KIO 2668/17 POSTANOWIENIE dnia 09 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2668/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 09 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  Anna Kuszel – Kowalczyk 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  stycznia  2017  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  grudnia  2017  roku  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Polna 11, 00-633 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Łodzi, 

ul. Północna 42, 91-425 Łódź 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Aero-Medika sp. z o. o., 

ul.  Kopernika  36/40,  00-924  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze;  

kosztami postępowania obciąża Aero-Medika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza    w    poczet    kosztów    postępowania    odwoławczego    kwotę    15  000  zł 

(piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Aero-Medika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na    rzecz  Medtronic 

Poland  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)    stanowiącą  uzasadnione  koszty  

postępowania    odwoławczego    poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzeni

a pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.) na  niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przew

odniczący:   ………………………………  

Sygn. akt: KIO 2668/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  przez  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych i Administracji w Łodzi, ul. Północna 42, 91-425 Łódź prowadzi postępowanie 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawę  sprzętu  jednorazowego  użytku”  (numer 

sprawy: 30/D/17). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z 

20 września 2017 r. pod numerem: 2017/S 180- 368211. 

Postępowanie  jest  prowadzone  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  – 

Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawa Pzp”) właściwymi dla procedury, kiedy 

wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp

, dotyczących dostaw.  

W  dniu  15  grudnia  2017  r. 

Odwołujący  Medtronic  Poland  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od 

czynności i zaniechań Zamawiającego: 

czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 2 pakiet 5, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Aero-

Medika  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Aero-Medika) - w zakresie zadania 2 pakiet 5, 

zaniechania wykluczenia Aero-Medika w zakresie zadania 2 pakiet 5, 

wyboru oferty Aero-Medika jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5, 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na „Dostawę sprzętu jednorazowego użytku” (numer sprawy: 30/D/17). 

Powyższym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  w  zakresie  zadania  2  pakiet  5 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Aero-Medika i 

dokonaniu wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie spełnia warunków 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  dotyczących  następujących 

parametrów: 

w poz. 1 - 

Zamawiający wymagał zaoferowania filtra o wadze 49 gramów i wydajności 

nawilżania 34 mg/l, natomiast zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF170A waży 55 

gramów i posiada wydajność nawilżania 32 mg/l, 

w  poz.  2  - 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  filtra  mechanicznego  o  wadze  36 

gramów,  natomiast  zaoferowany  przez  Aero-Medika  filtr  ZF-059APM  jest  filtrem 

elektrostatycznym i waży 25 gramów, 

w  poz.  4  - 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  filtra  mechanicznego,  natomiast 

zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF-007C jest filtrem elektrostatycznym, w poz. 5 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  filtra  o  objętości  oddechowej  150-1200  ml  i 

wydajności nawilżania min. 33 mg H20/L, natomiast zaoferowany przez Aero- Medika 

filtr S

K200CPA posiada objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 

mg H20/L, 

w  poz.  1-3  - 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  wyrobów  sterylnych,  natomiast 

oferowany  przez  Aero-

Medika  sprzęt  nie  posiada  waloru  sterylności,  w  poz.  1-5  - 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  wyrobów  jednorazowego  użytku,  natomiast 

zaoferowane  przez  Aero-

Medika  wyroby  nie  są  prawidłowo  oznaczone  jako  wyroby 

jednorazowego użytku (przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu),  

w  poz.  1,  2,  4,  5  - 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  wyrobów  posiadających 

aktualne dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt - w postaci Deklaracji 

Zgodności wydanej przez producenta oraz Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę 

notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), natomiast zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 

1,2, 4 i 5 według oświadczenia Aero-Medika nie zostały jeszcze wyprodukowane, tym 

samym  nie  mogły  zostać  dopuszczone  do  obrotu  i  nie  są  w  związku  z  tym  objęte 

Deklaracją  Zgodności  ani  Certyfikatem  CE,  tym  samym  zachodziła  sprzeczność 

między  treścią  tej  oferty  a  warunkami  SIWZ,  która  obliguje  Zamawiającego  do 

odrzucenia oferty, 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 

ustawy  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.jedn.  Dz.U.  z 

2003  r.,  nr  153,  poz.  1503  ze  zm.,  dalej:  UZNK)  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia 

oferty Aero- 

Medika, która to oferta zawiera nieprawdziwe informacje i wprowadza w błąd 

przez podanie niezgodnych z rzeczywistością parametrów oferowanego asortymentu, a to 

przez zapewnienie spełnienia parametrów: 

w  poz.  1  -  filtra 

o  wadze  49  gramów  i  wydajności  nawilżania  34  mg/l,  podczas  gdy 

zaoferowany  przez  Aero-

Medika filtr  ZF170A  waży  55  gramów  i  posiada  wydajność 

nawilżania 32 mg/l, 

w poz. 2 - filtra mechanicznego o 

wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez 

Aero-Medika filtr ZF-

059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz. 

4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C 

jest filtrem elektrostatycznym, 

w poz. 5 - filtra o 

objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33 

mg  H20/L,  podczas  gdy  zaoferowany  przez  Aero-Medika  filtr  SK200CPA  posiada 

objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 - 

sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada waloru 

sterylności, 

w poz. 1-5 - 

wyrobów jednorazowego użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero- 

Medika  wyroby  nie  są  prawidłowo  oznaczone  jako  wyroby  jednorazowego  użytku 

(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu), 

w  poz.  1,  2,  4,  5  - 

posiadania  aktualnego  dopuszczenia  do  obrotu  na  każdy 

oferowany  produkt  - 

w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta oraz 

Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), podczas gdy 

zaoferowane  przez  Aero-

Medika  filtry  w  poz.  1,2,  4  i  5  według  oświadczenia  Aero-

Medika  nie  zostały  jeszcze  wyprodukowane,  tym  samym  nie  mogły  zostać 

dopuszczone  do  obrotu  i  nie  są  w  związku  z  tym  objęte  Deklaracją  Zgodności  ani 

Certyfikatem CE, 

co  stanowi  czyn  nieu

czciwej  konkurencji  w  rozumieniu  UZNK  polegający  na 

rozpowszechnianiu  nieprawdziwych  i  wprowadzających  w  błąd  informacji  o  oferowanych 

towarach, w celu przysporzenia sobie korzyści poprzez zawarcie umowy z Zamawiającym i 

wyrządzenia  szkody  Odwołującemu  przez  uniemożliwienie  mu  uzyskania  zamówienia  w 

zakresie zadania 2 pakiet 5; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

polegające  na  zaniechaniu  wykluczenia  Aero-Medika 

pomimo  przedstawienia  w  ofercie  przez  Aero-

Medika  informacji  wprowadzających 

Zamawiającego  w  błąd,  które  miały  istotny  wpływ  na  podjętą  przez  Zamawiającego 

decyzję  o  nieodrzuceniu  oferty  Aero-Medika  i  wyborze  oferty  Aero-Medika  jako 

najkorzystniejszej,  przejawiające  się  w  przedłożeniu  Zamawiającemu  ulotki,  której  treść 

niezgodnie z prawdą poświadcza spełnianie przez oferowane przez Aero-Medika filtry: 

w  poz.  1  -  filtra 

o  wadze  49  gramów  i  wydajności  nawilżania  34  mg/l,  podczas  gdy 

zaoferowany  przez  Aero-

Medika filtr  ZF170A  waży  55  gramów  i  posiada  wydajność 

nawilżania 32 mg/l, 

w poz. 2 - filtra mechanicznego o 

wadze 36 gramów, podczas gdy zaoferowany przez 

Aero-Medika filtr ZF-

059APM jest filtrem elektrostatycznym i waży 25 gramów, w poz. 

4 - filtra mechanicznego, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika filtr ZF- 007C 

jest filtrem elektrostatycznym, 

w poz. 5 - filtra o 

objętości oddechowej 150-1200 ml i wydajności nawilżania min. 33 

mg  H20/L,  podczas  gdy  zaoferowany  przez  Aero-Medika  filtr  SK200CPA  posiada 

objętość oddechową 250-1500 ml i wydajność nawilżania 32 mg H20/L, w poz. 1-3 - 

wymogu 

sterylności, podczas gdy zaoferowany przez Aero-Medika sprzęt nie posiada 

waloru sterylności, 

w poz. 1-5 - wymogu 

jednorazowości użytku, podczas gdy zaoferowane przez Aero- 

Medika  wyroby  nie  są  prawidłowo  oznaczone  jako  wyroby  jednorazowego  użytku 

(przekreślona cyfra 2 w okrągłym polu), 

a także przejawiające się w złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o posiadaniu aktualnego 

dopuszczenia  do  obrotu  na  każdy  oferowany  produkt  -  w  postaci  Deklaracji  Zgodności 

wydanej  przez  producenta  oraz  Certyfikatu  CE  wydanego  przez  jedno

stkę  notyfikacyjną 

(jeżeli dotyczy), podczas gdy zaoferowane przez Aero-Medika filtry w poz. 1,2,4 i 5 według 

oświadczenia  Aero-Medika  nie  zostały  jeszcze  wyprodukowane,  tym  samym  nie  mogły 

zostać  dopuszczone  do  obrotu  i  nie  są  tym  samym  objęte  Deklaracją  Zgodności  ani 

Certyfikatem  CE,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  24  ust.  4  USTAWA  PZP 

polegające na 

uwzględnieniu  oferty  Aero-  Medika  w  procesie  oceny  ofert  i  wyborze  jej  jako 

najkorzystniejszej,  podczas  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  uznana  za  odrzuconą  wobec 

złożenia  jej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  w  związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Aero-Medika  niespełniającej 

postawionych  w  SIWZ  przez  Zamawiającego  wymagań  i  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  jak  również  zaniechaniem  wykluczenia  Aero-Medika  z  postępowania 

pomimo przedstawienia przez Aero-

Medika informacji wprowadzających Zamawiającego 

w błąd, które miały wpływ na wyniki przetargu. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  2  pakiet  5  oraz  o 

nakazanie  Zamawiającemu 

wykonania następujących czynności: 

ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w zakresie zadania 2 pakiet 

odrzucenie  oferty  Aero-

Medika  w  zakresie  zadania  2  pakiet  5,  względnie  wykluczenie 

Aero- 

Medika  z  postępowania  w  zakresie  zadania  2  pakiet  5  i  uznanie  złożonej  przez 

niego oferty za odrzuconą; 

wezwania Odwołującego  w  trybie art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  jako kolejnego  wykonawcy 

do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art. 25 ust. 1 USTAWA PZP w zakresie zadania 2 pakiet 5, 

ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 pakiet 5. 

Ponadto  odwołujący  wnosił  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  według  norm  przepisanych  oraz  o  dopuszczenie 

dowodów  wnioskowanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam powołane. W 

szczególności  wnoszę  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  dziedziny 

anestezjologii  i/lub  intensywnej  terapii  albo  z  dziedziny  budowy  i  działania  filtrów 

oddechowych, na okoliczność ustalenia czy filtry oferowane przez Aero-Medika w poz. 2 i 3 

są filtrami elektrostatycznymi, a nie mechanicznymi. 

W dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawca  Aero-

Medika sp. z o. o.  z siedzibą w Warszawie 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

W dniu 22 grudnia 2017 r. roku Z

amawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w 

odwołaniu.  

W  dniu  27  grudnia  2017  roku 

wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów 

odwołania. 

W  dniu  02  stycznia  2017  r.  odbyła  się  rozprawa  podczas  której  Izba  dopuściła  wniosek  z 

opinii  biegłego  z  dziedziny  anestezjologii  i/lub  dziedziny  budowy  i  działania  filtrów 

oddechowy

ch w zastosowaniu medycznym, na okoliczność, iż filtry z pozycji 2, tj. symbol ZF-

059APM i 4, tj. ZF007C są elektrostatyczne, a nie mechaniczne, filtr z pozycji 4 o symbolu 

ZF007C nie ma warstwy filtrującej oraz na okoliczność nieuzasadnionego klinicznie dodania 

przestrzeni martwej w celu zwiększeniu wagi filtra o symbolu ZF170A. 

W związku z powyższym Izba postanowiła odroczyć rozprawę do czasu sporządzenia przez 

biegłego pisemnej opinii. 

W  dniu 

8  stycznia  2018  r.  Przystępujący  Aero-Medika  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu 

sprzeciwu złożonego wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący 

Aero-Medika 

wskazał, że okazana na rozprawie i złożona próbka filtra ZF-007C okazała się 

nieprawidłowa.  Przedmiotowe  oświadczenie  zostało  złożone  przez  osobę  uprawnioną  do 

składania oświadczeń woli w imieniu Przystępującego Aero – Medika. 

Wniesienie  sprzeciwu  o  którym  mowa  w  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp  należy  traktować,  jako 

czynność procesową, poprzez którą wnoszący sprzeciw wyraża wolę wywołania określonego 

skutku  prawnego  -  doprowadzenia  do  merytorycznego  rozpoznania  sprawy  mimo 

odmiennego stano

wiska procesowego zamawiającego i unicestwienia skutku uwzględnienia 

przez  z

amawiającego  całości  zarzutów  w  postaci  umorzenia  postępowania  odwoławczego. 

Wnoszący  sprzeciw  –  Przystępujący  Aero  -  Medika  wstępnie  wyraził  wolę  występowania 

przeciwko  zarzutom  odwołania,  co  skutkowało  koniecznością  przeprowadzenia  rozprawy  w 

przedmiotowej  sprawie

.  Następnie  po  odroczeniu,  z  uwagi  na  złożone  wnioski  dowodowe, 

rozprawy w dn

iu 8 stycznia 2017 r. złożył oświadczenie o wycofaniu sprzeciwu.  

Ustawa  Pzp,  tak  jak  wprost  przyznaje 

wykonawcy  przystępującemu  po  stronie 

zamawiającego  uprawnienie  do  wniesienia  sprzeciwu,  tak  literalnie  nie  przewiduje 

możliwości wycofania takiego sprzeciwu już po wszczęciu rozprawy. Jednakże Izba uznaje, 

iż  w  sferze  procesowo-prawnej  oświadczenie  to  należy  lokować  jako  czynność 

dyspozytywną.  Złożenie  takiego  oświadczenia  należy  więc  do  dyskrecjonalnej  kompetencji 

Przystępującego.  Izba  nie  ma  uprawnień  do  merytorycznej  kontroli  zasadności  tego 

oświadczenia  i  uznania  go  za  bezskuteczne.  Prowadzenie  sporu  bez  woli  stron  jest 

bezprzedmiotowe.  

Przyjąć  więc  należy,  że  złożenie  oświadczenia  o  wycofaniu  sprzeciwu,  złożone  przed 

zamknięciem rozprawy, zasadniczo wiąże Izbę, a także wykonawcę wnoszącego odwołanie. 

W  związku  z  powyższym,  po  cofnięciu  oświadczenia  woli  powodującego  konieczność 

rozpoznania odwołania na rozprawie, należy umorzyć postępowanie i stwierdzić, że wiążące 

pozostaje uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez Zamawiającego. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Jednocześnie  w  sferze  kosztowej  przedmiotowego  postępowania,  Izba  wskazuje,  że  z 

wniesieniem  sprzeciwu  związany  jest  dalszy  skutek  w  postaci  ryzyka  poniesienia  kosztów 

poste

powania  odwoławczego.  Pamiętać  bowiem  należy  o  tym,  że  rozprawa,  w  sytuacji 

wniesienia  sprzeciwu,  jest  przeprowadzana  tylko  i  wyłącznie  z  inicjatywy  wnoszącego 

sprzeciw. Tym samym, wobec wycofania sprzeciwu przez Przystępującego Aero-Medika po 

otwarciu roz

prawy i przyznania przez Przystępującego, że złożona próbka filtra ZF-007C jest 

nieprawidłowa,  kosztami  postępowania  odwoławczego  należało  obciążyć  Przystępującego 

Aero-Medika.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  

ustawy Pzp 

oraz § 3 pkt 2 lit. b) i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 

ze zm.).  

Przewodniczący:   ………………………………