KIO 261/18 POSTANOWIENIE dnia 22 lutego 2018 roku

KIO 261/18 

Sygn. akt KIO 261/18 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 22 lutego 2018 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący:  Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie: 

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 22 lutego 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2018  roku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  European  Dynamics  Luxemburg  SA  

z  siedzibą  w  Luksemburgu,  Rue  Jan  Engling  12  oraz  European  Dynamics  SA  

z  siedzibą  w  Grecji,  209  Kifissias  Ave.&10  Arkadiou  Str,  15124  Maroussi  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministra  Cyfryzacji,  ul.  Królewska  27,  

00-060 Warszawa (Polska) 

przy udziale 

wykonawców: 

A.  Enterprise  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szturmowa  2A,  02-678  Warszawa 

(Polska), 

B.  Asseco Poland SA, ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów (Polska), 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

postanawia: 

1.  o

drzuca odwołanie, 

KIO 261/18 

k

osztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się  

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  European  Dynamics  Luxemburg  SA  

z  siedzibą  w  Luksemburgu,  Rue  Jan  Engling  12  oraz  European  Dynamics  SA  

z  siedzibą  w  Grecji,  209  Kifissias  Ave.&10  Arkadiou  Str,  15124  Maroussi  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie: 

European  Dynamics  Luxemburg 

SA  z  siedzibą  w  Luksemburgu,  Rue  Jan 

Engling  12  oraz  European 

Dynamics  SA  z  siedzibą  w  Grecji,  209  Kifissias 

Ave.&10 Arkadiou Str, 15124 Maroussi 

tytułem wpisu od odwołania,  

KIO 261/18 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

KIO 261/18 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Ministra 

Cyfryzacji, 

ul.  Królewska  27,  00-060  Warszawa  (dalej  „zamawiający”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn: 

Zaprojektowanie, 

budowa 

i 

wdrożenie 

Platformy                                     

e-

Zamówienia wraz  z  usługą hostingu,  oznaczonego nr  11/MC/PN/17  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  to  zamówienie:  European  Dynamics  Luxemburg  SA  z  siedzibą                                    

w  Luksemburgu,  Rue  Jan  Engling  12  oraz  European 

Dynamics  SA  z  siedzibą  w  Grecji,                       

209  Kifissias  Ave

.&10  Arkadiou  Str,  15124  Maroussi  (dalej  „odwołujący”)  złożyli  odwołanie 

wobec czynności odrzucenia ich oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 

1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp] w zw. z art. 196 Dyrektywy 

Rady  2006/112/WE  w  sprawie  wspólnego  systemu  podatku  od  wartości  dodanej 

zmienionej  Dyrektywą  Rady  2008/9/WE  z  dnia  12  lutego  2008  określającą 

szczegółowe  zasady  zwrotu  podatku  od  wartości  dodanej,  przewidzianego                                

w  dyrektywie  2006/112/WE,  podatnikom  niemającym  siedziby  w  państwie 

członkowskim  zwrotu,  lecz  mającym  siedzibę  w  innym  państwie  członkowskim  oraz 

art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to

warów i usług, poprzez 

bezpodstawne  uznanie,  iż  złożona  przez  odwołującego  oferta  zawiera  błąd                              

w obliczeniu ceny i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  91  ust  3a  zd.1 ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne 

uznanie, iż odwołujący dla zachowania uczciwej konkurencji i porównywalności jego 

oferty z ofertami innych wykonawców winien był doliczyć do ceny oferty podatek Vat 

podczas gdy obowiązek ten spoczywa na zamawiającym. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

dokonania powtórnej oceny ofert, 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Na  posiedzeniu  zamawiający  oraz  przystępujący  po  stronie  zamawiającego 

wykonawcy wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp. 

Odwołujący  twierdził,  że  prawidłowo  wskazał  w  odwołaniu  zamawiającego  

(tj.  Ministerstwo  Cyfryzacji, 

ul.  Królewska  27,  00-060  Warszawa),  natomiast  zamawiający  

KIO 261/18 

i  przystępujący  twierdzili,  że  zamawiającym  jest  Minister  Cyfryzacji,  ul.  Królewska  27,  

00-060 Warszawa. 

Odwołujący z jednej strony oraz zamawiający wraz z przystępującymi z drugiej strony 

powoływali się na postanowienia SIWZ. 

Odwołujący wskazał na Rozdział XII „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 9 SIWZ, 

zgodnie  z  którym  „Ofertę  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami  należy  umieścić  w  kopercie  

w  sposób  zabezpieczający  nienaruszalność  do  terminu  otwarcia  ofert.  Kopertę  należy 

zaadre

sować  oraz  opisać  według  poniższego  wzoru:  Ministerstwo  Cyfryzacji  ul.  Królewska 

060 Warszawa, Wydział do Spraw Zamówień Publicznych z adnotacją: „zamówienia 

publiczne”  Oferta  na:  Zaprojektowanie,  budowa  i  wdrożenie  Platformy  e-Zamówienia  wraz  

z us

ługa hostingu (postępowanie nr 11/MC/PN/17)”. 

Zamawiający  i  przystępujący  wskazywali  na  Rozdział  III  „Nazwa  oraz  adres 

zamawiającego”,  zgodnie  z  którym:  „Zamawiający:  Minister  Cyfryzacji.  Adres:  Ministerstwo 

Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060Warszawa.” 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego

,  nadesłanej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  zamawiającego  

w  kopii  potwierdzonej  „za  zgodność  z  oryginałem”  przy  piśmie  z  dnia  20  lutego  2018  roku 

s

kład orzekający Izby ustalił dodatkowo, że: 



W „Protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego

” w pkt. 1 „Zamawiający” podano: „Minister Cyfryzacji ul. Królewska 

060 Warszawa”, 



na stronie tytułowej SIWZ jako zamawiającego wskazano Ministra Cyfryzacji, 



na  str.  2  SIWZ  zdefiniowano  („Ilekroć  w  dalszej  części  Specyfikacji  Istotnych 

W

arunków Zamówienia jest mowa o (…)”, iż przez zamawiającego należy rozumieć 

Ministra Cyfryzacji, 



  we  wzorze  formularza 

„Oferta”  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ)  pkt  1  nadano  brzmienie: 

„Przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postępowania o udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  Zaprojektowanie,  budowa  i  wdrożenie 

Platformy  e-

Zamówienia  wraz  z  usługa  hostingu,  oznaczonego  nr  11/MC/PN/17, 

zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia (…)”, 



  we  wzorze  formularza 

„Wykaz  usług”  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ)  ujęto  treść: 

„przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”, 



  we  wzorze  formularza 

„Wykaz  osób”  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ)  ujęto  treść: 

„przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”, 

KIO 261/18 



W  Istotnych  postanowieniach  umowy  (Załącznik  nr  4  do  SIWZ)  w  odniesieniu  do 

str

ony umowy podano, że jest zawarta: „(…) pomiędzy Skarbem Państwa – Ministrem 

Cyfryzacji mającym siedzibę w Warszawie, 00-060, ul. Królewska 27 (…)”, 



korespondencja  kierowana  do  wykonawców,  w  tym  odwołującego  była  przesyłana 

każdorazowo  z  oznaczeniem  „Rzeczpospolita  Polska  Minister  Cyfryzacji”  

i  opatrzona  pieczęcią  „Minister  Cyfryzacji  z  up.  Szymon  Nowak  Zastępca  Dyrektora 

Departamentu Budżetu i Finansów”; tytułem przykładu: 

1.  pismo 

do wykonawców z dnia 7 listopada 2018 roku – zmiana treści SIWZ, 

2.  pismo do wyk

onawców z dnia 17 listopada 2017 roku – wyjaśnienia treści SIWZ, 

pismo  do  odwołującego  z  dnia  7  grudnia  2017  roku  –  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

pismo  do  odwołującego  z  dnia  20  grudnia  2017  roku  –  wezwanie  do  złożenia 

dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

pismo  do  odwołującego  z  dnia  21  grudnia  2017  roku  –  przedłużenie  terminu  do 

złożenia wyjaśnień (na wniosek odwołującego), 

6.  pismo  z  dnia  2  stycznia  2018  roku 

–  wezwanie  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

7.  pismo z dnia 22 stycznia 2018 roku 

– prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie 

terminu związania ofertą, 

pismo  do  wykonawców  z  dnia  1  lutego  2018  roku  (wg  rozdzielnika)  – 

zawiadomienie o odrzuceniu 

oferty odwołującego. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  ze  wniosek  zamawiającego  i  przystępujących  

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp jest zasadny. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  ww.  postanowienia  SIWZ  i  korespondencja  nie 

pozostawiają  wątpliwości  co  do  tego,  że  zamawiającym  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „Zaprojektowanie,  budowę  i  wdrożenie  Platformy  

e-

Zamówienia  wraz  z  usługa  hostingu”  jest  Minister  Cyfryzacji  z  siedzibą  przy  ulicy 

Królewskiej 27, 00-060 Warszawa. 

Ws

kazanemu przez odwołującego postanowieniu Rozdziału XII pkt 9 SIWZ przypisać 

można  wyłącznie  charakter  techniczny,  który  nie  może  wpływać  na  jednoznaczne  

i wielokrotne zidentyfikowanie jako podmiotu zamawiającego Ministra Cyfryzacji. 

Art. 189 ust. 2 pkt 

7) ustawy Pzp brzmi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

(…) 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”, 

zaś art. 180 ust. 5 ustawy Pzp brzmi: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu 

KIO 261/18 

przed  up

ływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on  zapoznać się  

z jego treścią przed upływem tego terminu. (…)” 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  aby  można  było  mówić  o  wywiązaniu  się 

odwołującego  z obowiązku  przesłania zamawiającemu kopii  odwołania odwołanie musi  być 

przede  wszystkim 

skierowane  do  prawidłowo  oznaczonego  zamawiającego;  nie  jest 

wystarczającym  prawidłowe  podanie  adresu  w  sytuacji,  gdy  adres  (ul.  Królewska  27,  

00-060  Warszawa) 

jest  „wspólny”  dla  dwóch  zamawiających  (Minister  Cyfryzacji  (1)  oraz 

Ministerstwo Cyfryzacji (2). 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  odwołujący  nie  kwestionował,  że  odrębne  („własne”) 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone są zarówno przez Ministra 

Cyfryzacji,  jak  i  Ministerstwo  Cyfryzacji 

–  zarówno  Minister  Cyfryzacji,  jak  i  Ministerstwo 

Cyfryzacji do zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp. 

Uznać zatem należało, że odwołanie zostało skierowane do innego zamawiającego – 

Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres. 

Jak  podnosił  na  posiedzeniu  przystępujący  Enterprise  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  

z Warszawy post

ępowanie odwoławcze jest postępowaniem sformalizowanym. 

Niezbędnym  elementem  odwołania  [§  4  ust.  1  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  przy  rozpoznawaniu  odwołań  

(Dz.  U.  Nr  48,  poz.  280  ze  zm.)]  jest 

wskazanie  zamawiającego  –  odwołanie  zawierać  ma 

bowiem 

„imię  i  nazwisko  lub  nazwę  (firmę)  oraz  miejsce  zamieszkania  lub  siedzibę 

zamawiającego,  oraz  numer  telefonu  oraz  faksu  oraz  adres  poczty  elektronicznej 

zamawiającego”. 

Poza  wskazaniem  zamawiającego,  odrębnym  elementem  formalnym  odwołania  jest 

„określenie  przedmiotu  zamówienia”,  co  w  praktyce  sprowadza  się  do  podania  nazwy 

zamówienia nadanej przez zamawiającego i wskazanej w SIWZ.  

Bezsprze

cznie  odwołujący  jako  zamawiającego,  wobec  którego  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  wnosi  odwołanie  (i  któremu  zarzuca  naruszenie 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp)  wskazał  Ministerstwo  Cyfryzacji  i  podał 

prawidłowy  adres  –  siedzibę  (ul.  Królewska  27,  00-060  Warszawa)  tegoż  ministerstwa, 

określił  także  przedmiot  zamówienia  (Zaprojektowanie,  budowa  i  wdrożenie  Platformy  

e-

Zamówienia wraz z usługa hostingu). 

Dostrzeżenia wymaga, że brak wskazania w odwołaniu podmiotu zamawiającego nie 

stanowi  braku  formalnego  odwołania,  który  może  zostać,  na  wezwanie  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej, usunięty (§ 9 ww. rozporządzenia). 

KIO 261/18 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  obowiązek  wskazania  w  odwołaniu  zarówno 

zamawiającego,  jak  i  przedmiotu  zamówienia  oznacza,  że  oba  te  elementy  muszą  był 

prawidłowo zidentyfikowane/oznaczone. Brak jest domniemania, że w przypadku wątpliwości 

co  do  oznaczenia 

zamawiającego  (odwołujący  wskazał  i  zamawiającego,  i  jego  siedzibę, 

wobec  czego  nie  sposób  o  takich  wątpliwościach  w  niniejszej  sprawie  mówić)  należałoby 

przyjąć, że zamawiającym jest podmiot wskazany w SIWZ wskazanego przez odwołującego 

postępowania  (np.  w  zakresie  składania  kopert  z  ofertami),  tym  bardziej  że  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  mamy  do  czynienia    z  d

woma  odrębnymi 

zamawiającymi  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  prowadzącymi  odrębne  postępowania  

o udziele

nie zamówienia publicznego. 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przesłanie 

przez  odwołującego  kopii  odwołania  do  Ministerstwa  Cyfryzacji  na  jego  adres  (do  jego 

siedziby) 

w sytuacji, gdy zamawiającym i prowadzącym postępowanie na „Zaprojektowanie, 

budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu” jest Minister Cyfryzacji 

(co  w  świetle  postanowień  SIWZ  i  kierowanej  do  wykonawców  przez  Ministra  Cyfryzacji 

korespondencji nie budzi wątpliwości) nie może zostać uznane za przesłanie kopii odwołania 

do  zamawiającego  –  Ministra  Cyfryzacji, gdyż  de facto  przesłano kopię do  zupełnie innego 

podmiotu,  tj.  zamawiającego,  który  nie  był  organizatorem  niniejszego  postępowania                           

o udziele

nie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc w ogóle nie był stroną postępowania.   

Skład  orzekający  Izby  uznał  zatem,  że  odwołanie  należy  odrzucić  na  podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp. 

Dodatkowo skład  orzekający  Izby  zauważa,  że kwestia,  kto jest  zamawiającym  była 

kluczowa  dla  prezentowanej  przez  strony  argumentacji, 

co  do  podniesionych  w  odwołaniu 

zarzut

ów. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

KIO 261/18 

O koszt

ach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………