Sygn. akt: KIO 2649/17
Wyrok
z dnia 5 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Członkowie:
Anna Packo
Aleksandra Patyk
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia
2017 roku przez wykonawcę: ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie,
przy udziale: wykonawcy -
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 2649/17
po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Agencji Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego: ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie na rzecz wykonawcy: ADT Group Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania
oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie
7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Członkowie: ………………………………………..
………………………………………...
Sygn. akt: KIO 2649/17
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [zwana dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację zadania: Zakup serwerów
na
potrzeby systemów aplikacyjnych ARiMR na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
ze zm.
], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii
Europejskiej w dniu 29 września 2017 roku pod numerem 2017/S 187-382460.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 grudnia
2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty – mailem
oraz
zamieścił ją na swojej stronie internetowej.
W dniu 14 grudnia 2017 roku wykonawca -
ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie – w formie pisemnej -
za
rzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. oraz wykonawcy EIP Sp. z o.o., mimo,
że zawarli oni porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego;
względnie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców
do
wyjaśnień dotyczących podobieństw w ofertach w kontekście złożonego
przez nich oświadczenia w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
odnośnie braku zawarcia porozumienia z innym wykonawcą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., mimo,
że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy EIP Sp. z o.o.,
mimo,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez b
łędną ocenę oferty odwołującego polegającą
na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne
nr 3", mimo
, że z treści oferty wynika, że zamawiający winien był przyznać
punkty w kryterium;
5. art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp przez błędną ocenę oferty wykonawcy Galaxy
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. polegającą na przyznaniu punktów
w
kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 1", mimo, że oferowane
serwery blade nr 1, 2 oraz 3 nie spełniają wszystkich postawionych w tym
kryterium przez z
amawiającego wymagań technicznych;
6. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewybranie oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio
z uzasadnienia.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Galaxy Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.;
wykluczenia z postępowania wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne
Sp. z o.o.; oraz - w p
rzypadku złożenia odwołania przez Wykonawcę EIP
i
uwzględnienia
odwołania,
również
wykluczenia
wykonawcy
EIP
z
postępowania;
3. odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. o.o.;
powtórzenie procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
z
pominięciem oferty wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o.;
5. dokonania wyboru oferty o
dwołującego w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Galaxy, mimo, że zawarł
on porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy, mimo
, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać
za
pomocą stosownych środków dowodowych. Odwołujący stwierdził, iż biorąc
pod
uwagę okoliczności niniejszego postępowania a w szczególności:
a)
całkowitą identyczność formularzy ofertowych złożonych przez wykonawców
Galaxy i EIP w warstwie słownej, interpunkcyjnej i wizualnej;
b)
tożsamość formularzy ofertowych wykonawców Galaxy i EIP w zakresie
podanych adresów internetowych do materiałów źródłowych i odnośnych stron;
c)
działania podejmowane przez wykonawcę EIP w trakcie postępowania, jedynie
pozornie prowadzące do wyboru jego oferty a w rzeczywistości nacelowane
na
wyeliminowane go z postępowania, w tym przedstawienie zamawiającemu
w JEDZ oraz w wykazie dostaw sprzecznych informacji na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
oraz przedłożenie niejasnych wyjaśnień, niepotwierdzających wprost,
że wykonawca EIP spełnia warunek udziału w postępowaniu
całkowicie uprawnione jest twierdzenie, że wykonawcy Galaxy i EIP zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w niniejszym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Następnie odwołujący zauważył, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że podobieństwa między ofertami wykonawców oraz zachowania
polegające na nakierowaniu działań zamawiającego na wykluczenie lub odrzucenie
oferty - czyli
okoliczności, które wystąpiły w niniejszym postępowaniu - stanowią
podstawę do uznania, że między wykonawcami doszło do zawarcia zmowy
przetargowej, przy czym
istnienie zmowy przetargowej może być wykazane
na
podstawie pośrednich środków dowodowych oraz każdorazowo pod uwagę należy
brać całokształt okoliczności sprawy. Dla przykładu odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.05.2016 r., sygn. akt KIO 648/16 oraz na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.09.2010 r., sygn. akt KIO 1874/10. Odwołujący
podkreślił, iż przepis ustawy stanowi o „stosownych środkach dowodowych”,
a
więc nie chodzi wyłącznie o dowody, które są pojęciem węższym od środków
dowodowych. W świetle przepisu ustawy dopuszczalne jest również zastąpienie
dowodu domniemaniem faktycznym i pośrednie wykazanie, że w danym postępowaniu
doszło do zmowy przetargowej. Zdaniem odwołującego, takie rozumienie przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
jest zgodne z intencją ustawodawcy unijnego,
albow
iem został on oparty na art. 57 ust. 4 lit. dyrektywy 2014/24/UE, w którym
wskazano, że wykluczenie z postępowania jest możliwe, jeżeli instytucja zamawiająca
może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł
z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji.
W
ocenie odwołującego zamawiający dysponował stosownymi środkami dowodowymi
dla wykazania, że wykonawca Galaxy zawarł z wykonawcą EIP porozumienie mające
na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo wskazał, że bez znaczenia pozostaje w okolicznościach niniejszego
postępowania fakt, że na skutek swoich działań wykonawca EIP utraci wadium
w
wysokości 100 000 zł. Jego zdaniem, korzyści płynące z takiej sytuacji rozpatrywać
bowiem należy z punktu widzenia wspólnego interesu wykonawców Galaxy i EIP,
a zamierzonym
skutkiem działań obydwu podmiotów miał być wybór oferty wykonawcy
Galaxy, który zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 15 388 812,90 zł brutto,
tymczasem -
co wynika z pozostałych ofert złożonych w postępowaniu - realizacja
przedmiotowej dostawy możliwa była już za cenę 11 980 200,00 zł brutto
(oferta o
dwołującego). Odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy Galaxy i oferta
odwołującego różnią się między sobą niewiele w aspektach technicznych.
W
kryteriach technicznych odmienność ta sprowadzona została do różnicy w liczbie
punk
tów jakie uzyskały obie oferty, przy czym charakter tej różnicy nie tłumaczy
w
żaden sposób dysproporcji w cenie między ofertami wynoszącej 3 408 612,90 zł
brutto. U
zasadniona dysproporcja w cenie faktycznie wynosić może nie więcej niż kilka
procent.
Tym samym, w ocenie odwołującego, kwota 3 408 612,90 zł brutto,
pomniejszona o kwotę uzasadnioną różnicami technicznymi, stanowić może
nieuczciwy zysk wykonawców Galaxy i EIP. Zatem, zdaniem odwołującego,
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Galaxy z postępowania z uwagi na zawarcie
z
wykonawcą EIP porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty przez z
amawiającego stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Ponadto, odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy Galaxy winna zostać
odrzucona przez z
amawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi
na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 153,
poz. 1503), dalej ja
ko „Uznk" oraz ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229), dalej jako „Uokik”. Odwołujący wskazał,
że zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie z ust. 2 wynika, że katalog czynów
nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty. Z kolei w art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik
wskazano, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę
będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny.
Zdaniem odwołującego, opisane przez niego okoliczności
postępowania oraz powołane orzecznictwo KIO prowadzą do uznania, że między
wykonawcami
Galaxy i EIP doszło do zawarcia porozumienia, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik - w celu ograniczenia konkurencji - a z
amawiający powinien
był odrzucić ofertę wykonawcy Galaxy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Natomiast, gdyby nawet uznać wykluczenie za przedwczesne, to w opinii
odwołującego, zamawiający powinien był co najmniej podjąć czynności wyjaśniające
kwestię oświadczeń złożonych w Jednolitych Europejskich Dokumentach Zamówienia
w zakresie braku porozumienia pomiędzy wykonawcami przy tworzeniu treści ofert,
co
stanowiło naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Galaxy i EIP, mimo,
że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrz
uca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Według odwołującego, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp, postanowienia SIWZ oraz treść ofert wykonawców Galaxy i EIP - ich oferty
powinny
zostać odrzucone. Zauważył, iż treść ofert wykonawców Galaxy i EIP była
identyczna,
w związku z czym podniósł, że argumentacja dotyczyć będzie w takim
samym stopniu ofert obydwu tych wykonawców.
a)
Niezgodność dotycząca sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów LAN
w
obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1,2 i 3.
Odwołujący podał, iż w formularzu ofertowym tabela nr 1, sekcja „Obudowa typu
blade dla
serwerów blade typu 1, 2 i 3", wiersz nr 1, parametr: „Sposób
agregac
ji/wyprowadzeń sygnałów LAN" - zamawiający postawił następujący wymóg:
„Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (min. 2 sztuki) switche
ethernet 10Gb wyprowadzające połączenia sieci LAN na zewnątrz obudowy.
Razem
switche te muszą być wyposażone w min. 4 portów zewnętrznych 10Gb
(wyposażonych we wkładki optyczne 10Gb SR SFP+) i mieć możliwość rozbudowy
o
kolejnych 12 analogicznych połączeń”.
W pozycji tej wykonawca Galaxy zao
ferował rozwiązanie techniczne:
Dwa (2) switche Ethernet 40Gb HPE Virtual Connect SE 40Gb F8, razem w
yposażone
w 4 konwertery (domyślnie QSFP+ to SFP+, jako jedyne dostępne w ofercie HPE
oraz
kompatybilne z zaoferowanymi przełącznikami) i wkładki optyczne 10Gb SR
SFP+, co pozwala na wyprowadzenie w su
mie 4 połączeń 10GbE wyposażonych
we
wkładki optyczne SFP+ SR na zewnątrz każdej zaoferowanej obudowy.
Odwołujący podniósł również, że jednocześnie zamawiający postawił w treści
SIWZ wymóg, aby oferowane rozwiązanie miało możliwość rozbudowy o kolejnych
analogicznych połączeń. Stawiając wymóg „analogicznych" – zdaniem
odwołującego - zamawiający jednoznacznie określił, iż połączenia te muszą być
identyczne co
zaoferowane i nie gorsze niż 10GbE wraz z wkładkami SR SFP+.
Natomiast zaoferowane przez wykonawcę Galaxy rozwiązanie techniczne pozwala
na
rozbudowę o 8 analogicznych połączeń (po 4 dodatkowe połączenia wyposażone
we wkładki 10Gb SFP+ SR per przełącznik), ponieważ zastosowane przez wykonawcę
przełączniki posiadają 6 zewnętrznych portów QSFP+, z czego po dwa zostają
wykorzystane na realizację funkcjonalności wyprowadzenia razem 4 połączeń 10GbE
wyposażonych we wkładki optyczne SFP+ SR na zewnątrz każdej zaoferowanej
obudowy.
Tym samym w każdym przełączniku pozostają tylko i wyłącznie 4 wolne
porty QSFP+.
Z uwagi na to, iż nie istnieje w portfolio rozwiązań HP tzw. „rozgałęziacz"
lub konwerter/adapter portu Q
SFP+ na więcej niż jeden port 10GbE wyposażony
we
wkładkę 10Gb SFP+ SR - nie jest możliwa rozbudowa o więcej niż 8 dodatkowych
portów 10GbE wyposażonych we wkładki SFP+ SR.
Odwołujący podkreślił ponadto, iż z postawionego przez zamawiającego
wymogu wyposażenia portów 10Gb we wkładki SFP+ SR jednoznacznie wynika
konieczność zestawienia połączenia optycznego opartego o światłowód wielomodowy,
w którym źródłem światła jest laser o długości fali 850 nm.
W ocenie odwołującego zastosowanie okablowania miedzianego QSFP+
to
4x10Gb SFP+ nie spełnia postawionego w SIWZ wymogu technicznego, a oferta
wykonawcy
Galaxy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
b) N
iezgodność dotycząca sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC w obudowie
typu blade
dla serwerów blade typu 1,2 i 3.
Odwołujący podał, iż w formularzu ofertowym tabela nr 1, sekcja „Obudowa typu
blade dla serwerów blade typ 1, 2 i 3", wiersz nr 2, parametr: Sposób
agreg
acji/wyprowadzeń sygnałów FC - zamawiający postawił następujący wymóg:
„Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta liczba
modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channei (FC) 16Gb/s/8Gb/s wyprowadzające
wszystkie wymagane
w serwerach połączenia SAN na zewnątrz obudowy,
poprzez
minimum 6 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch. Wszystkie porty
w
switchach muszą być aktywne (jeśli są wymagane licencje powinny być
dostarczone) oraz wyposażone w wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s".
W
pozycji tej wykonawca Galaxy zaoferował rozwiązanie techniczne:
w
każdej obudowie 4 moduły HPE Virtual Connect SE 16Gb FC wyprowadzające
połączenia SAN na zewnątrz obudowy poprzez 8 portów typu LC 16/8 Gb na każdy
switch, wyposażone we wkładki LC.
Odwołujący podniósł, że zaoferowane moduły posiadają 12 zewnętrznych
portów (8 portów SFP+ oraz 4 porty QSFP), które pracują jako aktywne. Odwołujący
wskazywał, że wykonawca Galaxy powinien był zaoferować moduły z aktywnymi
12 portami (zgodnie z wymogiem zamawiaj
ącego, że „wszystkie porty w switchach
muszą być aktywne") oraz wszystkie 12 portów powinno być wyposażone we wkładki
optyczne LC odpowiednio SFP+ oraz QSFP (a nie tylko 8 jak zaoferował wykonawca
Galaxy).
W konsekwencji, zdaniem odwołującego, wymaganie postawione w SIWZ
przez z
amawiającego nie zostało spełnione, a oferta wykonawcy Galaxy powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
c)
Niezgodność dotycząca wymogu wyposażenia obudowy w określone „switche fibre-
channel (FC)".
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że nie został również spełniony
wymóg zamawiającego, że „każda obudowa blade musi być wyposażona
w
redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC)
16Gb/s/8Gb/s" -
ponieważ zaoferowane przez wykonawcę Galaxy moduły nie są
switchami (przełącznikami), a jedynie modułami mogącymi pracować jako bramki
NPIV (tzw. rozgałęziacze portów bez funkcji przełączania).
Odwołujący
wskazywał,
iż
producent
rozwiązania
oferowanego
przez
wykonawcę Galaxy jawnie przyznaje, że moduły te nie są przełącznikami
(switchami). Z dokumentacji producenta wynika,
moduł ten do pracy wymaga
połączenia z przełącznikiem SAN i samodzielnie nie może pracować jako urządzenie
przełączające ruch (jest to rozgałęziacz portów).
Zdaniem odwołującego nie można uznać, że zaoferowane rozwiązanie jest
zgodne z wymaganiami postawionymi przez z
amawiającego w SIWZ, w szczególności
jest switchem fibre-channel (FC).
Dodatkowo, odwołujący stwierdził, że wykonawca Galaxy miał możliwość
zaoferowania przełączników zgodnych z wymaganiami zamawiającego, ponieważ
zaoferowane obudowy pozwalają na instalację przełączników BROCADE 16GB/12
FIBRE CHANNEL SAN SWITCH FOR HPE SYNERGY oraz BROCADE 16GB/24
FIBRE CHAN
NEL SAN SWITCH FOR HPE SYNERGY, które są w pełni zgodne
z wymaganiami SIWZ.
d)
Niezgodność dotycząca wyposażenia dodatkowego szaf serwerowych.
Odwołujący podał, iż w formularzu ofertowym
tabela nr 1, sekcja „Szafy
serwerowe z wyposażeniem dodatkowym", wiersz nr 2, parametr: „Wyposażenie
dodatkowe" - zamawiaj
ący postawił następujący wymóg:
„Dwa (2) moduły dystrybucji zasilania 32A na obudowę blade, zapewniające poprawną
pracę zainstalowanych urządzeń w maksymalnej konfiguracji oraz 2 moduły zasilania
do ob
sługi serwerów rack i innych urządzeń poza obudowami blade zainstalowanymi
w szafie. Ilość gniazd odbiorczych w szafie musi zabezpieczyć co najmniej możliwość
zasilenia 2 obudów blade, 2 serwerów rack oraz 4 gniazd 2 P+Z. Ogółem na szafę
minimum 6 modułów dystrybucji zasilania 32 A (podłączenia IEC-309 32A)".
W pozycji tej wykonawca Galaxy zaoferował rozwiązanie techniczne:
s
zafę rack wyposażoną w moduły HPE G2 Basic Modular 7.3kVA/C19 32A
oraz HPE G2 Basic Modular 7.3kVA/(12) C13.
W ocenie odwołującego, żadna z zaoferowanych list HPE nie udostępnia gniazd
2P+Z, a jedynie C19 oraz C13. Tym samym zaoferowane rozwiązanie jest niezgodne
z wymaganiem wyposażenia szaf w 4 gniazda 2P+Z.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji powyższego oferty wykonawców
Galax
y i EIP powinny zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, ponieważ ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty
odwołującego polegającą na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny ofert
pn.
„kryterium techniczne nr 3" oraz
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewybranie
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej
W zakresie powyższych zarzutów Izba odstępuje od przedstawienia podstaw
faktycznych powoływanych przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania wskazując,
iż zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w toku posiedzenia z udziałem
stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2018 roku
uwzględnił zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (właść. 91 ust. 1 ustawy Pzp –
przyp. Izby) polegający na nieprzyznaniu punktów ofercie odwołującego w kryterium
oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 3", a wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia tego zarzutu.
Natomiast zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie
został w jakikolwiek sposób uzasadniony w tej części odwołania.
4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty Galaxy
polegającą na bezpodstawnym przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert
pn.
„kryterium techniczne nr 1".
W pierwszej kolejności odwołujący zaprezentował – przedstawiając fragment
tabeli znajdującej się w treści SIWZ, a dotyczącej parametrów technicznych sprzętu IT
(serwerów blade 1,2,3) i ilości punktów za zaoferowanie sprzętu spełniającego
te parametry -
sposób opisu przez zamawiającego kryterium oceny ofert pn. „kryterium
techniczne nr 1" z wagą 10%.
W ocenie odwołującego to serwery blade typ 1, 2 oraz 3 (a nie inny sprzęt IT)
muszą spełniać wszystkie wymagane parametry techniczne opisane w kryterium
numer 1.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Galaxy zadeklarował spełnienie
wymaganych parametrów poprzez oprogramowanie HP OneView 3.0 (dot.: LP1, LP2,
LP4, LP7, LP8) oraz HP OneView 3.1 (LP3, LP5, LP6, LP7). Natomiast
z
dokumentacji, na którą powołał się wykonawca Galaxy, wynika, że wymagane
parametry tec
hniczne spełnione są przez oprogramowanie HPE OneView, które jest
częścią obudów HPE Synergy 12000, a nie zaoferowanych przez wykonawcę
serwerów blade typ 1, 2 oraz 3. Żaden fragment dokumentacji, na którą powołuje się
wykonawca Galaxy nie potwierdza, że zaoferowane oprogramowanie jest elementem
zaoferowanych serwerów. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego,
z
amawiający niesłusznie przyznał dodatkowe punkty wykonawcy Galaxy.
Dodatkowo, odwołujący podnosił, że w żadnym miejscu dokumentacji nie ma
wskazan
ia, iż oferowane rozwiązanie pozwala na równoczesne uruchomienie
oprogramowania HPE OneView 3.0 oraz HPE OneView 3.1, które zgodnie z ofertą
wykonawcy muszą być uruchomione jednocześnie, aby spełnić wszystkie wymagania
z
amawiającego (zgodnie z treścią oferty wykonawcy Galaxy HP OneView 3.0
wymagane jest do
spełnienia parametrów LP1, LP2, LP4, LP7, LP8, natomiast
HP
OneView 3.1 do spełnienia parametrów LP3, LP5, LP6, LP7). Odwołujący podał
również, że nie ma możliwości technicznych, aby jedno urządzenie miało
zainstalowane dwie różne wersje systemu.
W ocenie odwołującego, oznacza to, iż zamawiający błędnie ocenił ofertę
wykonawcy Galaxy i niesłusznie przyznał jej 10 pkt w kryterium oceny ofert
pn.
„kryterium techniczne nr 1", przez co naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu
z
amawiający bezkrytycznie przyjął dwie oferty stworzone w sposób identyczny,
pomimo, że formularze ofertowe w części technicznej należało wypełnić samodzielnie
(każdy z wykonawców miał indywidualnie przedstawić proponowane rozwiązanie).
Następnie, nie ocenił właściwie zachowania wykonawcy, który złożył znacznie tańszą
ofertę. Ponadto, nie uwzględnił konieczności odrzucenia ofert z uwagi na niezgodności
z SIWZ. Ni
esłusznie nie przyznał punktów odwołującemu, a jednocześnie
bezpodstawnie przyznał punkty wykonawcy Galaxy. W konsekwencji, w ocenie
odwołującego, doszło do wielokrotnych naruszeń ustawy Pzp związanych z rażącym
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią mailem w dniu 15 grudnia 2017
roku, a ponadto przesłał za pośrednictwem operatora pocztowego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonaw
ca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W dniu 16 grudnia 2017 roku wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne
Sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze [zwany dalej: „przystępującym”] doręczył
Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej – w formie elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie
wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na
korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia
przystąpienia.
Izba
ustaliła, że wykonawca
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
z
siedzibą w Zielonej Górze zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 3 stycznia 2018 roku, w toku posiedzenia niejawnego z ud
ziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie, z tym, że zamawiający uznał zasadność
zarzutu 4, polegającego na nieprzyznaniu punktów ofercie odwołującego w kryterium
pn.
„kryterium techniczne nr 3”. Jednocześnie zamawiający zauważył, że w jego
ocenie pozostałe zarzuty są bezzasadne, wobec czego uwzględnienie zarzutu 4,
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, w związku z czym odwołanie powinno
podlegać oddaleniu w zw. z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Także w dniu 3 stycznia 2018 roku, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
stron i uczestni
ków postępowania odwoławczego przystępujący złożył pismo
w
sprawie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, w tym szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego i wykonawcę EIP Sp. z o.o.,
informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również dowody
z
dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego
w toku rozprawy w dniu 3 stycznia 2018 roku.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, piśmie złożonym przez przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 stycznia 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały
przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotow
ego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Z uwagi na potwierdzenie się części zarzutów podniesionych w odwołaniu,
jak
również z uwagi na okoliczność, iż naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, Izba – w oparciu o przepis
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp -
uwzględniła odwołanie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
realizację zadania: Zakup serwerów na potrzeby systemów aplikacyjnych ARiMR.
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczenie (dostawa do wskazanych
lokalizacji łącznie i instalacją) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego
używania, wraz z niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym
do
zachowania funkcjonalności serwerów określonego typu, obudów do serwerów
określonego typu i szaf serwerowych.
W Rozd
ziale I specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej:
„SIWZ”], zatytułowanym: Przedmiot zamówienia, w pkt I.1 – Opis przedmiotu
zamówienia ppkt 2 zamawiający określił wymagania dla serwerów określonego typu,
obudów określonego typu i szaf serwerowych. I tak m.in. określając minimalne
wymagane parametry techniczne dla pojedynczej obudowy typu blade dla se
rwerów
blade typu 1, 2 i 3 w stosunku do poszczególnych parametrów wskazał:
1) Parametr
– „Sposób agregacji/wyprowadzeń sygnałów LAN”:
Minimalne wymagane parametry techniczne obudowy -
„Każda obudowa blade musi
być wyposażona w redundantne (min. 2 sztuki) switche ethernet 10Gb
wyprowadzające połączenia sieci LAN na zewnątrz obudowy. Razem switche
te
muszą być wyposażone w min. 4 portów zewnętrznych 10Gb (wyposażonych
we
wkładki optyczne 10Gb SR SFP+) i mieć możliwość rozbudowy o kolejnych
analogicznych połączeń. Sprzedawca dostarczy do każdej obudowy blade
min. 4
sztuk wkładek optycznych (ilość odpowiednia do podłączenia wyżej
wyspecyfikowanych wkładek) SFP+ JD092B HPE X130 10G SFP+ LC SR Transceiver
służących do połączenia z przełącznikami HP FlexFabric 12910”.
Analogiczne postanowienie zawarte jest w Załączniku nr 1 do SIWZ – wzór Formularza
Ofertowego
– w tabeli nr 1, sekcja: „Obudowa typu blade dla serwerów blade typu
1,2,3” wiersz (pozycja) 1.
2) Parametr
– „Sposób agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC”:
Minimalne wymagane parametry techniczne obudowy -
„Każda obudowa blade musi
być wyposażona w redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-
channel
(FC) 16Gb/s/8Gb/s wyprowadzające wszystkie wymagane w serwerach
połączenia SAN na zewnątrz obudowy, poprzez minimum 6 portów typu
LC
16Gb/s/8Gb/s na każdy switch. Wszystkie porty w switchach muszą być aktywne
(jeśli są wymagane licencje powinny być dostarczone) oraz wyposażone w wkładki
LC 16Gb/s/8Gb/s".
An
alogiczne postanowienie zawarte jest w Załączniku nr 1 do SIWZ – wzór Formularza
Ofertowego
– w tabeli nr 1, sekcja: „Obudowa typu blade dla serwerów blade typu
1,2,3” wiersz (pozycja) 2.
Natomiast o
pisując minimalne wymagania dla szaf serwerowych zamawiający
w stosunku do parametru
– Wyposażenie dodatkowe wskazał:
„min 2 moduły dystrybucji zasilania 32A na obudowę blade, zapewniające poprawną
pracę zainstalowanych urządzeń w maksymalnej konfiguracji oraz 2 moduły zasilania
do
obsługi serwerów rack i innych urządzeń poza obudowami blade zainstalowanymi
w szafie. Ilość gniazd odbiorczych w szafie musi zabezpieczyć co najmniej możliwość
zasilenia 2 obudów blade, 2 serwerów rack oraz 4 gniazd 2 P+Z. Ogółem na szafę
minimum 6 modułów dystrybucji zasilania 32 A (podłączenia IEC-309 32A)".
Analogiczne postanowienie zawarte jest w Załączniku nr 1 do SIWZ – wzór Formularza
Ofertowego
– w tabeli nr 1, sekcja: „Szafy serwerowe z wyposażeniem dodatkowym”
wiersz (pozycja) 2.
Z kolei w
Rozdziale XI SIWZ zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się kierował:
kryterium „ceny” – 60%,
2) kryteri
um „techniczne nr 1” – 10%;
kryterium „techniczne nr 2” – 10%;
kryterium „techniczne nr 3” – 20%.
Zamawiający wskazał, że kryterium „techniczne nr 1” – 10% będzie oceniał
wg
poniższej zasady:
Lp.
Parametry techniczne Sprzętu IT (serwer blade typ 1, 2 i 3)
Ilość punktów -
w przypadku zaoferowania
Sprzętu IT (serwer blade typ 1,
2 i 3) spełniającego wszystkie
parametry techniczne opisane
w danej pozycji
Oferowany produkt:
umożliwia konfiguracje środowiska serwerów blade w oparciu
o logiczne profile
serwerowe obejmujące konfigurację serwera
w zakresie
sieci
LAN
i
SAN
(zonning,
wolumeny)
wraz z
możliwością migracji pomiędzy wieloma obudowami
lub serwerami;
w zakres logicznego profilu serwerowego wchodzą następujące
parametry: adres MAC, adres WWN, sekwencja bootowania
systemu, sposób konfiguracji kart LAN i SAN, ustawienia BIOS,
wersja oprogramowania układowego i sterowników (dla Windows,
VMware i Red Hat);
Ustawienia BIOS pozwalające na minimum:
włączenie/wyłączenie funkcji hyper threading
w procesorach Intel.
włączenie/wyłączenie rdzeni procesora.
włączenie/wyłącznie funkcji wirtualizacyjnych.
zmiana ustawień poziomu poboru prądu.
ustawienia trybu turbo boost w procesorach Intel.
ustawienia trybu zabezpieczenia pamięci RAM.
zdalna aktualizacja oprogramowania układowego serwerów
blade, obudów, modułów LAN zainstalowanych w obudowie
kasetowej.
10 pkt
monitorowanie utylizacji serwera: procesorów, zasilania,
temperatury.
6. prezentacja w postaci graficznej logicznych i fizycznych
połączeń pomiędzy serwerami blade, obudowami blade, profilami
serwerów i modułami w obudowie blade.
wbudowane raporty dotyczące użycia zasobów jak również
zarejestrowanych zdarzeń z możliwością eksportu do plików
w formacie xls, lub csv lub PDF.
8. wbudowa
ny system automatycznego wysyłania zgłoszeń
do
serwisu producenta w razie wystąpienia awarii dowolnego
komponentu sprzętowego serwerów i obudów zarządzanych
przez aplikację.
aplikacja musi posiadać interfejs REST API, przez który możliwa
jest integracj
a z narzędziami firm trzecich.
Dodatkowo, w uwagach zamawiający zawarł pouczenie, iż:
„I. W ramach danego kryterium technicznego muszą zostać zaoferowane wszystkie
parametry techniczne Sprzętu IT. W przypadku niewypełnienia, przekreślenia
lub
częściowego wskazania przez Wykonawcę w Formularzu Ofertowym parametrów
technicznych Sprzętu IT podlegających ocenie przez Zamawiającego w danym
kryterium technicznym, Zamawiaj
ący uzna że zaoferowany Sprzęt IT nie spełnia
parametrów technicznych opisanych i wymaganych w danym kryterium technicznym
i
takiego Wykonawcy otrzyma w tym kryterium technicznym 0 pkt.”.
II. Wy
konawca może zaoferować Sprzęt IT spełniający wymagania opisane
przez
zamawiającego we wszystkich kryteriach technicznych albo kryterium
technicznym lub kryteriach technicznych dowolnie wybranych przez Wykonawcę.
Zamawiający będzie oceniał oferowane parametry techniczne Sprzętu IT odrębnie
dla
każdego z kryteriów technicznych, punkty będą przyznawane adekwatnie
do
dokonanej oceny oferty.”.
W
przedmiotowym
postępowaniu
oferty
złożyło
wykonawców.
Jako
najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne
Sp. z o.o., albowiem oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. łącznie 86,71 pkt
(w tym: kryterium „cena” – 46,71 pkt, kryterium „techniczne nr 1” – 10 pkt, kryterium
„techniczne nr 2” – 10 pkt,
kryterium „techniczne nr 3” – 20 pkt).
Na drugim miejscu uplasowa
ła się oferta wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. z łączną
ilością punktów – 60 (w tym: kryterium „cena” – 60 pkt, kryterium „techniczne nr 1” –
0 pkt,
kryterium „techniczne nr 2” – 0 pkt, kryterium „techniczne nr 3” – 0 pkt).
Na trzecim miejscu oferta wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z łączną ilością
punktów 59,98 (w tym: kryterium „cena” –59,98 pkt, kryterium „techniczne nr 1” – 0 pkt,
kryterium „techniczne nr 2” – 0 pkt, kryterium „techniczne nr 3” – 0 pkt).
Wykonawcę EIP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykluczono na podstawie
art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, natomiast ofertę wykonawcy Maxto Sp. z o.o. S.K.A.
odrzucono na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy GALAXY, mimo,
że zawarł on porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy GALAXY
, mimo, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
Izba uznała, że ww. zarzuty nie potwierdziły się w okolicznościach niniejszej sprawy.
Izba odniesie się do nich łącznie, gdyż oparte zostały na tych samych
okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomoc
ą stosownych środków dowodowych.
Z przepisu art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp wynika, iż: Zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalno
ści i przejrzystości oraz Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do powołanego przez odwołującego art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [t.j. Dz. U. z 2003 r.,
Nr 153, poz. 1503, ze zm.]:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229, ze zm.] stanowi,
że: Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na:
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
W ocenie Izby odwo
łujący nie wykazał, że wykonawca GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. oraz wykonawca EIP Sp. z o.o.
zawarli porozumienie mające
na celu zak
łócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż istnienie zmowy
przetargowej może być wykazane na podstawie pośrednich środków dowodowych
oraz, że należy brać pod uwagę całokształt okoliczności towarzyszących danej
sprawie, niemniej jednak w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw
do
uznania, że wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. i EIP Sp. z o.o.
zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Izba dokonała porównania formularzy ofertowych obu wykonawców
i
stwierdziła, że, tak jak podnosił to odwołujący, są one identyczne – w zakresie
wypełnienia tabeli nr 1 odnoszącej się do określenia parametrów serwerów rack typu
1, 2, 3, serwerów blade typu 1, 2, 3, obudów typu blade dla serwerów blade typu 1, 2,
3 oraz szaf serwerowych z
wyposażeniem dodatkowym - pod względem treściowym
i interpunkcyjnym,
jak i wskazują na identyczne adresy internetowe do materiałów
źródłowych z odesłaniem do takich samym stron, czy też zakresów stron. Prawdą jest
również to co podnosił zamawiający, iż różnice występują w zakresie użytej czcionki
i formatowania.
Sposób wypełnienia formularzy ofertowych przez obu wykonawców nie stanowi
jednak sam w sobie okoliczności, która mogłaby wskazywać na zawarcie zmowy
przetargowej.
Izba uz
nała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iż w związku
z
prowadzonym postępowaniem zwrócił się: „jako Partner handlowy do spółki
HP
Enterprice Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o wsparcie techniczne
w zakresie przygotowania oferty, tj. wskazanie sprzętu odpowiadającego parametrom
określonym w SIWZ wraz ze wskazaniem dokumentacji potwierdzającej ich spełnienie
oraz przedłożenie oferty cenowej dla Naszej spółki na potrzeby ww. postępowania.
Wsparcie techniczne udzielone przez HP Enterprice Polska
sp. z o.o. polegało
na
zaproponowaniu konfiguracji sprzętu, a w praktyce na wypełnieniu
przez
pracowników HPE formularza technicznego w pełnym zakresie (…)
Pragniemy
podkreślić, iż nie mieliśmy żadnej wiedzy, co do tego że wsparcie
techniczne udzielane jest równolegle kilku podmiotom, w taki sam sposób tj. poprzez
wypełnienie formularza technicznego (…) Nasza firma nie kontaktowała
się również z żadnym innym podmiotem funkcjonującym na rynku, w celu czynienia
jakichkolwiek ustaleń, co do złożenia ofert w toku prowadzonego postępowania.
Zbieżność formularzy technicznych wynika, w Naszym przypadku z zastosowania
formularza technicznego udostępnionego nam przez spółkę
HP Enterprice Polska
sp. z o.o.
wraz z prośbą o zaniechanie wprowadzania jakichkolwiek zmian ze względu
na skomplikowany technicznie charakter zamówienia oraz wagę poszczególnych
w
skazań technicznych. Podkreślamy również, że Nasza spółka nie ma żadnych
powiązań osobowych, kapitałowych ze spółką EIP sp. z o.o. (…)”.
Powyższe wyjaśnienia znajdują oparcie w złożonych przez przystępującego
dowodach, tj. w oświadczeniu producenta sprzętu - HP Enterprice Polska Sp. z o.o.
z dnia 29 grudnia 2017 roku oraz w korespondencji mailowej prowadzonej
przez praco
wników HPE z przedstawicielami przystępującego. W oświadczeniu
HP Enterprice Polska Sp. z o.o. z dnia 29 grudnia 2017 roku
wyjaśniono m.in., że:
„Kierując się szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie bardzo
drobiazgowego wypełnienia formularza ofertowego w jego części technicznej,
aby
zminimalizować ryzyko powstania pomyłki, inżynierowie HPE wypełnili formularz
w części technicznej wskazując nazwę oficjalnej dokumentacji technicznej HPE
oferowanych urządzeń, link do dokumentu oraz numery stron w dokumentacji
technicznej, które potwierdzają spełnienie danego wymagania przez oferowany sprzęt
HPE. Tak przygotowany dokument z
ostał przekazany wszystkim zainteresowanym
Partnerom, którzy zwrócili się do HPE z zapytaniem ofertowym. Powyższe wynika
z
daleko idącej staranności cechującej HPE w przedstawianiu informacji dotyczących
urządzeń marki HPE oraz zasady jednakowego traktowania wszystkich partnerów (…)
Zauważamy, iż partnerzy którzy zwrócili się do HPE o wsparcie techniczne i ofertę
cenową nie byli przez nas informowani ilu oraz jakim Partnerom są one udzielane.
Nie
otrzymywali również informacji o szczegółach ofert złożonych innym partnerom
przez HPE”.
Tym samym Izba uznała, że formularze ofertowe wykonawców GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. i EIP Sp. z o.o.
i sposób ich wypełnienia, nie tylko
nie stanowią dowodu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
ale w
najmniejszym nawet stopniu nie uprawdopodobniają tego faktu. Zresztą sam
odwołujący w toku rozprawy zaczął podnosić, że z dowodów przedstawionych w toku
rozprawy
wynika całkiem inna okoliczność, a mianowicie możliwość zawarcia zmowy
o charakterze wertykalnym
, której stroną miałby być producent sprzętu,
która to okoliczność nie stanowiła jednak podstawy podniesionych zarzutów.
Okoliczności nawet pośrednio wskazującej na fakt zawarcia zmowy
przetargowej nie
mogą stanowić również działania wykonawcy EIP Sp. z o.o.
podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania, które w ocenie odwołującego,
miały doprowadzić do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty, po to, aby
jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.
, z tego względu, iż nie ma nawet pośredniego dowodu
na
zawarcie między tymi wykonawcami jakiegokolwiek porozumienia, nie wskazano,
iż występują pomiędzy nimi jakiekolwiek powiązania, tym samym nie sposób obarczać
p
rzystępującego negatywnymi skutkami działań wykonawcy EIP Sp. z o.o.
podejmowanymi
w postępowaniu, niezależnie od tego czy wydają się one
„podejrzane”, jako, że są podejmowane przez profesjonalnego uczestnika
postępowania, czy też nie.
Istotnym argumentem w odniesieniu do tej kwestii jest również to, że działania
wykonawcy EIP Sp. z o.o. rzekomo nakierowane na
wykluczenie go z udziału
w
postępowaniu, po to, aby droższa oferta wykonawcy GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.
została wybrana w sytuacji, gdy cena oferty wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
(ponad 15 mln zł) przekraczała
w
znaczącym
stopniu
kwotę
jaką
zamawiający
zamierzał
przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia (ponad 10 mln zł), pozbawione byłyby sensu bez wiedzy
czy zamawiający zwiększy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.
Różnica zaś pomiędzy tymi kwotami była znacząca.
W oparciu o powyżej opisane okoliczności Izba uznała, że nie ma nawet
pośredniego dowodu na istnienie zmowy przetargowej wykonawców, a zatem
podniesione w tym zakresie zarzuty są bezzasadne.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy GALAXY oraz wykonawcy EIP, mimo,
że ich treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Na wstępie należy poczynić uwagę ogólną tej treści, że Izba odniesie się
do
postawionego zarzutu wyłącznie w stosunku do oferty wykonawcy GALAXY,
albowiem wykonawca EIP Sp. z o.o.
został wykluczony z udziału w postępowaniu
i nie
wniósł odwołania od tej czynności, a zatem uwzględnienie zarzutu względem jego
oferty nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
a)
Niezgodność dotycząca sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów
LAN w
obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie niezgodności dotyczącej sposobu agregacji/wyprowadzeń
sygnałów LAN w obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 podnosił,
że zamawiający postawił w treści SIWZ wymóg, aby oferowane switche wyposażone
były w minimum 4 porty zewnętrzne posiadające możliwość rozbudowy o kolejnych
analogicznych połączeń. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający stawiając wymóg
„analogicznych połączeń” jednoznacznie określił, iż połączenia te muszą być
identyczne co zaoferowane i nie gorsze niż 10GbE wraz z wkładkami SR SFP+.
Natomiast zaoferowane przez wykonawcę Galaxy rozwiązanie techniczne pozwala
na
rozbudowę o 8 analogicznych połączeń
Zgodnie z postanowieniami SIWZ przytoczonymi powyżej zamawiający
wymagał:
„
Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (min. 2 sztuki)
switche ethernet 10Gb wyprowadzające połączenia sieci LAN na zewnątrz obudowy.
Razem switche te muszą być wyposażone w min. 4 portów zewnętrznych
10Gb
(wyposażonych we wkładki optyczne 10Gb SR SFP+) i mieć możliwość
rozbudowy o kolejnych 12 analogicznych połączeń. Sprzedawca dostarczy do każdej
obudowy blade min. 4
sztuk wkładek optycznych (ilość odpowiednia do podłączenia
wyżej wyspecyfikowanych wkładek) SFP+ JD092B HPE X130 10G SFP+ LC
SR
Transceiver służących do połączenia z przełącznikami HP FlexFabric 12910.”.
Na podstawie przedłożonych dokumentów (w szczególności rysunków
oferowanego urządzenia, dokumentacji producenta i oświadczenia producenta HPE
z
dnia 29 grudnia 2017 roku) oraz wyjaśnień stron i przystępującego Izba uznała,
że oferowane przez przystępującego switche mają możliwość rozbudowy o kolejne
12 anal
ogicznych połączeń. Na wstępie należy poczynić uwagę, iż „analogicznych”,
to nie znaczy to
samo co „tożsamych” jak wywodził odwołujący. Słusznie podnosił
też przystępujący, że oferowane urządzenie posiada po 8 portów zewnętrznych 40Gb,
z czego po 2 porty s
ą wyposażone w konwertery i wkładki optyczne 10 Gb SR SFP+.
Co oznacz
a, że do rozbudowy połączeń mogą zostać wykorzystane pozostałe 6 porty
zewnętrzne przypadające na każdy moduł Virtual Connect, co faktycznie umożliwia
rozbudowę o 12 analogicznych połączeń. Odwołujący w ogóle nie wziął pod uwagę
portów Cluster ICM, które zgodnie z oświadczeniem producenta są również portami
40Gb i można w nich stosować takie same wkładki i konwertery LAN, co w pozostałych
portach. Za wiarygodne (poparte
przedłożonymi dowodami) Izba uznała również,
iż możliwość rozbudowy jest zapewniona dzięki wykorzystaniu aktywnych optycznych
kabli (
konwerterów i wkładek optycznych).
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w powyższym zakresie się nie potwierdził.
b) Niezgodność dotycząca sposobu agregacji/wyprowadzeń sygnałów FC
w
obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy, mimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie niezgodności dotyczącej sposobu agregacji/wyprowadzeń
sygnałów FC w obudowie typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 podnosił,
że wykonawca Galaxy powinien był zaoferować moduły z aktywnymi 12 portami
(zgodnie z wymogiem z
amawiającego, że „wszystkie porty w switchach muszą być
aktywne") oraz wszystkie 12 portów powinno być wyposażone we wkładki optyczne
LC odpowiednio SFP+ oraz QSFP (a nie tylko 8 jak zaoferował wykonawca Galaxy).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ przytoczonymi
powyżej zamawiający
wymagał: „Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta
liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC) 16Gb/s/8Gb/s
wyprowadzające wszystkie wymagane w serwerach połączenia SAN na zewnątrz
obudowy, poprzez minimum 6 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch.
Wszystkie porty w switchach muszą być aktywne (jeśli są wymagane licencje powinny
być dostarczone) oraz wyposażone w wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s.".
Odnośnie powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że wymóg aktywnych portów
w
switchach i wyposażenia ich we wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s należy odnosić do tych
konkretnych portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s, których minimum zamawiający określił
w
zdaniu poprzedzającym w ilości 6. Przystępujący zaoferował 8 portów typu
LC 16Gb/s/8Gb/s
na każdy switch i wszystkie zaoferowane porty w switchach są
aktywne i wyposażone we wkładki LC 16Gb/s/8Gb/s, co wynika z przedstawionych
dokumentów.
Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w powyższym zakresie się nie potwierdził.
c)
Niezgodność dotycząca wymogu wyposażenia obudowy w określone
„switche fibre-channel (FC)".
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie o
drzucenia oferty wykonawcy, mimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie
niezgodności dotyczącej wymogu wyposażenia obudowy
w
określone „switche fibre-channel (FC) podnosił, że nie został również spełniony
wymóg zamawiającego, że „każda obudowa blade musi być wyposażona
w
redundantne (parzysta liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC)
16Gb/s/8Gb/s",
ponieważ zaoferowane przez wykonawcę GALAXY moduły nie są
switchami (przełącznikami), a jedynie modułami mogącymi pracować jako bramki
NPIV (tzw. rozgałęziacze portów bez funkcji przełączania).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ przytoczonymi powyżej zamawiający
wymagał: „Każda obudowa blade musi być wyposażona w redundantne (parzysta
liczba modułów, min. 4 sztuki) switche fibre-channel (FC) 16Gb/s/8Gb/s
wyprowadzające wszystkie wymagane w serwerach połączenia SAN na zewnątrz
obudowy, poprzez minimum 6 portów typu LC 16Gb/s/8Gb/s na każdy switch.”.
Na podstawie zgromadzonych dowodów w sprawie Izba uznała, że nie został
spełniony ww. wymóg zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga wyposażenia obudów typu blade
w switche fibre-channel (FC). A zatem,
wymagał konkretnego rozwiązania, tj. switcha
fibre-channel (FC). Natomiast
rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego,
tj.
moduł HPE Virtual Connect SE 16 Gb FC nie jest switchem fibre-channel (FC).
Wynika to
również z oświadczenia producenta HPE z dnia 29 grudnia 2017 roku
złożonego przez przystępującego, w którym producent sprzętu HPE potwierdził,
że moduł HPE Virtual Connect SE 16 Gb FC jest przełącznikiem, zapewnia bowiem
przełączanie ruchu FC z 12 wewnętrznych portów 16Gb/s/8Gb/s na 8 portów
zewnętrznych 16Gb/s/8Gb/s. Producent jednakże nie potwierdził, że oferowany moduł
to switch
, czy też switch fibre-channel (FC). Nadto z dokumentacji producenta,
której wydruk ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem przedstawił odwołujący
wynika, że: „Każdy moduł Virtual Connect Fibre Channel obsługuje do 12 sieci SAN
i
zwykle jest podłączony do przełącznika Fibre Channel, który został skonfigurowany
do pracy w
trybie NPIV”.
Tym samym z przedstawionych dowodów nie wynika, że moduł HPE Virtual
Connect SE 16 Gb FC to switch fibre-channel
, a skoro zamawiający w tym względzie
postawił jednoznaczny wymóg, to w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GALAXY w tym zakresie
jest uzasadniony.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie, nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej
przez
wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
d) Niezgodność dotycząca wyposażenia dodatkowego szaf serwerowych.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniecha
nie odrzucenia oferty wykonawcy, mimo, że jej treść nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie niezgodności dotyczącej wyposażenia dodatkowego szaf
serwerowych
podnosił, że zaoferowana przez przystępującego szafa serwerowa
nie
udostępnia gniazd 2P+Z, a jedynie C19 oraz C13, co jest niezgodne
z
wymaganiem wyposażenia szaf w 4 gniazda 2P+Z.
Zgodnie z postanowien
iami SIWZ przytoczonymi powyżej zamawiający
wymagał: „Ilość gniazd odbiorczych w szafie musi zabezpieczyć co najmniej
możliwość zasilenia 2 obudów blade, 2 serwerów rack oraz 4 gniazd 2 P+Z. Ogółem
na szafę minimum 6 modułów dystrybucji zasilania 32 A (podłączenia IEC-309 32A).”.
Wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z
aoferował szafę
serwerową wyposażoną w 2 moduły dystrybucji zasilania HPE G2 Basic Modular
7.3kVA/C19 32A oraz
2 moduły zasilania HPE G2 Basic Modular 7.3kVA/(12) C13.
Odnośnie powyższego zarzutu Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,
iż ustanowił on wymaganie zgodnie z którym ilość gniazd musi zabezpieczyć
możliwość zasilenia 2 obudów, 2 serwerów oraz 4 gniazd 2P+Z, a nie postawił wymogu
wyposażenia szaf serwerowych w gniazda 2P+Z, tak jak to podnosił odwołujący.
Nie po
stawił też wymogu wyposażenia szaf serwerowych w gniazda o określonym
standardzie,
kształcie. Istotą wymagania jest konieczność zapewnienia zasilania,
niezależnie od rodzajów zastosowanych wtyczek. Przy czym Izba uznała również
za
wiarygodne wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż gniazda 2P+Z
to gniazda
posiadające 2 przewody zasilające i przewód, tzw. uziemienie.
Przystępujący zaś zaoferował gniazda z wtyczkami C13 i C19, czyli wtyczkami
posiadającymi 2 przewody zasilające i uziemienie.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty
odwołującego polegającą na nieprzyznaniu punktów w kryterium oceny ofert
pn.
„kryterium techniczne nr 3".
W pierwszej kolejności wskazać należy, że odwołujący błędnie podał
jako
podstawę podniesionego zarzutu przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Biorąc pod uwagę
sformułowanie samego zarzutu, jak i przedstawione okoliczności faktyczne,
należy wywieść, że odwołującemu chodziło o naruszenie dyspozycji przepisu
art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Powyższy zarzut został uwzględniony przez zamawiającego w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie złożonej w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2018 roku. Jednocześnie zamawiający
podniósł, że uwzględnienie zarzutu nr 4, wobec bezzasadności pozostałych zarzutów,
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Wykonawca -
GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oświadczył do protokołu posiedzenia i rozprawy, że nie wnosi
sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego tego zarzutu.
Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp:
Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po
stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa
pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
4a.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego
stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca,
a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie
pozostałych zarzutów.
Mając na uwadze, iż zamawiający uwzględnił zarzut nr 4 odwołania (według
numeracji zarzutów przedstawionych na stronach 2 – 3 odwołania) naruszenia ustawy
Pzp przez błędną ocenę oferty odwołującego polegającą na nieprzyznaniu punktów
w
kryterium oceny ofert pn. „kryterium techniczne nr 3" oraz, że wykonawca,
który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego, nie wniósł sprzeciwu
co do uwzględnienia odwołania w tej części, Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie
w
zakresie pozostałych zarzutów, uznając, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
usta
wy Pzp częściowo okazał się uzasadniony oraz, że uzasadniony okazał się zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez
błędną ocenę oferty wykonawcy GALAXY
Systemy Informatyczne Sp. z o.o., co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Natomiast zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niewybranie oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, wymieniony
w pkt 3
uzasadnienia odwołania przy zarzucie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez błędną ocenę oferty odwołującego (według numeracji zarzutów podniesionych
w petitum
odwołania – zarzut nr 6), jest bezzasadny. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy
obowiązku
informacyjnego
zamawiającego
wobec
wykonawców
co do
podjętych czynności w postępowaniu wymienionych w tym przepisie.
4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
(właść. 91 ust. 1 ustawy Pzp –
przyp. Izby)
przez błędną ocenę oferty wykonawcy GALAXY polegającą
na
bezpodstawnym przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert pn. „kryterium
techniczne nr 1".
Tak jak już powyżej wskazano, w pierwszej kolejności wskazać należy,
że odwołujący błędnie podaje jako podstawę podniesionego zarzutu przepis
art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej
ceny. Biorąc pod uwagę sam sposób sformułowania zarzutu,
jak i
przedstawione okoliczności faktyczne, należy wywieść, że odwołującemu
chodziło o naruszenie dyspozycji przepisu art. 91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego bezdyskusyjnym jest fakt, iż to serwery blade typ 1, 2
i
3 (a nie inny sprzęt IT) muszą spełniać wszystkie wymagane parametry techniczne
opisane w kryterium technicznym nr 1.
Natomiast zamawiający podnosił, iż sformułowanie: „Parametry techniczne
Sprzętu IT (serwer blade typ 1, 2 i 3)”, należy rozumieć w ten sposób, że to Sprzęt IT
ma zapewnić spełnianie przez serwery blade typ 1, 2 i 3 wymagań funkcjonalnych
opisanych w kolejnych wierszach tabeli. W ocenie zamawiającego parametry
ma
spełniać Sprzęt IT, a zatem zarówno sam serwer, jak i obudowa lub szafa
serwerowa czy też oprogramowanie, ponieważ każdy z wymienionych elementów
wchodzi w
zakres ustanowionej w SIWZ definicji Sprzętu IT. Przystępujący przyłączył
się do stanowiska zamawiającego i dodał, że serwer typu blade nie działa
samodzielnie
bez obudowy.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż wszystkie parametry
techniczne opisane w „kryterium technicznym nr 1” oceny ofert muszą spełniać
serwery blade typ 1, 2 i 3, a nie
zaś określona konfiguracja sprzętu IT, np. serwer blade
w konkretnej obudowie. Taka interpretacja postanowie
ń SIWZ w tym zakresie wynika
w sposób oczywisty ze sposobu opisu poszczególnych kryteriów technicznych oceny
ofert, zaprezentowanych w formie tabelarycznej, zawartego w Rozdziale XI SIWZ.
Po
pierwsze, zostały wyodrębnione 3 kryteria techniczne, przy czym wszystkie
te
kryteria dotyczą Sprzętu IT, więc jeśli zamawiającemu w istocie chodziło
o
zapewnienie wszystkich funkcjonalności przez Sprzęt IT rozumiany jako całość,
to po
co wyróżnił aż 3 kryteria oceny ofert, określające wymagania w stosunku do tego
Sprz
ętu.
Po drugie, argumentacji zamawiającego przeczy opis poszczególnych
kryteriów, a mianowicie: kryterium „techniczne nr 1” dot. parametrów technicznych
Sprzętu IT (serwer blade typ 1, 2 i 3); kryterium „techniczne nr 2” dot. parametrów
technicznych Sprzętu IT (obudowa typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3);
kryterium „techniczne nr 3” dot. parametrów technicznych Sprzętu IT (obudowa typu
blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3).
Tym
samym zamawiający wyodrębnił oceniane parametry w stosunku
do serwe
rów blade typ 1, 2 i 3 oraz do obudów typu blade dla serwerów blade typ
1, 2 i 3.
Jednocześnie zamawiający w ramach kryterium „technicznego nr 1” opisując
w 3 kolumnie tabeli za co przyzna 10 pkt wskazał – „Ilość punktów – w przypadku
zaoferowania Sprzętu IT (serwer blade typ 1, 2 i 3) spełniającego wszystkie parametry
techniczne opisane w danej pozycji.".
Co więcej, we wzorze Formularza Ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1
do
SIWZ zamawiający również w formie tabelarycznej wyodrębnił parametry
minimalne wymagane dla serwera rack typu 1, 2 i 3, serwera blade 1, 2 i 3, obudowy
typu blade dla serwerów blade typu 1, 2 i 3 oraz dla szaf serwerowych. Oznacza to,
że jednak zamawiający wyodrębnia poszczególne elementy sprzętu IT, a nie traktuje
go jako całość, choć niewątpliwie sprzęt IT finalnie tworzy pewną całość, stanowiąc
przedmiot tego konkretnego zamówienia.
Podnieść również należy, że być może zamawiający w sposób błędny opisał
kryte
ria oceny ofert, nieprawidłowo przypisując poszczególne parametry do danych
elementów sprzętu IT i być może odmiennie powinien skonstruować kryteria oceny
ofert, tak by jedno z nich nie stało się w konsekwencji kryterium „pustym”. Nie można
jednak na tym etapie
postępowania interpretować opisu kryteriów oceny ofert
w
sposób odmienny aniżeli wynika to z brzmienia treści SIWZ, albowiem mogłoby
to
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Skoro więc przystępujący zadeklarował spełnienie parametrów technicznych
określonych w ramach kryterium „technicznego nr 1” przez oprogramowanie
HP OneView 3.0
, będącego częścią obudów HPE Synergy 1200, a nie zaoferowanych
serwerów blade typ 1, 2 i 3, co nie było kwestionowane przez zamawiającego
czy
przystępującego, to należy uznać, że zamawiający niezasadnie przyznał
wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. punkty w ramach kryterium
„techniczne nr 1”, które to kryterium odnosiło się do serwerów blade typu 1, 2 i 3.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut za uzasadniony.
Co do podnoszonej przez odwołującego kwestii zaoferowania oprogramowania
HP OneView 3.0 oraz HP OneView 3.1, które muszą być uruchomione jednocześnie,
aby spełnić wszystkie wymagania zamawiającego, Izba zauważa co następuje.
Przede wszystkim zarzut ten podniesiony został niejako na marginesie
i nie
został w żaden sposób udowodniony. W dalszej kolejności należy zaś stwierdzić,
że fragmenty oferty wskazane przez odwołującego na tą okoliczność jednoznacznie
potwierdzają zaoferowanie wersji HP OneView 3.0, a jedynie w podanych adresach
internetowych w ścieżce dostępu wskazano również na wersję HP OneView 3.1.
O
dwołujący w żaden sposób nie wykazał, że obie wersje muszą być uruchomione
jednocześnie, czy też, że oferowane rozwiązanie nie pozwala na równoczesne
uruchomienie oprogramowania HPE. W tym też zakresie zarzut okazał się
bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić
i
orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą
koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem
art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) powołanego powyżej Rozporządzenia:
Do
kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wp
is, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków
Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego
rozpoznawania odwołań (…)
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł
sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, obejmujące w szczególności:
a)
(…)
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Stosownie zaś do § 5 ust. 2 pkt 1: W przypadku uwzględnienia odwołania
przez
Izbę: 1) Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła
odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony
przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet
ko
sztów postępowania odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
w
związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Członkowie: ………………………………………..
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"