rynku,  przebudową  istniejących 

mediów,  przyłączy,  jej  zagospodarowaniem.      Zabudowa  powierzchni  placu    w  fontannę  w 

post

aci  pasa  wodnego,  schodów  prowadzących  do  części  podziemnej  o  amfiteatralnym 

charakterze  z  siedziskami  wykończonymi  drewnem  i  nasadzeniem  zielenią,  oświetleniem, 

odwodnieniem  terenu,  montażem    słupów  dla  rzeźb  balansujących  i  elementami  małej 

architektury. 

• 

przebudowa  ulicy  Stary  Rynek  w  części  przyległej  do  głównej  części  placu  w  tym 

przebudowa  istniejących  mediów  i  wykonanie  niezbędnych  przyłączy  w  zakresie  sieci 

wodociągowej,  sanitarnej,  deszczowej,  teletechnicznej  i  elektrycznej  itp.    związanych  z 

funk

cjonowaniem obiektu i istniejących obiektów przylegających bezpośrednio do płyty rynku 

i  ul.  Mirowskiej  .  Przekładka  sieci.  Zabezpieczenie  istniejących  piwnic  zlokalizowanych  w 

ulicy. 

• 

podbudowa i przekładka sieci  ul. Mirowskiej związanych z  funkcjonowaniem obiektu 

i  istniejących  obiektów  przylegających  bezpośrednio  do  płyty  rynku.    na  odcinku 

przylegającym do placu. 

Zakres II obejmuje: 

Budowa  ul.  Mirowskiej  ze  ścieżką  rowerową,  sygnalizacją  świetlną,  zabezpieczeniem 

istniejących piwnic zlokalizowanych w ulicy i elementami zieleni. 

Zakres III obejmuje: 

Budowa  odcinków  ulic  Senatorskiej  i  Stary  Rynek  zlokalizowanych  prostopadle  do  płyty 

rynku. 

(pkt 3.1. SIWZ, w dokumentacji postępowania). 

Pod pkt 3.1. SIWZ 

znajdowała się uwaga o następującej treści: 

UWAGA! 

W  zależności  od  cen  ofert  i  możliwości  finansowych,  zamawiający  zdecyduje,  który 

zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert 

zamawiający  przyjmie  zakres  I,  II  i  III  albo  zakres  I  i  II  albo  zakres  I  przy  założeniu 

maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  wskazał,  iż  oferty  będzie  wybierał 

stosując następujące kryteria oceny ofert: 

Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej:  

cena ryczałtowa brutto – 98%; 

długość okresu gwarancji – 2%. 

UWAGA! 

W  zależności  od  cen  ofert  i  możliwości  finansowych,  zamawiający  zdecyduje,  który 

zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert 

zamawiający  przyjmie  zakres  I,  II  i  III  albo  zakres  I  i  II  albo  zakres  I  przy  założeniu 

maksymalnego wykorzystania posiadanych środków finansowych. 

(pkt 13 SIWZ, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). 

Ustalono  również,  że  w  trakcie  postępowania  do  zamawiającego  wpłynął  wniosek  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ  w  brzmieniu:  Jaką  kwotę  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

realizację  zadania?  Na tak zadane pytanie zamawiający  udzielił  odpowiedzi:  Zgodnie  z  art. 

86  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  zostanie  ona  podana  przed  otwarciem  ofert. 

(odpowiedź na pytanie nr 33 z dnia 3.10.2018 r., w dokumentacji postępowania).  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  dniu  13  listopada  2018  r.,  bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert, 

zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia w wysokości 26.643.500,80 zł brutto (pkt 11. 2 protokołu postępowania). 

Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: 

l.p. 

Wykonawca 

Cena  ryczałtowa  brutto 

(zł) 

Okres 

gwarancji 

(miesiące) 

Przystępujący 

Zakres I 

Zakres I+II 

Zakres I + II + III 

Przedsiębiorstwo 

Budowlane 

„Częstobud” D. Ś. 

Zakres I 

Zakres I+II 

Zakres I + II + III 

Odwołujący 

Zakres I 

Zakres I+II 

Zakres I + II + III 

(pkt 12 protokołu postępowania). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  10  grudnia  2018  r.  zamawiający  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego  z 

ceną  ryczałtową  26.488,050,00  zł  brutto.  W  uzasadnieniu  swej  czynności  zamawiający 

wskazał,  że przedmiotowa oferta  uzyskała najwyższą liczbę  punków  obliczonych zgodnie z 

SIWZ,  kryteriami  i  ich  wagami.    Zamawiający  wskazał  także,  że  biorąc  pod  uwagę  środki 

jakimi 

dysponuje  zamawiający  na  wykonanie  zamówienia  (26.643.500,80  zł  brutto)  oraz 

zapisy pkt 3 SIWZ mówiące, iż wybór zakresu przyjętego do realizacji nastąpi przy założeniu 

maksymalnego  wykorzystania  środków  finansowych,  zamawiający  przyjął  do  realizacji 

zakr

es I+II i dokonał oceny ofert tylko w tym zakresie przedmiotu zamówienia.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  i

lekroć  w  ustawie  jest  mowa  o 

najkorzystniejszej ofercie - 

należy przez to rozumieć ofertę: 

a) 

która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących 

się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  w  szczególności  w  przypadku  zamówień  w 

zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać 

w  spos

ób  jednoznaczny i  wyczerpujący lub  która najlepiej  spełnia kryteria inne niż  cena 

lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo 

b)  z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Stosownie  do  art.  86  ust.  3  ustawy  Pzp,  bez

pośrednio  przed  otwarciem  ofert 

zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, 

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp 

Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt  albo 

cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…). 

W myśl art. 91 ust. 2c ustawy Pzp, kryteria oceny ofert są  związane z przedmiotem 

zamówienia,  jeżeli  dotyczą  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług,  które  mają  być 

zrealizowane  w  ramach  tego  zamówienia,  we wszystkich  aspektach  oraz  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  etapów  ich  cyklu  życia,  w  tym  procesu  produkcji,  dostarczania  lub 

wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)  

4)    cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; 

(…) 

7)  postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Wreszcie, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czy

nności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. 

Znalazły potwierdzenie zarzuty przedstawione w odwołaniu.  

Jak  słusznie  wskazał  odwołujący  w  odwołaniu,  zastosowanie  przez  zamawiającego 

postanowie

ń  zawartych  w  uwadze  do  pkt  3.1.  SIWZ,  powtórzonych  w  pkt  13  dotyczącym 

kryteriów  oceny  ofert,  prowadziło  do  naruszenia  podstawowych  i  naczelnych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  to  jest  zasady  przejrzystości,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  także 

naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4  ustawy Pzp.  

Jak  wynikało  z  ustalonego  w  sprawie  stanu  faktycznego,  zamawiający  nie  dopuścił 

składania  przez  wykonawców  ofert  częściowych,  a  więc  każdy  z  nich  musiał  zaoferować 

zamawiającemu wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt 18 SIWZ, pkt 2.2. protokołu 

postepowania).  Z  drugiej  jednak  strony 

zamawiający  zdecydował  się  podzielić  przedmiot 

zamówienia na trzy tzw. zakresy oznaczone jako zakres I, zakres II i zakres III (vide pkt 3.1. 

SIWZ). Pod postanowieniami dotyczącymi owych „zakresów” zamawiający zamieścił uwagę. 

W  uwadze  tej,  p

owtórzonej  w  pkt  13  dotyczącym  kryteriów  oceny  ofert,  zamawiający 

wskazał,  że  w  zależności  od  cen  ofert  i  możliwości  finansowych,  zamawiający  zdecyduje, 

który zakres będzie brany pod uwagę przy realizacji zamówienia, a do oceny złożonych ofert 

zamawiający  przyjmie  zakres  I,  II  i  III  albo  zakres  I  i  II  albo  zakres  I  przy  założeniu 

maksymalnego wykorzystani

a posiadanych środków finansowych.  

W  pierwszej  kolejności  rozstrzygnięcia  wymagał  spór  co  do  charakteru  owej  uwagi. 

Odwołujący  w  odwołaniu  wywiódł,  że  ww.  uwaga  nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert. 

Argumentował, że treść uwagi należało odczytać jako prawo zamawiającego do rezygnacji z 

wykonania  części  zamówienia,  jak  sam  określił  Zamawiający  „przy  jego  realizacji",  czyli  w 

okresie trwania już zawartej umowy, bo wtedy właśnie taka realizacja następuje i wyłącznie 

na  tym  etapie  może  przysługiwać  zamawiającemu  takie  prawo.  Ze  stanowiskiem  tym  nie 

zgodził  się  zamawiający.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  m.in.,  że  „uwaga”  zawarta 

była w pkt 13 SIWZ (przy opisie kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert). Oświadczył też, 

że  wybrał  ofertę najkorzystniejszą na  podstawie kryteriów  oceny  ofert  określonych w  SIWZ 

oraz postępując w pełni zgodnie ze sposobem oceny ofert (m.in. powyżej cytowaną uwagą).  

Izba  po  dokonaniu  analizy  spornego  zapisu  nie podziel

iła stanowiska odwołującego, 

jakoby sporna „uwaga” miała odnosić się jedynie do etapu wykonania umowy i możliwości jej 

ograniczenia. Literalna analiza 

„uwagi” prowadziła do wniosku, że ma ona zastosowanie już 

na  etapie  oceny 

złożonych  ofert.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  tożsamy  zapis 

zamieszczono  także  w  pkt  13  SIWZ,  poświęconym  ewidentnie  kryteriom  oceny  ofert.  Nie 

można  było  zatem  utrzymywać,  że  sporne  postanowienie  odnosi  się  wyłącznie  do  etapu 

realizacji umowy. Ponadto p

róba odczytywania tego zapisu, w sposób zaprezentowany przez 

odwołującego  prowadziłaby  do  wniosku,  że  postanowienia  o  wariantowaniu  zawarte  w  pkt 

SIWZ pozbawione byłyby jakiegokolwiek znaczenia.  

W dalszej kolejności, z uwagi na podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  oceny  ofert  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi  w  SIWZ,  należało  dokonać  wykładni  tych  kryteriów,  w  tym  przede  wszystkim 

treści spornej uwagi.  

Podkreślenia wymagał fakt, że taka a nie inna treść „uwagi” powodowała, iż kryteriami 

oceny ofert w postępowaniu zamawiający uczynił czynniki nieznane wykonawcom, które nie 

zostały ujawnione w treści SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Treść uwagi z pkt 3.1. i 13 

SIWZ prowadziła bowiem do wniosku, że ocena złożonych ofert uzależniona była m.in. od: 

a) 

cen ofert 

złożonych przez innych wykonawców, 

b) 

maksymalnych posiadanych 

środków finansowych przez zamawiającego. 

Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający nie ujawnił wykonawcom w SIWZ elementu 

kryterium oceny ofert, jakim były ceny ofertowe innych wykonawców. Zamawiający nie opisał 

także  w  SIWZ  drugiego  z  elementów  sporządzonego  przez  siebie  kryterium,  a  mianowicie 

maksymalnych  posiadanych  środków  finansowych.  Tymczasem  jak  wynika  z  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp, ocena ofert musi być dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych 

w sp

ecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, 

że  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Skoro  pewne  elementy  nie 

zo

stały ujawnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie można ich uznać za 

kryteria oceny ofert.  

Dostrzec należało także, że jak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny 

ofert  są  cena  albo  cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  (…).  Z 

przepisu  tego  wynika, 

że  pozacenowymi  kryteriami  oceny  ofert  nie  mogą  być  ceny  innych 

wykonawców  czy  maksymalne  możliwości  finansowe  zamawiającego.  Celem  stosowania 

każdego kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria 

muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza. 

Zdaniem  Izby  omawiane  kryterium  narusza

ło  także  reguły  tworzenia  kryteriów 

pozacenowych 

wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak 

wskazano  w  orzeczeniu  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z  dnia  17  września  2002  roku  w 

sprawie  C

‑513/99  Concordia  Bus  Finland  Oy  Ab,  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  muszą 

być  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  nie  mogą  przyznawać  zamawiającemu 

bezwzględnej  swobody  wyboru,  być  wyraźnie  wskazane  w  dokumentacji  zamówienia  lub 

ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a 

w  szczególności  z  zasadą  niedyskryminacji.  Orzeczenie  to  dotyczyło  wprawdzie  kryteriów 

oceny  ofert 

o  charakterze  środowiskowym,  ale  zasady  dotyczące  pozacenowych  kryteriów 

oceny ofert, 

jakie sformułował Trybunał, można uznać za uniwersalne.  

Zdaniem  Izby,  kryterium  oceny  ofert 

opisane  w  „uwadze”  przyznawało 

zamawiającemu  nieograniczoną  swobodę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dostrzec 

należało,  że  w  pkt  3.1.  i  13  SIWZ  była  mowa  o  „maksymalnych  środkach  finansowych 

zamawiającego”.  Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  zaprzeczył  jakoby  miał  przyznać  sobie 

nieograniczon

ą  swobodę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  utrzymywał,  że  nie  było  ryzyka 

manipulacji  wynikiem  postępowania.  Wywiódł,  że  pojęcie  „maksymalne  środki  finansowe 

zamawiającego”  należało  utożsamić  z  pojęciem  „kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia”,  podawaną  wykonawcom  jeszcze  przed 

otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. 

Według Izby brak było jednak podstaw, aby pojęcie z pkt 3.1. i 13 SIWZ utożsamić z 

pojęciem,  o  którym  mowa  w  art.  86  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  analizowanej 

„uwadze”  nie  posłużył  się  identyczną  siatką  pojęciową,  jak  ustawodawca.  Po  drugie,  w  pkt 

3.1. i 13 SIWZ wyraźnie akcent położono na „maksymalne” środki finansowe, pozostające w 

dyspozycji  zamawiaj

ącego. Tymczasem kwota odczytywana przed otwarciem ofert, o której 

mowa  w  art.  86  ust.  3  ustawy  Pzp, 

nie  jest  może  być  traktowana  jako  odpowiadająca 

maksymalnym 

środkom  finansowym  zamawiającego,  przeznaczonym  na  realizację  danego 

zamówienia.  Zgodnie  bowiem  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  ustawodawca  przyznał 

zamawiającemu  wyraźną  kompetencję  do  zwiększenia  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie zamówienia  do  wysokości  ceny oferty  najkorzystniejszej.  Skoro  zatem  w  pkt 

3.1.  i  13 

SIWZ  była  mowa  o  „maksymalnych”  środkach  finansowych  zamawiającego,  to 

raczej należałoby je odnosić do pojęcia użytego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a nie w art. 

86  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Na powyższe słusznie zwrócił  uwagę odwołujący w  treści  odwołania 

prawidłowo zarzucając, że użycie w uwadze słów „maksymalne wykorzystanie środków” nie 

może  być  rozumiane  jako  utrata  prawa  do  podjęcia  decyzji  o  zwiększeniu  środków  na 

wykonanie pełnego zakresu zamówienia (por. str. 9 odwołania). Skoro tak, to należało dojść 

do wniosku, że zamawiający - przez instytucję możliwości zwiększenia środków finansowych 

przeznaczonych na reali

zacji zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - 

przyznał  sobie  prawo  do  dowolnego,  swobodnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Zwiększając  odpowiednio  środki  finansowe,  po  otwarciu  ofert,  zamawiający  mógł  zapewnić 

sobie 

możliwość  wyboru  innej  oferty  najkorzystniejszej. Takie  działanie zamawiającego, jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  należało  uznać  za  sprzeczne  z  zasadami  postępowania  o 

udzielenie 

zamówienia, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. tj. zasadami przejrzystości, 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

Zamawiający  wprawdzie  oświadczył  w  trakcie  rozprawy,  że  postanowienia  pkt  3.1.  i 

13 SIWZ - jego zdaniem 

– miało wyłączać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w 

efekcie nie 

dopuszczać do ewentualnych manipulacji przy wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Jednakże,  uszło  uwadze  zamawiającego,  że  czynność  cywilnoprawna,  jaką  jest 

sporządzenie  SIWZ,  nie  może  prowadzić  do  uchylenia  bezwzględnie  obowiązującego 

przepisu  ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie  Izba  kontynuuje 

prezentowany  już  w  swym 

orzecznictwie 

pogląd,  że  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  wyłączać  wiążącego  przepisu  art. 

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt: KIO 

Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Zamawiający jest 

zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta 

z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty.”  Jest  to  przepis  bezwzględnie  obowiązujący  i  próba  obchodzenia 

tego  przepisu  zastrzeżeniem  o  ewentualnym  wykonaniu  zawartej  umowy  tylko  do  kwoty 

zaoferowanej  na  otwarciu ofert,  jest  jego rażącym  naruszeniem.  Dlatego też  Izba  nakazała 

dokonanie  odpowiednich  zmian  w  SIWZ  poprzez  wykreślenie  treści  wskazanej  w  żądaniu 

Odwołującego.  

Należało  przyznać  także  rację  odwołującemu,  że  zaskarżona  czynność  naruszała 

przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Przepis  ten 

nakłada na zamawiającego obowiązek 

unieważnienia  postepowania,  jeżeli  cena  oferty  najkorzystniejszej  przewyższa  kwotę,  jaką 

z

amawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jeżeli zamawiający nie posiadał 

wystarczających  środków  finansowych  do  wyboru  oferty  odwołującego,  która  była 

najkorzystniejszą,  jeśli  chodzi  o  zakres  I,  II  i  III  zamówienia  (a  więc  całość  przedmiotu 

zamówienia,  którego  nie  podzielono  na  części)  i  kwoty  tej  nie  mógł  zwiększyć,  to 

obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu. 

Podkreślenia wymagało jednak, że ustawowy obowiązek unieważnienia postępowania stał w 

jaskrawej 

sprzeczności z postanowieniami pkt 3.1. i 13 SIWZ, dotyczącymi kryteriów oceny 

ofert,  które  w  tej  sytuacji  obligowały  zamawiającego  do  wyboru  innej  oferty 

najkorzystniejszej, niejako  w mniejszym zakresie.  Z

amawiający w odpowiedzi na odwołanie 

jednoznacznie i wprost przyznał, że postanowienia SIWZ stoją w sprzeczności z przepisem 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (por.  str.  7  odpowiedzi  na  odwołanie).  Co  do 

niedopuszczalności wyłączenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez postanowienia 

SIWZ argumentację przedstawiono już wcześniej.  

W tej sytuacji 

należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną, 

istotną  i  nieodwracalną  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  tego  przepisu,  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Ww.  regulacja  odsyła  do  art.  146  ustawy  Pzp,  w  którym  wymienione  są 

przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Jak wynika z 

przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie 

zamówienia podlega unieważnieniu, 

w  przypadku  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  czynności  z 

naruszeniem  przepisu  ustawy

,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 

1,  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp,  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

prowadzi  do  wniosku,  że  w 

postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a 

wi

ęc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z kolei próba zastosowania art. 93 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp prowadzi do  na

ruszenia reguł wynikających z kryteriów oceny ofert 

opisanych  w  SIWZ, 

którymi  zamawiający  i  wykonawcy  są  związani.  Działanie  takie 

należałoby też uznać za sprzeczne z zasadą przejrzystości, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Ponieważ  modyfikacja  SIWZ,  a  więc  i  w  zakresie  dotyczącym  wadliwych  kryteriów 

oceny ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), 

zatem 

wadę  postępowania,  na  obecnym  jego  etapie,  należało  uznać  nie  tylko  za  istotną  w 

stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. 

W tej sytuacji jednym sposobem na 

przywrócenie postępowania do stanu zgodnego z 

prawem, biorąc pod uwagę jego obecny stan, jest unieważnienie go na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.  

Wyjaśnienia  przy  tym  wymaga,  że  Izba  -  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  – 

pozosta

wała  związana  jedynie  zarzutami  przedstawionymi  w  odwołaniu,  natomiast  nie 

wiązały  jej  żądania  formułowane  przez  odwołującego.  Jak  jednolicie  wskazuje  się  w 

orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia post

ępowania do stanu zgodnego z prawem Izba 

uprawniona jest 

nakazać zamawiającemu wykonanie takiej czynności w postępowaniu, która 

będzie zgodna z prawem.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  oddalenia.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orz

eczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a 

mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  co  ze  wskazanych  wcześniej  względów 

miało miejsce w analizowanej sprawie.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz wykonanie czynności unieważnienia postępowania na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

W  niniejszej  sprawie 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

p

onosił  zamawiający.  Kosztami  postępowania  obciążono  zatem  zamawiającego.  Na koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone 

na 

podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…