KIO 2606/17 WYROK dnia 2 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2606/17 

WYROK 

 z dnia  2 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2017 r. przez wykonawcę Budimex 

S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcje  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok, 

przy udziale 

wykonawcy 

POLAQUA Sp. z o.o., Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  odda

la odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040   

Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Budimex  S.A,  ul.  Stawki 

40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od   wykonawcy  Budimex  S.A.,  ul. Stawki  40,  01-040 Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego  -  Skarbu  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad 

Oddział  w  Białymstoku,  ul.  Zwycięstwa  2,  15-703  Białystok,  kwotę  

w  wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: 

..…………………. 

Sygn. akt KIO 2606/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  

w  Białymstoku,  ul.  Zwycięstwa  2,  15-703  Białystok,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nie

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa 

drogi  ekspresowej  S-

61  Ostrów  Mazowiecka  Szczuczyn,  odcinek:  węzeł  ,,Śniadowo"  

(z węzłem) węzeł „Łomża Południe " (bez węzła), na długości około 16.990 km [S61]”. 

P

ostępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

P

rowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  29.04.2017  r. 

pod numerem  162541-2017 

– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy 

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  pismem  z  dnia 

28.11.2017  r.,  jako  najkorzystniejsza  została  uznana  oferta  wykonawcy  POLAQUA  Sp.  

z  o.o.,  Wólka  Kozodawska,  ul.  Dworska  1,  05-500  Piaseczno,  oferta  wykonawcy  Budimex 

S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,  

została sklasyfikowana na drugim miejscu. 

Wykonawca  Budimex  S.A.  na  Pzp  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  mu 

korespondencji  prowadzonej 

z  wykonawcami  po  złożeniu  ofert  wraz  z  protokołem 

po

stępowania.  

Zamawiający  w  dniu  8.12.2017r.,  udostępnił  wykonawcy  część  wyjaśnień  złożonych  przez 

w

ykonawcę  POLAQUA  w  dniu  20.09.2017  r.  i  24.10.2017  r.  –  pomijając  załączniki  do  tych 

pism  oraz  część  odpowiedzi  na  zadane  przez  Zamawiającego  pytania,  które  zastrzeżone 

zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wobec  zaniechania  ujawnienia  całości  wyjaśnień  wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o. 

złożonych  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  wobec  czynności  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  POLAQ

UA  Sp.  z  o.o.  odwołanie  w  dniu  8.12.2017  r. 

wniósł wykonawca Budimex S.A, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 

i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą 

okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które wykonawca 

POLAQUA  zastrzegł  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czym  Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ogranicza 

realną  możliwość skorzystania przez  Odwołującego z  przysługujących mu na  mocy  ustawy 

Pzp środków ochrony prawnej. 

W oparciu o 

powyższe zarzuty  Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienie Odwołującemu 

informacji zastrzeżonych przez wykonawcę POLAQUA jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. 

całości  wyjaśnień  Wykonawcy  złożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  6.09.2017  r.  

i z dnia 18.10.2017 r. 

Uzasadnienie 

odwołania 

Odwołujący  wskazuje,  że  wykonawca  POLAQUA  nie  wykazał,  że  zastrzegane 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że  samo  zastrzeżenie 

udostępnienia  informacji  nie  jest  -  w  świetle  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  -  wystarczające,  lecz 

wykonawca  każdorazowo  musi  uzasadnić  -  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz 

„wykazać”, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wskazuje,  że  niniejszej  sprawie  wykonawca  POLAQUA  przedstawił  Zamawiającemu 

zaledwie  półstronicowe  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (dotyczy 

uzasadnienia 

przedstawionego  w  piśmie  wykonawcy  z  dnia  20.09.2017r.  i  w  piśmie  z  dnia 

24.10.2017 r.), 

które sprowadza się do przytoczenia treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 

definicji pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa" zaczerpniętej z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze 

zm.)  -  dalej  jako  uznk  - 

oraz  ogólnego  wskazania,  że  „wszystkie  z  poniższych  odpowiedzi 

zawierają  dane  pozwalające  ustalić  metody  zapewnienia  przez  Wykonawcę  elementów 

rynkowej  przewagi  konkurencyjnej,  zarówno  na  potrzeby  prowadzonej  działalności 

gospodarczej,  jak  również  też  przedmiotowym  postępowaniu".  Wykonawca  dodatkowo 

zapewnił, że zastrzegane informacje podlegają ochronie. 

W  ocenie  Odwołującego  trudno  przyjąć,  by  tak  skonstruowane  uzasadnienie  zawierało 

rzetelną,  logiczną  i  rzeczową  argumentację  i  powoływało  się  na  obiektywne  fakty 

po

dlegające  weryfikacji.  Podnosi,  że  uzasadnienie  jest  ogólne,  lakoniczne  i  nie  zawiera 

żadnych  konkretnych  informacji  mogących  wskazywać,  czy  to  na  wartość  gospodarczą 

zastrzeganych informacji, czy to na 

fakt, że informacje te w rzeczywistości podlegają ścisłej 

ochronie.  

Podnosi,  że  niemożliwym  jest  ustalenie,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  przyjął,  

że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  że  są  chronione  i  mają 

wartość  gospodarczą.  Wskazuje,  że  w  rzeczonym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  brak  jest 

jakich

kolwiek  informacji,  które  mogłyby  wskazywać  na  spełnienie  przez  wykonawcę 

POLAQUA 

wymogów  formalnych  wynikających z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zaś  ocena  tego 

zastrzeżenia  dokonana  przez  Zamawiającego  w  istocie  była  automatyczna  i  oderwana  od 

okoliczności  faktycznych  sprawy.  Podnosi,  że  w  niniejszej  sprawie  wykonawca  POLAQUA 

nie  wykazał,  np.  załączonymi  do  zastrzeżenia  dodatkowymi  dokumentami,  by  ogólnie 

wskazane  w  uzasadnieniu  okoliczności  faktyczne  miały  miejsce,  tj.  w  szczególności,  że  

w r

zeczywistości podjął środki zmierzające do ochrony przekazywanych informacji, o których 

lakonicznie wspo

mina w obu swoich wyjaśnieniach. 

Wskazuje,  że  nie  budzi  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  ceny  mogą  zawierać  wrażliwe 

informacje.  Jednak 

w  ocenie  Odwołującego  nie  oznacza  to,  że  każde  wyjaśnienia 

automatycznie  taką  tajemnicę  zawierają  -  każdorazowo  zależy  to  od  ich  treści  i  znaczenia,  

a  także  z  przyczyn  formalnych,  czy  taka  tajemnica  zostanie  zastrzeżona  i  czy  zostanie 

zastrzeżona prawidłowo. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  wykonawca  POLAQUA  nic  wykazał  zasadności 

dokonanego  zastrzeżenia,  wobec  czego  zastrzeżone  dokumenty  powinny  podlegać 

upublicznieniu,  z  samych  tylko  przyczyn  formalnych,  stosownie  do  zasady  jawności 

postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dalej  Odwołujący  podnosi,  że  zastrzegane  informacje  nie  mają  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, bowiem nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy 

uznk,  a  zatem  nie 

podlegają  skutecznemu  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Wskazuje, 

że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne,  

a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają szczegółowej analizy dowodów przedstawionych 

przez  wykonawcę  odnośnie  każdej  zastrzeganej  informacji.  Podnosi,  że  nawet,  jeśli  

w zastrzeżonym zakresie znajdują się informacje, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę 

przedsiębiorstwa, z pewnością nieprawidłowe było automatyczne przyznanie takiego statusu 

wszystkim zamieszczonym tam informacjom. 

Odwołujący  wskazuje,  że  zastrzeżeniu  jako tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  przy 

tym  informacje,  a  nie  dokumenty. 

Podnosi,  że  określona  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

- ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  p

rzedsiębiorstwa  lub  posiada 

wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Wywodzi, 

że  nie  wszystkie  informacje  zastrzeżone  przez  POLAQUA  mają  charakter 

t

echniczny,  technologiczny  czy  organizacyjny  przedsiębiorstwa.  Podnosi,  że  wyjaśnieniami 

objęte  są  bowiem także informacje kluczowe z  punktu  widzenia tego jednego, konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jako  przykład  podaje  odpowiedzi  na 

pytania  np.  nr  2,  7,  9,  10,  16,  17,  21,  25,  29,  42,  46  z  wezwania  z  dnia  6.09.2017  r.  

W pytaniach tych Zamawiający żądał podania konkretnych rozwiązań projektowych dla tego 

konkretnego  zamówienia,  przy  czym  z  uwagi  na  zapisy  PFU  (wiążący  charakter  części 

wymogów,  brak  możliwości  tzw.  „optymalizacji"  rozwiązań  wskazanych  przez 

Zamawiającego), jak i fakt, że w niniejszym postępowaniu zastosowane zostaną tylko znane 

rozwiązania techniczne i konstrukcyjne, ujawnienie tych informacji pozostaje bez wpływu na 

sytuacj

ę  rynkową  Wykonawcy.  Odwołujący  podkreśla,  że  w  odpowiedzi  na  przywołane 

pytania  Wykonawca  potwierdził,  że  założył  rozwiązania  zgodne  z  dokumentacją 

postępowania,  zatem  w  ocenie  Odwołującego  trudno  stwierdzić,  że  uszczegółowienie  

w  odpowiedzi  na  w

ezwanie  Zamawiającego  informacji  o  dostosowaniu  się  do  wymogów 

SIWZ  miało  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy.  Dodaje,  że  nie  zakłada,  

by wykonawca POLAQUA w wyjaśnieniach, w częściach nieudostępnionych Odwołującemu, 

wykazał,  że  zastosował  w  niniejszym  postępowaniu  nowe,  nieznane  konkurentom 

rozwiązania techniczne, w szczególności rozwiązania o charakterze innowacyjnym. 

Wskazuje,  że  informacja,  że  w  tym  konkretnym  postępowaniu  Wykonawca  założył,  

że  wykona  np.  10  zbiorników  retencyjnych  w  opinii  Odwołującego  w  żaden  sposób  nie 

wpłynie  na  pogorszenie  sytuacji  rynkowej  Wykonawcy,  nie  zniweluje  rzekomej  przewagi 

konkurencyjnej  tego  wykonawcy,  nie  pozwoli  konkurencyjnym  wykonawcom  zmniejszyć 

kosztów  wykonywania  przez  nich  działalności  gospodarczej.  Wywodzi,  iż  by  mówić  

o  ujawnieniu  przez  Wykonawcę  jego  know-how  nie  wystarczające  jest  -  w  przywołanym 

przykładzie  -  wskazanie  liczby  założonych  zbiorników  retencyjnych,  ale  wyjaśnienie, 

dlaczego taka właśnie liczba zbiorników została założona w ofercie. Takie informacje nie były 

przekazane  przez  Wykonawcę,  na  co  wskazuje  treści  udostępnionych  Odwołującemu 

dokumentów. 

W ocenie Odwołującego powyższe pozwala na stwierdzenie, że informacje przekazane 

przez Wykonawcę nie mają w istocie wartości gospodarczej, a ich „utajnienie" miało na celu 

wyłącznie  utrudnienie  konkurencyjnym  wykonawcom  zweryfikowanie,  czy  istotnie 

zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązania są zgodne z SIWZ. 

Odwołując  podnosi,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać,  o  jakich  wartościach 

gospodarczyc

h jest  mowa i je  uprawdopodobnić. Wskazuje,  że wartość gospodarcza może 

wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości 

niemateria

lnej i prawnej (przykładowo - znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego 

unikalnego rozw

iązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną 

wartość),  posiadającą  określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach 

pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne 

uprawnionemu  wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  -  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  

w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowym  jako  wartość  niematerialna  

i  prawna).  Odwołujący  wskazuje,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość 

gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor 

wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. 

W  związku  z  tym  wywodzi,  że  podana  przez  Wykonawcę  np.  lokalizacja  wytwórni  do 

produkcji  mieszanek,  czy  kopalni  z 

której  będzie  pochodziło  kruszywo  nie  jest  informacją,  

z  której  konkurencyjni  wykonawcy  mogliby  skorzystać  w  innych  postępowaniach,  są  to 

informacje zebrane na potrzeby tego kon

kretnego postępowania. 

Stanowisko Zamawiającego 

W  dniu  21.12.2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że użyte w art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp  pojęcie  „wykazanie”,  nie  stanowi  obowiązku  udowodnienia,  a  jedynie 

uprawdopodobnienia,  że  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Zmawiającego  takiemu  obowiązkowi  wykazania  Wykonawca 

POLAQUA 

sprostał.  Zamawiający  podniósł  również,  iż  w  jego ocenie rodzaj  zastrzeganych 

informacji  jest  rzeczą  indywidualną  każdego  wykonawcy  powołującego  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Odnosząc się do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa 

przez  Przystępującego  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  i  nieujawnionych  przez  Zamawiającego, 

wskazał, że owe nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczą w szczególności 

przyjętych  założeń  do  Systemu  Zarządzania  Ruchem,  rozwiązań  projektowych  branży 

mostowej  dot.  rodzaju  konstrukcji  i  posadowienia,  planów  w  zakresie  przebudowy 

istniejących dróg, ilości planowanego sprzętu oraz potencjału ludzkiego, lokalizacji wytwórni 

mas  bitumicznych  oraz  niektórych  danych  liczbowych  z  uwagi  iż  mają  one  charakter 

techniczny  i  technologiczny  oraz  obejmują  doświadczenie  i  wiadomości  przydatne  do 

konkurowania  w  zakresie  robót  budowlanych  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia. 

Taki  charakter,  w 

ocenie  Zamawiającego,  mają  informacje  zawarte  w  odpowiedziach  na 

pytania Zamawiającego oraz w 2 załącznikach do pisma z dnia 20.09.2017 r. 

W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 27.12.2017 r. Zamawiający 

podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie.  

Stanowisko przystępującego POLAQUA Sp. z o.o. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosiła 

POLAQUA  Sp.  z  o.o.  Na  posiedzeniu 

w  dniu  27.12.2017  r.  Izba  stwierdziła  prawidłowość 

przystąpienia  i  dopuściła  ww.  spółkę  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestnika 

postępowania – Przystępującego. 

Przystępujący POLAQUA Sp. z o.o. na posiedzeniu złożył pismo z dnia 27.12.2017 r.,  

w 

którym 

poparł 

stanowisko 

Zamawiającego, 

a 

także 

zawarł 

wniosek  

o  odrzucenie  odwołania,  wobec  wniesienia  go  po  terminie,  wywodząc,  że  termin  

ów  w  niniejszej  sprawie  winien  być  liczony  zgodnie  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Podniósł,  że  pierwszym  dniem,  w  którym  Odwołujący,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  mógł  powziąć  wiadomość  o  uwzględnieniu  przez  Zamawiającego  wniosku  

o objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji, był — w stosunku do wyjaśnień na 

wezwanie  z  6.09.2017  r.

,  wyznaczające  termin  na  udzielenie  odpowiedzi  na  20.09.2017  r., 

dzień  następny  czyli  21.09.2017  r.,  a  w  stosunku  do  wyjaśnień  na  wezwanie  z  18.10.2017 

roku,  wyznaczające  termin  na  udzielenie  odpowiedzi  na  25.10.2017  roku,  miał  to  być 

26.10.2017 r. 

Przystępujący wywodzi, że data 26.10.2017 r. wyznaczać winna początek 10-

dniowego terminu  na  wniesienie  odwołania  w  niniejszym  postępowaniu,  zgodnie  z  art.  182 

ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  termin  przewidziany  na  za

skarżenie  czynności 

objętej  zarzutem  wskazanym  w  odwołaniu,  w  opinii  zgłaszającego  przystąpienie,  upłynął  

w dniu 6.11.2017 r. 

Uzasadniając  stanowisko  w  zakresie  wniosku  o  oddalenie  odwołania  Przystępujący 

podniósł,  że  zarzuty  Odwołującego  co do  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  POLAQUA 

Sp.  z  o.o., 

a  w  szczególności  w  tych  dwóch  załącznikach,  są  bardzo  ogólne  i  nie  poparte 

dowodami.  Wskazuje,  że  poza  twierdzeniami  o  braku  ich  charakteru  technicznego  lub 

wartości gospodarczej, Odwołujący nie stara się w ogóle przedstawić jakiegokolwiek dowodu 

na  tę okoliczność.  Podnosi,  że twierdzenia Odwołującego w  pozostałym  zakresie także nie 

znajdują  żadnego  uzasadnienia.  Jako  przykład  podaje  kwestię  informacji  na  temat  ilości 

zbiorników retencyjnych – podnosi, że określona ilość zbiorników jest związana z założonym 

przez wykonawcę modelem odwodnienia projektowanej drogi. Ilość zbiorników ma znaczenie 

dla  systemu  odwodnienia,  bowiem  determinuje  ona  przyjęcie  np.  systemu  odwodnienia 

rozproszonego  z  wieloma  niewielki

mi  zbiornikami,  czy  też  koncentruje  się  np.  na  kilku 

dużych  zbiornikach  z  systemem  przepompowni,  ponadto  system  drenażu  trasy  szybkiego 

ruchu  związany  jest  też  z  koncepcją  niwelety  drogi,  poziomu  wody  gruntowej  czy 

odbiorników  wody.  Podnosi,  że  przyjęcie  określonej  ilości  zbiorników  retencyjnych  opisuje 

określone  rozwiązanie  techniczne,  które  wynika  z  doświadczenia  i  wiedzy  technicznej 

danego wykonawcy i jako takie może stanowić jego przewagę konkurencyjną wobec innych 

wykonawców  przy  ustalaniu  kosztów  danego  rozwiązania.  Przystępujący  podnosi,  że 

załączniki dotyczące odpowiedzi na pytania 7 i 16 zawierają wartość gospodarczą istotną dla 

Przystępującego,  albowiem  informacje  w  nich  zawarte  miały  wpływ  na  wybór  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na ich podstawie Przystępujący dokonał kalkulacji 

zwycięskiej oferty, co potwierdza ich wpływ na konkurencyjność Przystępującego na rynku. 

Wskazuje,  że  oferta  Przystępującego  zakłada  osiągnięcie  pewnych  oszczędności  przy 

realizacji  przyjętej  koncepcji  projektowej.  Przystępujący  zwraca  uwagę  na  odrębności  

i charakter modelu „Projektuj i Buduj”, w którym zamówienie będzie się odbywało. Wskazuje, 

że  formuła  ta  charakteryzuje  się  tym,  że  oferenci  konkurują  między  sobą  swoim 

indywidualnym  wkładem  intelektualnym  w  przedstawieniu  wyceny  na  zakres,  który  będzie 

ostatecznie  zdefiniowany  w  trakcie  realizacji  kontraktu  po  przygotowaniu  stosowych 

projektów.  Ramy  dowolności  określa  jednak  Zamawiający  poprzez  m.in.  PFU,  co  prowadzi 

do  tego,  że  każda  oferta  składana  w  postępowaniu  ma  swój  indywidualny  charakter 

techniczny, technologiczny, organizacyjny i posiadający wartość gospodarczą. Wskazuje, że 

np. 

informacja  na  temat  lokalizacji  dokopów  będzie  miała  charakter  techniczny, 

technologiczny  (jakość  kruszywa)  oraz  organizacyjny  (sposób  dowozu,  składowania). 

Podobnie  informacja  na  temat  liczby  zbiorników  -  ma  ona  również  charakter  techniczny, 

technologiczny (powyżej opisany sposób drenażu drogi, sposób budowy) oraz organizacyjny 

(organizacja  zespołów  do  budowy  zbiorników  i  drenażu).  Podnosi,  że  oferta  składana  

w  postępowaniu  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  nie  odnosi  się  do  szczegółowych 

rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją 

projektową.  Kalkulacja  oferty  powinna  być  w  takim  wypadku  odniesiona  do  określonego 

rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców 

ubiegających się o realizację zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebran

ego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po z

apoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem pisemnym uczestnika postępowania, 

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  ocenie  Izby  wniosek  Przystępującego  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  o  odrzucenie 

odwołania  jako  wniesionego  po  terminie  jest  bezzasadny.  Jak  ustaliła  Izba,  w  niniejszej 

sprawie Odwołujący  nie  był  informowany  o  wezwaniu wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  do 

wyjaśnień,  jak  również  o  złożeniu  wyjaśnień  objętych tajemnicą przedsiębiorstwa  –  co było  

w  sprawie  bezsporne.  Izba  nie  podziela  poglądu  Przystępującego,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  wykazujący  należytą  staranność  o  której  mowa  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy 

Pzp, 

winien  stale  kontrolować  korespondencję  pomiędzy  Zamawiającym  a  pozostałymi 

wykonawcami.  Przyjęcie  takiego  stanowisko  oznaczałoby,  iż  wykonawcy  obowiązani  są 

codziennie  składać  wnioski  o  wgląd  do  protokołu  postępowania  (na  podstawie  którego 

Odwołujący  miałby  powziąć  wiedzę  o  skierowaniu  przedmiotowego  wezwania  i  złożeniu 

wyjaśnień) – działania takiego nie można uznać za działanie racjonalne, ani też sprzyjające 

sprawności  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  postępowania.  Nadto 

zważyć należy, że art. 96 ust 3 ustawy Pzp stanowi, iż załączniki do protokołu postępowania 

(załącznik taki  stanowi korespondencja  Zamawiającego  z  wykonawcami)  udostępnia się po 

dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, dlatego też wobec braku wcześniejszej odmowy 

Zamawiającego  udostepnienia  informacji  zastrzeżonych  termin  na  wniesienie  odwołania 

należało  liczyć  od  dnia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Zaznaczyć  także  należy,  że  do 

momentu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  może  podjąć  decyzje  o  uznaniu 

zastrzeżenia tajemnicy jako nieskuteczne. 

Izba uznała, że początek biegu terminu na wniesienie odwołania miał miejsce w dniu 

28  listopada  2017  r.,  jako  dnia,  w  którym  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  W

nosząc  odwołanie  w  dniu  8  grudnia  2017  r. 

Odwołujący zachował przewidziany w ustawie termin 

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak na posiedzeniu w dniu 27.12.2017 

r. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Pismem  z  dnia  6.09.2017  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  

o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Wykonawca  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  udzielił  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  pismem  z  dnia 

20.09.2017 r., w którym oświadczył, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte 

w SIWZ, 

a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,  

w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wykonawca udzielił odpowiedzi 

na  wszystkie  zadane  przez  Zamawiającego  pytania.  Wykonawca  poinformował,  że  na 

podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zastrzega  przedłożone  wyjaśnienia  w  całości  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  o  której  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk.  Wskazał,  że  zawarte  

w piśmie informacje stanowią zdefiniowaną i określoną materialną wartość gospodarczą dla 

Wykonawcy,  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  albowiem  są  wynikiem  zastosowania 

wiedzy i doświadczenia wykonawcy stanowiących wyłączną i poufną własność Wykonawcy. 

Wskazał, że wszystkie odpowiedzi zawierają dane pozwalające ustalić metody zapewniania 

przez  Wykonawcę  elementów  rynkowej  przewagi  konkurencyjnej,  zarówno  na  potrzeby 

prowadzonej  działalności  gospodarczej  jak  również  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Ujawnienie  zawartych  w  rzeczonym  piśmie  informację  naraziłoby  Wykonawcę  na  istotną 

szkodę  poprzez  nieuprawnione  udostępnienie  ściśle  poufnych  informacji  zabezpieczonych 

przez  Wykonawcę  zarówno  w  zakresie  indywidualnym  jak  i  generalnym  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.   

Wykonawca podał, że informacje zawarte w ww. piśmie mają status ściśle poufnych, 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są chronione indywidualnie w ramach struktury spółki 

POLAQUA  poprzez  ograniczenie  ich  dostępności  dla  wąskiego  grona  wyspecjalizowanych 

pracowników  POLAQUA.  Wskazał,  że  każda  z  informacji  dla  zapewnienia  poufności  jest 

dostępna pracownikom POLAQUA wyłącznie w zakresie częściowym, a całość wskazanych 

informacji  jest  znana  wyłącznie  ścisłemu  kierownictwu  POLAQUA.  Wskazał,  że  ujawnienie 

tych  informacji  zarówno  w  całości  jak  i  w  części  mogłoby  spowodować  wykorzystanie  tych 

informacji  przez  konkurencyjnych  wykonawców,  z  uszczerbkiem  dla  POLAQUA.  Wskazał,  

że z całą pewnością informacje zawarte w tych ofertach stanowią wartość gospodarczą i ich 

ujawnienie  konkurencyjnym  wykonawcom  doprowadziłoby  do  uzyskania  przez  nich 

bezpodstawnie korzyści gospodarczej, z naruszeniem interesu spółki POLAQUA. 

Wykonawca  oświadczył  również,  że  przedstawione  wyjaśnienia,  co  do  których 

POLAQUA  złożyła  zastrzeżenie  posiadają  wartość  gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do  nich  działania  w  celu  zachowania 

poufn

ości.  Stanowią  one  informację  na  temat  relacji  handlowych  spółki  POLAQUA, 

współpracy gospodarczej z podwykonawcami. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  18.10.2017  r.  ponownie,  w  nawiązaniu  do  ww.  pisma 

wykonawcy POLAQUA, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Wykonawca  POLAQUA  udzielił  żądanych  wyjaśnień  pismem  z  dnia  24.10.2017  r. 

Poinformował,  że  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  zastrzega  przedstawione 

wyjaśnienia  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazał,  iż  posiadają  one  wartość 

gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  oraz  podjęto  w  stosunku  do 

nich  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Według  uzasadnienia  ww.  zastrzeżenia, 

stanowią one informację na temat relacji handlowych Wykonawcy, współpracy gospodarczej 

z  podwykonawcami  i  dostawcami,  zawarte  są  w  nich  informacje  na  temat  uzyskanych 

warunków  handlowych,  udzielonych  rabatów  itp.  z  poszczególnymi  dostawcami,  co  jest 

konsekwencją  rodzaju  współpracy  i  rodzaju  relacji  handlowych  z  poszczególnymi 

podwykonawcami  i  dostawcami  oraz  wynik  negocjacji  biznesowych  prowadzonych  przez 

przedstawicieli  Wykonawcy.  Wskazał,  że  informacje  te  są  poufne,  ponieważ  w  ramach 

struktury  Spółki  nie  są  one  dostępne  dla  ogółu pracowników,  a  tym  bardziej  nie  mogą  być 

ujawnione 

ko

nkurencyjnym  wykonawcom.  Ujawnienie  ich  mogłoby  spowodować 

wykorzystanie  tych  informacji  przez  konkurencyjnych  wykonawców  z  uszczerbkiem  dla 

POLAQUA.  

Zamawiający pismem z dnia 28.11.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. 

Odwołujący  zwrócił  się do  Zamawiającego  o udostępnienie  korespondencji  Zamawiającego  

z  wykonawcami  po  otwarciu  ofert  oraz  protokołu  postępowania  w  dniach  29.11.2017  r.  

i 7.12.2017 r.  

Zamawiający  w  dniu  8.12.2017  r.  udostępnił  Odwołującemu  część  wyjaśnień  z  dnia 

20.09.2017  r.  i  24.10.2017  r.,  złożonych  przez  wykonawcę  POLAQUA  –  bez  załączników  

i z usuniętą częścią odpowiedzi na zadane pytania. Zamawiający usunął część odpowiedzi 

na pytanie: 2, 4, 8, 9, 10, 18, 21, 42

, 44, 46 z wyjaśnień z dnia 20.09.2017 r. Odpowiedź na 

pytanie  nr  7  ww.  wyjaśnień  zawarta  była  w  załączniku  nr  1  do  wyjaśnień,  który  nie  został 

udostępniony  Odwołującemu.  Część  odpowiedzi  na  pytanie  nr  16  ww.  wyjaśnień  stanowiła 

załącznik  nr  2,  którego  Zamawiający  również  nie  ujawnił  Odwołującemu.  W  zakresie 

wyjaśnień z dnia 24.10.2017 r. Zamawiający usunął część odpowiedzi na pytanie nr 2. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut  naruszenia  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

mającego  polegać  na 

automatycznej, niepoprzedzonej należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego 

odmowie  ujawni

enia  informacji,  które  Przystępujący  POLAQUA  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi, 

że  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarc

zą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności”.  Jak  zatem  słusznie  podnosi  Odwołujący  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się 

pr

zesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie 

Izby  przesłanki  te  zaszły,  wobec  czego  Zamawiający  zasadnie  uznał  zastrzeżenie 

przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.  

W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że na to na wykonawcy 

zastrzegającym  informacje  ciąży  obowiązek  wykazania  zamawiającemu,  że  stanowią  one 

tajemnice  przedsiębiorstwa,  to  na  etapie  postępowania  odwoławczego  zadaniem 

odwołującego  się  jest  udowodnienie,  że  zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  nie  udowodnił,  ażeby  Zamawiający 

dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów. 

Treść  uzasadnień  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  wyjaśnień 

Przystępującego  z  dni  20.09.2017  r.  i  24.10.2017 r.  była Odwołującemu znana,  nie odniósł 

się  on  jednak  do  nich  w  sposób,  który  pozwalałby  na  stwierdzenie  niezasadności  uznania 

przez Zamawiającego, że zastrzeżenia te były skuteczne. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący wskazał na wszystkie elementy 

charakteryzujące  tajemnicę  przedsiębiorstwa zgodnie z  art.  11  ust.  4 uznk.  Podał,  że są to 

informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności  –  ograniczył  ich  dostępność  do  wąskiego  grona  swoich 

pracowników,  ograniczył  dostępność  całości  rzeczonych  informacji  jedynie  do  kierownictwa 

spółki.  Niewątpliwie  są  to  działania  podjęte  w  celu  zachowania  poufności  informacji. 

Odwołujący  nie  podjął  polemiki  w  tym  zakresie,  nie  wykazał,  ażeby  były  to  informacje 

nieprawdziwe bądź aby  rzeczone działania nie były niezbędnymi dla zachowania poufności 

informacji.  Odnośnie  braku  podania  przedmiotowych  informacji  do  publicznej  wiadomości, 

wymaga  zauważenia,  że  wykonawca  POLAQUA  w  uzasadnieniach  zastrzeżenia  wskazał,  

że  informacje  mające  stanowić  tajemnice  przedsiębiorstwa,  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej.  Należy  zauważyć,  że  brak  podania  informacji  do  wiadomości 

publicznej  stanowi  przesłankę  negatywną,  której  brak  spełnienia  udowodnić  można  jedynie 

na podstawie przeciwnych okoliczności pozytywnych – tj. poprzez wykazanie, że informacje 

zostały podane do wiadomości publicznej. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 nie wymaga jednak od 

wykonawcy  udowodnienia,  że  zastrzeżona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

a  jedynie  wykazanie  tego. 

Przystępujący  wskazał  zaś,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte 

zostały  środki,  by  informacje  te  pozostały  poufne. Odwołujący  w  toku postepowania z  kolei 

nie  udowodnił  okoliczności  przeciwnej  -  że  informacje  te  zostały  podane  do  wiadomości 

publicznej.  

Dalej,  dla  uznania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

koniecznym  jest  określenie  ich  charakteru.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  art.  11  ust.  4  wskazuje  na  informacje 

„techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą”.  W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  piśmie  z  dnia  20.09.2017  r., 

Przystępujący  wskazał,  że  zastrzeżone  informacje  są  wynikiem  zastosowania  wiedzy  

i doświadczenia Wykonawcy, zawierają dane pozwalające ustalić metody zapewniania przez 

Wykonawcę  elementów  rynkowej  przewagi  –  na  potrzeby  prowadzonej  działalności 

gospodarczej oraz w przedmiotowym p

ostępowaniu. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji 

w piśmie z dnia 24.10.2017 r. wskazał, że informacje zastrzeżone dotyczą szczegółów relacji 

handlowych z podwykonawcami i dostawcami.  

W  ocenie  Izby  uznać  należy,  że  zastrzeżone  informacje  miały  zatem  charakter 

technologiczny,  organizacyjny 

oraz  handlowy.  Przyjęte  technologie,  metody  wykonania 

zamówienia  wynikające  z  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  niewątpliwie  stanowią 

informacje  o  charakterze  technologicznym. 

Podobnie,  zgodnie  z  dotychczasową  linią 

orz

eczniczą w tym zakresie, charakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów 

handlowych  oraz  zawartych  przez  wykonawcę  umów  (w  tym  z  podwykonawcami  

i  dostawcami)  i  mogą  one  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (por  np.  wyrok  KIO  z  dnia 

2.08.2013 r., sygn. akt KIO 1745/13, wyrok KIO z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt KIO 1438/11).  

Dla  ustalenia  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

koniecznym  jest  również  ustalenie,  czy  posiadały  one  wartość  gospodarczą,  zgodnie  

z dekla

racją Przystępującego. Informacje o charakterze technologicznym, stanowiące know-

how  wykonawcy  i  wynikające  z  jego  doświadczenia  stanowią  jeden  z  niematerialnych 

składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks 

cywilny  (tj.  Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  459) 

–  (por.  komentarz  do  art.  55

  k.c.  w  System  Prawa 

Handlowego,  red.  M.  Stec,  2017  r.,  Legalis;  Kodeks  Cywilny.  Komentarz,  red.  K.  Osajda, 

2017 r., Legalis)

. Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy  tajemnice 

przedsiębiorstwa  nie  stanowią  przedmiotu  obrotu  i  nie  dadzą  się  bezpośrednio  wyrazić  

w  wielkościach,  to  wpływają  w  zdecydowany  sposób  na  wartość  ogólną  przedsiębiorstwa 

(por. komentarz do art. 55

 k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis). 

Należy  zatem  uznać,  iż  skoro  zastrzeżone  informacje  świadczą  o  zastosowanych 

technologiach i przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia i stanowią know-

how  przedsiębiorcy,  to  mają  one  wymierność  wartość  gospodarczą  bowiem  wpływają  na 

wartość jego przedsiębiorstwa. 

Podobnie,  informacje  o  charakterze  handlowym,  takie  jak 

szczegóły  współpracy  

z  podwykonawcami  oraz  dostawcami  mają  wpływ  na  konkurencyjność  wykonawcy,  a  tym 

samym posiadają dla niego wartość gospodarczą. 

Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący POLAQUA prawidłowo 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający 

nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje 

Od

wołującemu. 

Wskazane  wyjaśnienia  zawierają  informacje  na  temat  wyceny  zamówienia  oraz  metod 

realizacji  zamówienia  przyjętych  przez  Wykonawcę  i  jako  takie  stanowią  informacje 

organizacyjne,  technologiczne  i  handlowe 

przedsiębiorstwa  posiadające  dlań  znaczenie 

gospodarcze, które nie są powszechnie udostępniane. 

Na  ocenę  powyższej  okoliczności  nie  mają  wpływu  argumenty  podnoszone  przez 

Odwołującego.  Jak  wskazano  powyżej,  brak  jest  podstaw,  dla  przyjęcia,  jak  chce 

Odwołujący,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  jest  zbyt  ogólne,  nie  wskazuje  na  konkretną 

wartość gospodarczą zastrzeganych informacji ani też nie zostało udowodnione. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, że uzasadnienie, chociaż nie było rozbudowane, 

to

,  jak  ustalono  powyżej,  zawierało  wymagane  elementy.  Należy  zauważyć,  że  praktyka 

pokazuje,  że  rzeczywiście  uzasadnienia  zastrzeżenia  zazwyczaj  są  dużo  obszerniejsze  – 

jednak  w  większości  ich  treść  to  przytoczenie  przepisów  i  orzecznictwa  Izby,  sądów 

powszechnych  i  Sądu  Najwyższego.  Przystępujący  uniknął  takiego  postępowania, 

sprowadzając uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono 

lakonicznie  i  zbyt  ogólne.  W  zakresie  braku  wskazania  konkretnej  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  wymaga  zauważenia,  że  obowiązek  taki  nie  wynika  z  żadnego 

przepisu  prawa 

–  co  więcej  –  niejednokrotnie  byłoby  to  w  ogóle  niemożliwe,  bowiem  jak 

wskazano  powyżej,  doświadczenie,  tajemnice  przedsiębiorstwa  nie  są  przedmiotem  obrotu  

i  nie  dają  się  wyrazić  w  wartościach  pieniężnych.  Dalej,  Odwołujący  zdaje  się  twierdzić,  

że  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  być  skuteczne 

jedynie  gdy  poparte  zostanie  odpowiedni  dowodami.  Stanowisko  takie  nie  znajduje  oparcia  

w  brzmieniu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

który  wymaga  jedynie  „wykazania”,  nie  kształtuje 

obowiązku  przedłożenia  dowodów.  Przedmiotowy  argument  Odwołującego  należy  zatem 

uznać za bezpodstawny. 

Odwołujący  podnosi  także,  jakoby  ocena  zastrzeżenia  przez  Zamawiającego  miała  być 

automatyczna i oderwana od okoli

czności sprawy. W ocenie Izby niemożliwym jest przyjęcie, 

że  automatyczną  była  ocena  zastrzeżenia,  w  wyniku  której  Zamawiający  postanowił  

o udostępnieniu kompletnych odpowiedzi na 38 pytań, zaś w zakresie 12 pytań odpowiedzi 

Przystępującego ujawnił częściowo i jedynie odpowiedź na jedno pytanie pozostała w całości 

utajniona  tako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (tj.  załącznik  nr  1  –  odpowiedź  na  pytanie  nr  7  

w  wyjaśnieniach  z  dnia  20.09.2017  r.).  Okoliczność  ta  świadczy,  że  ocena  zastrzeżenia 

dokonana przez Zam

awiającego nie była automatyczna i oderwana od okoliczności sprawy. 

Zamawiający  dokonał  analizy  wyjaśnień  Przystępującego  i  dokonał  ich  odtajnienia  

w  zakresie  w  jakim  w  jego  przekonaniu  nie  dotyczyły  one  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Twierdzenia  Odwołującego  w  tym  zakresie  są  zatem 

bezzasadne. 

Odwołujący  wywodzi  także,  że  zastrzeżone  informacje  nie  świadczą  o  know-how 

Przystępującego, bowiem nie można tego ustalić na podstawie samych wskazań przyjętych 

rozwiązań. W ocenie Izby  twierdzenie to nie znajduje  oparcia  w  stanie faktycznym  sprawy. 

Wskazanie  przyjętych  rozwiązań  technologicznych  pozwala  na  określenie  możliwości 

technicznych  wykonawcy,  który  rozwiązania  te  przyjął,  jego  doświadczenia  czy  sposobu 

organizacji. Może również doprowadzić do ustalenia metody realizacji zadania która, przyjęta 

przez  jednego  wykonawcę,  nie  jest  znana  innym  wykonawcom,  a  która  wpływa  na  jego 

konkurencyjność  na  rynku.  W  nawiązaniu  do  ww.  okoliczności  należy  uznać  za 

bezpodstawny  również  argument  Odwołującego  wedle  którego  zastrzeżone  informacje 

dotyczą jedynie przedmiotowego postępowania, nie stanowią stałego waloru przedsiębiorcy. 

Należy  stwierdzić,  że  pomimo,  iż  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  dotyczą  rozwiązań 

stosowanych w tym konkretnym, nie

powtarzalnym, postępowaniu to – jak wskazano powyżej 

– dotyczą one cech przedsiębiorcy mających stały walor – relacje handlowe, doświadczenie, 

posiadana wiedza, zdolności techniczne i technologiczne. Izba nie znalazła również podstaw 

dla stwierdzenia narus

zenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  w  niniejszej  sprawie  nie  znalazły 

potwierdzenia ww. zarzuty naruszenia ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2 pkt 2

, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.). 

Przewo

dniczący: 

……………………