KIO 2700/17 Sygn. akt: KIO 2713/17 Wyrok dnia 4 stycznia 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2700/17 

Sygn. akt: KIO 2713/17 

Wyrok 

z dnia 4 stycznia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:               

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  stycznia  2018  roku  w Warszawie 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A) 

w  dniu  21  grudnia  2017  roku  przez  wykonawcę:  A.  Kl.,  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą: A. K. STARPOL MEBLE (sygn. akt KIO 

B) 

w dniu 27 grudnia 2017 roku przez wykonawcę: TRONUS POLSKA Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17), 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Sztuki w Łodzi, 

przy udziale:  

wykonawcy TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 2700/17 

po stronie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  oba  odwołania  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Muzeum  Sztuki 

w 

Łodzi  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie 

Części nr 3: „Pakiet – meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny 

ofert.  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Sztuki w Łodzi, i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

zł 00  gr  (słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero groszy) 

uiszczoną  przez wykonawcę  A.  K.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  A.  K.  STARPOL  MEBLE  (sygn.  akt  KIO 

oraz wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie (sygn. akt KIO 2713/17) ty

tułem wpisów od odwołań; 

zasądza  od  zamawiającego  Muzeum  Sztuki  w  Łodzi  na  rzecz 

wykonawcy A. K.

, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: 

A. K. STARPOL MEBLE 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  Muzeum  Sztuki  w  Łodzi  na  rzecz 

wykonawcy

TRONUS  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  18 716  zł  73  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  siedemset 

szesnaście  złotych  siedemdziesiąt  trzy  grosze)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 

wynagrodzenia 

pełnomocnika 

oraz 

związane 

z 

dojazdem 

na 

wyznaczone posiedzenie i rozprawę.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 

7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:   ……………………….…….………… 

Sygn. akt: KIO 2700/17 

Sygn. akt: KIO 2713/17 

U z a s a d n i e n i e 

Muzeum Sztuki w Łodzi [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

na 

realizację zadania: Dostawa wyposażenia do projektu „Rewitalizacja infrastruktury 

Muzeum  Sztuki  w  Łodzi  –  Gdańska  43”  na  podstawie  przepisów  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  [t.j. Dz. U.  z 2017 r.,  poz. 1579, 

ze zm.

], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].  

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej  w  dniu 

23  września  2017  roku pod numerem  2017/S  183-374460. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamówienie zostało podzielone na 3 części 

(pakiety): 1) regały metalowe, 2) krzesła, 3) meble biurowe.  

W dniu 15 grudnia 

2017 roku zamawiający przekazał  wykonawcom biorącym 

udział w postępowaniu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu– 

- meble biurowe.  

Sygn. akt: KIO 2700/17 

W  dniu  21  grudnia  2017  roku  wykonawca 

–

A.  K.

a,  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  A.  K.  STARPOL  MEBLE  [zwana dalej:  „odwołującym  I”] 

wniosła odwołanie w zakresie zadania — „Pakiet - meble biurowe”, od następujących 

czynności i zaniechań zamawiającego:  



  od 

czynności  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie 

art. 93 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  pomimo  braku  okoliczności  uzasadniających 

unieważnienie postępowania; 



  od  zaniechania  przeprowadzenia  przez  z

amawiającego  procedury  wyboru 

oferty najkorzystniejszej; 



  od  zaniechania  wyboru  przez  z

amawiającego  jako  najkorzystniejszej  oferty 

o

dwołującego.  

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, 

gdy  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

2)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzen

ie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia 

zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa 

oraz  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  złożył 

najkorzystn

iejszą ofertę. 

W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 

1)  nakazanie 

z

amawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

unieważnienia 

postępowania w zakresie pakietu meble biurowe; 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  ponownego  przeprowadzenia  procedury  wyboru 

oferty najkorzystniejszej; 

3)  dopuszczenie dow

odów załączonych do odwołania; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  niniejszego 

postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  I  podnosił,  iż  w  dniu  4  grudnia  2017 

roku,  tj.  po  33  dniach  od 

upływu  terminu  składania  ofert  oraz  po  upływie  terminu 

przewidzianego  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  rozpoczęcie 

realizacji pierwszego etapu dostawy mebli biurowych (3 grudnia 2017 r.) z

amawiający 

wezwał  go  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  w  prowadzonym  postępowaniu 

przetargowym  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

wyznaczając  w  tym  celu  termin 

do dnia 14 grudnia 2017 r.

, a więc na jeden dzień przed upływem terminu realizacji 

pierwszego etapu dostawy mebli biurowych, który zgodnie z worem umowy przypadał 

na dzień 15 grudnia 2017 r. Następnie, w dniu 15 grudnia 2017 r., tj. w dniu w którym 

zgodnie z wzorem umowy wyk

onawca powinien był dostarczyć zamawiającemu część 

zamówionych  mebli  o  wartości  200.000,00  zł  +/-  5  %,  zamawiający,  nie  kończąc 

procedury  badania  i  oceny  oferty  w

ykonawcy,  poinformował  o  unieważnieniu 

prowadzoneg

o  postępowania  w  zakresie  pakietu  meble  biurowe,  podając 

jako 

podstawę 

prawną 

czynności 

unieważnienia 

postępowania 

przepis 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania 

w  zakresie  pakietu  nr  3 

—  meble  biurowe,  zamawiający  wskazał,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

polegającą  na  upływie  terminu  realizacji  I  etapu  dostawy  od  3  grudnia  2017  r. 

do 15 grudnia  2017  r,  albowiem 

strony  zawierając  umowę,  zwarłyby  umowę 

o 

świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. nieważną od chwili jej podpisania, co z kolei 

obligowało zamawiającego do unieważnienia postępowania. 

W  ocenie  odwołującego  I  czynność  unieważnienia  postępowania  została 

przez z

amawiającego  dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  ponieważ 

upływ  terminu  realizacji  I  etapu  dostawy  nie  jest  wadą  postępowania  i  nie  może 

stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Według odwołującego I przesłanka 

unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może mieć 

zastosowanie  wówczas,  gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia 

wadą 

uniemożliwiającą 

zawarcie 

niepodlegającej 

unieważnieniu 

umowy. 

Odwołujący I stwierdził,  że  łącznie  muszą  wystąpić  następujące  okoliczności: 

po pierwsze  - 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielanie 

zamówienia  (wada postępowania) -  w odróżnieniu od wady,  którą można przypisać 

umowie, a po drugie, dopiero ta 

wada postępowania, ma skutkować niemożliwością 

zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała  w  postępowaniu 

musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może 

być  to  jakakolwiek  wada,  którą  obarczone  jest  postępowanie.  Konieczne  jest 

wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością 

zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla przykładu 

odwołujący  I  powołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  lutego  2013  roku, 

sygn.  akt:  KIO  154/2013.  Zdaniem  odwołującego  I  zamawiający  uzasadniając 

unieważnienie postępowania nie wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu 

ustawy,  które  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Wadą  musi  być  bowiem 

dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć 

charakter  nieusuwal

ny,  wywierający  wpływ  na  umowę.  Podkreślił,  iż  upływ  terminu 

rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest jednakże wadą postępowania o zamówienie 

publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu 

i  realizacji  umowy  w  sytuacji,  gdy  termin  wskazany  w  dokumentacji  postępowania, 

jako 

data  realizacji  świadczenia  już  upłynął.  Odwołujący  I  stwierdził,  że  podobne 

stanowisko  zostało  wyrażone  w  następujących  orzeczeniach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  -  wyrok  z  dnia  23  marca  2010  r.,  KIO/UZP  206/10;  wyrok  z  dnia 

19 kwietnia  2010  r.,  KIO/UZP  481/10;  wyrok  z  dnia  7  lutego  2013  r.,  KIO  154/13; 

wyrok z dnia 23 czerwca 2014 r., KIO 1155/14. Natomiast w wyroku z dnia 23 marca 

2010 r., KIO/UZP 206/10 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że żaden z przepisów 

ustawy  PZP  nie  sprzeciwia  się  zawarciu  i  realizacji  umowy  w sytuacji,  gdy  termin 

wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął.  

Ponadto,  odwołujący  I  powołując  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia  23  czerwca  2014  r.  (KIO  1155/14)

,  stwierdził,  że  zmiana  terminu  realizacji 

zamówienia — w okolicznościach niniejszej sprawy - nie stanowiłaby o nieważności 

umowy.  Jego  zdaniem  w  niniejszym 

postępowaniu  termin  wykonania  zamówienia 

nie 

miał  znaczenia  istotnego  w  rozumieniu  art.  144  ust.  1e  ustawy  Pzp,  o  czym 

świadczy  m.in.  nie  ujęcie  terminu  wykonania  zamówienia  w  kryteriach  oceny  ofert, 

co z 

kolei oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie. Odwołujący I podkreślił, 

iż  pogląd  o  możliwości  zmiany  terminu  wykonania  umowy  oraz  braku  podstaw 

do 

unieważnienia  postępowania  z  powodu  upływu  tego  terminu  kształtuje  się 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  znajduje  potwierdzenie  w  wyrokach 

sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 154/13), wyrok 

z  17  lipca  2009  r.  (sygn.  KIO/UZP  852/09),  wyrok  z  31  marca  2009  r.  (sygn.  akt. 

KIO/UZP  333/09),  uchwały  KIO/KD  86/12,  KIO/KD 22/09,  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Gliwicach  z 

16  października  2007  r.  (sygn.  akt:  X  Ga  158/0/Iza),  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 262/05). 

Zdaniem odwołującego I, termin realizacji I części dostawy mebli biurowych miał 

dla zamawiającego niepriorytetowy charakter, co wywodził z następujących czynności 

faktycznych: 

upływ  33  dni  od  czasu  pomiędzy  otwarciem  ofert  a  wystosowaniem 

przez 

zamawiającego  wezwania  do  odwołującego  w  przedmiocie  uzupełnienia 

dokumen

tów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp; 

wezwanie  o

dwołującego  do  przedłożenia  dokumentów  i  oświadczeń 

w trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

już  po  upływie  terminu  początkowego  realizacji 

I 

części dostawy, tj. po 3 grudnia 2017 r.; 

p

ośrednio — rezygnacja z identycznego jak w niniejszym postępowaniu 

sposobu  określenia  terminu  realizacji  dostawy  wyposażenia  w  prowadzonym 

równolegle  postępowaniu  na  dostawę  wyposażenia  do  projektu  „Magazyn  studyjny 

dla Muze

um Sztuki w Łodzi — budynek J.”.  

W dalszej kolejności odwołujący I podnosił, że zmiana terminu realizacji umowy 

—  nawet  gdyby  uznać  ją  za  zmianę  istotną  —  została  dopuszczona przez  samego 

z

amawiającego  we  wzorze  umowy.  Zgodnie  z  treścią  §  10  ust.  2  wzoru  umowy, 

z

amawiający może wyrazić zgodę na dokonanie zmian postanowień zawartej umowy 

w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  wykonawcy 

w 

następujących okolicznościach: 

„1) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, jeśli konieczność 

ta  nastąpiła  na  skutek  okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili 

zawierania umowy i nie wynika ona z winy Wykonawcy (...), 

2) konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, w sytuacji gdy brak 

możliwości  dochowania  pierwotnych  terminów  wynika  z  okoliczności  leżących 

po 

stronie Zamawiającego (…)”.  

Odwołujący  konkludował,  że  podpisując  umowę  z  jakimkolwiek  wykonawcą, 

pomimo upływu terminu na realizację części zamówienia w chwili zawierania umowy, 

z

amawiający  mógł  następnie  zawrzeć  aneks  do  umowy,  wydłużając  termin 

jej realizacji, co niweczy podnoszony przez z

amawiającego argument o niemożliwości 

zrealizowania  umowy  w  ter

minie przez  żadnego z wykonawców.  Treść umowy  była 

znana wszystkim wykonawcom, zatem nie sposób twierdzić, że aneksowanie umowy 

i  pr

zesunięcie  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zmówienia,  na  skutek  wystąpienia 

okoliczności, o których mowa w § 10 ust. 2 wzoru umowy, prowadziłoby do zmiany 

warunków konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. 

Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego  I,  zamawiający,  unieważniając 

postępowanie  w  oparciu  przesłankę  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  dokonał 

tego w 

sposób  wadliwy,  pozostający  w  oczywistej  sprzeczności  z  dyspozycją  tegoż 

przepisu, co z kolei czyni 

odwołanie koniecznym i całkowicie uzasadnionym. 

Sygn. akt: KIO 2713/17 

W  dniu  27  grudnia  2017  roku  wykonawca  -  TRONUS  POLSKA  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie [zwany dalej: „odwołującym II”] wniósł odwołanie zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  unieważnienie 

pos

tępowania,  pomimo  iż  nie  zaszły  opisane  w  tym  przepisie  przesłanki, 

w 

szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada 

postępowania 

powodująca 

niemożliwość 

zawarcia 

niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  zakresie  pakietu  meble 

biurowe; 

2)  art.  91  ust.  1 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  prowadzenie 

postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, 

prowadzące  w  konsekwencji  do  zaniechania  dokonania  wyboru  w  ramach 

pakietu  meble  biurowe  jako  najkorzystniejszej  oferty  o

dwołującego,  pomimo, 

iż oferta  odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert. 

W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie 

pakietu meble biurowe, 

dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu 

meble biurowe, 

dokonanie  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w zakresie pakietu meble biurowe. 

Ponadto 

wnosił  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

ko

sztów postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, że czynność unieważnienia 

postępowania  w  zakresie  pakietu  meble  biurowe  została  podjęta  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp  mającym  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania. 

W 

konsekwencji  zamawiający  przerwał  proces  badania  i  oceny  ofert 

przed 

dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  uznając,  iż  przewlekłość 

postępowania  w  zakresie  tego  pakietu  doprowadziła  do  powstania  niemożliwości 

świadczenia dotyczącego I etapu realizacji zamówienia. Zamawiający tą okoliczność 

uznał  za  wadę  postępowania,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  zamówienie  publiczne  oraz,  że  jest  to  wada  niemożliwa 

do 

usunięcia. 

W  ocenie  odwołującego  II  wbrew  stanowisku  zamawiającego  nie  wystąpiły 

przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp,  ani  na  jakiejkolwiek  innej  podstawie  prawnej. 

Zauważył,  że  zarówno 

w 

doktrynie,  jak  i  w  orzecznictwie,  podkreśla  się,  że  unieważnienie  postępowania 

na 

podstawie  którejkolwiek  z  przesłanek  opisanych  w  art.  93  ust.  1  ustawy  Pzp 

ma 

charakter wyjątkowy, w związku z czym przesłanki te muszą być interpretowane 

w 

sposób ścisły. Przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp składa się 

z 

koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie 

przepisu.  Po  pierwsze, 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących 

udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można 

przypisać  umowie.  Po  drugie,  dopiero  ta  wada  postępowania,  ma  skutkować 

niemożliwością  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wada  zaistniała 

w 

postępowaniu  musi  być  na  tyle  istotna,  iż  niemożliwe  staje  się  zawarcie  ważnej 

umowy.  Nie  może  być  to  jakakolwiek  wada,  którą  obarczone  jest  postępowanie. 

Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, 

a 

niemożnością  zawarcia  umowy.  W  dodatku  wada  ta  musi  być  niemożliwa 

do 

usunięcia (tak np. wyrok KIO z dnia 17.02.2011 r., KIO 242/11).  

Odwołujący  II  podniósł,  że  zgodnie  z  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  sam  upływ  terminu  realizacji  zamówienia  nie  stanowi  wady 

uniemożliwiającej  zawarcie  ważnej  umowy,  a  tym  samym  nie  może  stanowić 

przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

(tak np. wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, wyrok KIO z dnia 07.02.2017 r. 

KIO  154/13). 

Żaden  z  przepisów  nie  sprzeciwia  się  zawarciu  i  realizacji  umowy 

w sytuacji,  gdy  termin  wskazany  w  dokument

acji  postępowania  jako  data  realizacji 

świadczenia już upłynął (wyrok z dnia 23.06.2014 r., KIO 1155/14).  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  II  wskazywał,  że  w  orzecznictwie 

jest przyjmowane

,  iż nie  ma  przeszkód,  aby  zmiana  umowy  dopuszczalna  zgodnie 

z art. 144 ustawy Pzp 

została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także 

po  wyborze  oferty,  a przed  podpisaniem  umowy 

(por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Nowym Sączu z dnia 02.06.2005 r., sygn. akt III Ca 262/05) oraz wyrok KIO z dnia 

10.02.2009  r.,  KIO/UZP  125/09,  uchwała  KIO  z  dnia  30.10.2012  r.,  KIO/KD  86/12). 

Zauważył,  iż w przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nie  przyznał  terminowi 

wykonania  zobow

iązania  kluczowego  charakteru,  w  szczególności  zaś  nie  zostało 

z 

tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. Także, sposób procedowania 

z

amawiającego nie świadczył o tym, aby termin wykonania etapu 1 zamówienia miał 

dla z

amawiającego  fundamentalne  znaczenie,  o  czym  świadczy  choćby  wezwanie 

odwo

łującego w dniu 11.12.2017 r. (tj. już po dniu, kiedy wg SIWZ miały rozpocząć się 

dostawy  w  ramach  etapu  1)  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  określonych 

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z wyznaczeniem o

dwołującemu terminu do ich złożenia 

na 

dzień 21.12.2017 r. 

Zdaniem  odwołującego  II  w  decyzji  z  dnia  15.12.2017  r.  zamawiający 

nie 

wykazał  żadnej  okoliczności,  która  mogłaby  powodować  konieczność 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił 

również, że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie nawet konieczne przesunięcie 

końcowego  terminu  wykonania  zamówienia,  ustalonego  na  dzień  29.06.2018  r., 

albowiem 

p

rzesunięciu  ulec  musiałby  tylko  okres  realizacji  założonego 

przez 

zmawiającego  etapu  I.  Natomiast  stosując  uznaną  w  orzecznictwie  Krajowej 

Izby Odwoławczej zasadę interpretacyjną a maiori ad minus należy uznać, że skoro 

dopuszczalne  byłoby  w  postępowaniu  przesunięcie  całego  okresu  realizacji 

zamówienia, a więc przesunięcie końcowego terminu wykonania zamówienia, to tym 

bardzie

j dopuszczalne jest przesunięcie terminu realizacji jedynie w zakresie etapu 1. 

Dodatkowo, 

orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach 

takich,  jak  zaistniała  w  przedmiotowym  postępowaniu,  zmiana  terminu  wykonania 

zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Z ostrożności procesowej odwołujący II podnosił, że nawet jednak, jeśli można 

byłoby uznać taką zmianę za zmianę  o charakterze istotnym  - czemu odwołujący II 

przeczy  -  to 

zmiana  taka  byłaby  nadal  w  niniejszym  postępowaniu  dopuszczalna 

na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

, gdyż dopuszczalność zmiany terminu 

wyko

nania zamówienia została przez zamawiającego przewidziana w SIWZ, zgodnie 

z § 10 ust. 2 pkt 1 i 2 wzoru umowy dla pakietu meble biurowe (załącznik nr 5 do SIWZ). 

W pkt 2 

określona została możliwość wyrażenia zgody na dokonanie istotnych zmian 

postanowień umowy co do konieczności przesunięcia terminu realizacji zamówienia, 

w  sytuacji, 

gdy  brak  możliwości  dochowania  pierwotnych  terminów  wynika 

z ok

oliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego,  w  szczególności  w przypadku 

przedłużających  się  prac  remontowo  -  budowlanych  w  miejscu  dostarczenia 

wyposażenia.  Odwołujący  II  podkreślił,  iż  użyte  sformułowanie  „w  szczególności" 

świadczy o tym, że także inne okoliczności leżące po stronie zamawiającego mogą 

uzasadniać przesunięcie terminu realizacji zamówienia, powodujące brak możliwości 

dochowania pierwotnych terminów. Okolicznościami takimi, zdaniem odwołującego II, 

mogą  być  z  pewnością  okoliczności  związane  z  przedłużającym  się  prowadzeniem 

przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

To z

amawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  to  on  powinien  przygotować 

i 

wszcząć  postępowanie  z  takim  wyprzedzeniem,  aby umożliwiło  to  wybór  oferty 

i 

podpisanie  umowy  i  realizację  przedmiotu zamówienia  zgodnie  z  odpowiadającym 

zamawiającemu harmonogramem.  

Zdaniem odwołującego II niezasadny jest użyty przez zamawiającego w decyzji 

z  dnia  15.12.2017  r.  argument  o  rzekomym  wpływie  takiej  zmiany  na  warunki 

konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący II zauważył, iż treść SIWZ 

została przez zamawiającego opublikowana zgodnie z ustawą Pzp i każdy potencjalnie 

zainteresowany  w

ykonawca  mógł  się  z  nią  zapoznać.  Ta  sama  SIWZ  od początku 

zawierała  wyraźne  postanowienia  umożliwiające  dokonanie  zmiany  w zakresie 

terminu  wykonania  zamówienia,  zgodnie  z  art.  144  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Tym samym, 

od 

początku postępowania wszyscy zainteresowani mieli wiedzę o możliwości takiej 

zmiany, gdyż zostali o tej możliwości poinformowani przez samego zamawiającego, 

który  w  stosowny  sposób ukształtował  postanowienia  wzoru  umowy  (załącznik  nr 5 

do SIWZ). 

Reasumując,  odwołujący  II  stwierdził,  że  odwołanie  winno  zostać 

uwzględnione,  a  czynność  zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

przedmiotowego  postępowania  w  zakresie  pakietu  meble  biurowe  powinna  zostać 

unieważniona, prowadząc do dokończenia przez zamawiającego badania i oceny ofert 

w tym pakiecie i wyboru w tym zakresie jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego II.  

Sygn. akt: KIO 2700/17 

Sygn. akt: KIO 2713/17 

Zamawiający  przekazał  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu 

informację  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego  kopią  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej 

–  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2700/17  w  dniu  21  grudnia  2017  roku, 

a w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 w dniu 28 grudnia 2017 roku.  

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia 

na 

korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Zgłoszenie  przystąpienia  doręcza  się 

Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy 

wn

oszącemu odwołanie. 

W  dniu  27  grudnia  2017  roku 

–  w  formie  pisemnej  –  (uprzednio  w  dniu 

22 grudnia  2017  roku 

–  za  pośrednictwem  faxu)  do  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego 

w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2700/17  po 

stronie  odwołującego  od  wykonawcy  - 

TRONUS  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  [zwanego  dalej: 

„przystępującym”  bądź  „TRONUS”],  przy czym zgłaszający  przystąpienie  wskazał 

stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.  

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  TRONUS  zgłosił  przystąpienie  do postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2700/17  po  stronie  odwołującego 

z 

zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając 

się uczestnikiem tego postępowania.  

Z  kolei  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2713/17  wykonawca  Mikomax  3 

–  Meble 

biurowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Zgłoszenie  przystąpienia  wpłynęło 

do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zwykłej  formie  elektronicznej  w  dniu 

grudnia 2017 roku, zaś w formie pisemnej – w dniu 3 stycznia 2018 roku, przy czym 

termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie 

upływał w dniu 2 stycznia 2018 roku. Wykonawca nie załączył dowodów przesłania 

zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu oraz  wykonawcy  wnoszącemu odwołanie, 

zaś odwołujący II  w trakcie  posiedzenia  niejawnego z udziałem stron i uczestników 

postępowania odwoławczego w dniu 4 stycznia 2018 roku oświadczył, iż nie otrzymał 

kopii zgłoszenia przystąpienia. 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca  Mikomax 3 – Meble 

biurowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2713/17 

nie 

zachowując  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  zgłosił 

przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  w  wymaganej formie  już  po terminie 

wynikającym  z  przepisów  ustawy  Pzp,  a  nadto  nie  przekazał  kopii  zgłoszenia 

przystąpienia  odwołującemu.  Tym  samym  ww.  wykonawca  nie  nabył  statusu 

uczestnika postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17. 

W dniu 4 stycznia 2018 roku w toku 

posiedzenia niejawnego z udziałem stron 

i 

uczestników postępowania  odwoławczego  zamawiający  złożył  pisemną odpowiedź 

na odwołania w sprawach KIO 2700/17 i KIO 2713/17, w której wnosił o oddalenie obu 

odwołań. Do odpowiedzi na odwołanie została załączona potwierdzona za zgodność 

z oryginałem kopia załącznika do umowy nr POIS.08.01.00-00-0025/16-00.  

Izba 

dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

o 

zamówienie publiczne, w tym  szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie 

zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  informacji  zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie 

pakietu 

– meble biurowe, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, jak również 

dowód  z  dokumentu  załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie  złożonej 

przez 

zamawiającego.   

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  odwołujących  wyrażone  w  obu 

odwołaniach,  stanowisko  zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  zamawiającego 

na 

odwołania,  a  także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy  w dniu 4 stycznia 

2018 roku w sprawach o sygn. akt: KIO 2700/17 oraz KIO 2713/17.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Sygn. akt: KIO 2700/17 

Sygn. akt: KIO 2713/17 

W pierwszej k

olejności ustalono, że zarówno odwołanie w sprawie  o sygn. akt: 

KIO 2700/17, jaki i odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 nie zawierają braków 

formalnych oraz 

obaj odwołujący uiścili należny od nich wpis.  

Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła  także,  że  odwołującemu  I  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2700/13, 

jak i 

odwołującemu  II  w  sprawie

o  sygn.  akt:    KIO  2713/17 

w  świetle  przepisu 

art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, 

że  spełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania,  tj.  istnienie  interesu 

odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowanego możliwością 

poniesienia przez nich 

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp.  

Na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględniła  oba  odwołania, 

stwierdzając  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  podstawowym  zarzutem  obu  odwołań  jest  zarzut 

naruszenia  art. 93 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania w zakresie pakietu meble biurowe, w sytuacji, gdy postępowanie nie jest 

obar

czone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  powodującą  niemożliwość  zawarcia 

niepodlegaj

ącej  unieważnieniu  umowy,  oparty  na  analogicznych  okolicznościach 

zarówno prawnych, jak i faktycznych, to Izba w niniejszym uzasadnieniu odniesie się 

łącznie do obu odwołań w tym zakresie.  

Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż wyposażenia  m.in.: biurek,  

stołów, regałów, szaf, krzeseł, regałów jezdnych, regałów bibliotecznych, podestów, 

wyposażenia szatni, określonych  w  załączniku  nr 1 do  SIWZ. Dostawa wyposażenia 

jest  współfinansowana  w  ramach  Działania  8.1.  Ochrona  dziedzictwa  kulturowego 

i 

rozwój  zasobów  kultury  VIII  oś  priorytetowa  Ochrona  dziedzictwa  kulturowego 

i 

rozwój zasobów kultury  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i Środowisko  2014-

2020  (POIS)-nr POIS.08.01.00-00-0025/16.  

Przedm

iot  zamówienia  obejmuje  następujące  pakiety:  Pakiet  –  regały 

metalowe; Pakiet 

– krzesła; Pakiet – meble biurowe.  

W  Rozdziale  4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  [zwanej  dalej: 

„SIWZ”]  zamawiający  określił  terminy  wykonania  zamówienia  dla  poszczególnych 

pakietów:  

Pakiet 

– regały metalowe od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.; 

Pakiet 

– krzesła od dnia 4 maja 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.; 

Pakiet 

– meble biurowe

od dnia 03 grudnia 2017 r. do dnia 29 czerwca 2018 r.   

Oba  odwołania  zostały  wniesione  od  czynności  unieważnienia  postępowania 

w 

Części nr 3 – Pakiet – meble biurowe.  

W § 3 ust. 3 wzoru umowy dla Pakietu – meble biurowe (stanowiącej załącznik 

nr  5  do  SIWZ) 

zamawiający  określił,  iż:  „Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  umowy 

w terminie:  

1)  Pakiet 

–  meble  biurowe  od  dnia  03  grudnia  2017  r.  do  dnia  29  czerwca  2018  r. 

W podziale na dwa etapy tj.: 

a.  od  dnia  3  grudnia  2017  r.  do  dnia  15  grudnia  2017  r.  Wykonawca  dostarczy 

do 

Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto 

b.  od  dnia  4  maja  2018  r.  do  dnia  29  czerwca  2018  r.  Wykonawca  dostarczy 

do 

Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia." 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie Pakietu – meble biurowe 

wpłynęły oferty od trzech wykonawców.  

Zamawiający w dniu 15 grudnia 2017 roku unieważnił postępowanie w zakresie 

Pakietu - meble biurowe na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W podstawie 

faktycznej un

ieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że:  

„W  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  pakietu  meble  biurowe, 

Zmawiający  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  do  SIWZ  określił  termin 

realizacji umowy dla w/w pakietu w sposób następujący: 

„Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  umowy  w  terminie  od  dnia  03  grudnia  2017  r. 

do dnia 29 czerwca 2018 r. w podziale na dwa etapy tj.: 

od  dnia  3  grudnia  2017  r.  do  dnia  15  grudnia  2017  r.  Wykonawca  dostarczy 

do 

Zamawiającego przedmiot zamówienia odpowiadający wartości 200.000,00 zł netto 

od  dnia  4  maja  2018  r.  do  dnia  29  czerwca  2018  r.  Wykonawca  dostarczy 

do 

Zamawiającego pozostałą część przedmiotu zamówienia." 

W  związku  z  nadal  prowadzoną  procedurą przez  Zamawiającego  w  zakresie 

powyższego  pakietu  i  nie  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  realizacja 

I etapu  dostawy  w  terminie  od  dnia  3  grudnia  2017  r.  do  dnia  15  grudnia  2017  r. 

jest 

niemożliwa. 

Termin  realizacji  zamówienia  należy  uznać  za  istotny  element  świadczenia 

umownego  Wykonawcy  i  jako  taki  nie 

może  on podlegać  zmianom.  Jak potwierdza 

orzecznictwo  KIO  - 

zawarcie  umowy  o  świadczenie  niemożliwe,  ze  wstecznym 

terminem  realizacji  zamówienia,  jest  niedopuszczalne  w  świetle  przepisów  k.c. 

i 

prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania (sygn. akt IUO/KD 22/09). 

Termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego dla etapu I jest 

niemożliwy do dotrzymania, a co za tym idzie strony (tj. Zamawiający i Wykonawca) 

zawierając umowę zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. umowę 

n

ieważną od chwili jej podpisania. Wykonawcy w swoich ofertach również zobowiązali 

się do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie. 

Zgodnie  z  art.  387  kc  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna. 

Niemożliwość  wykonania  musi  mieć  charakter  nieprzemijający  i  obiektywny, 

tj. 

dotyczyć  wszystkich  potencjalnych  Wykonawców.  Taka  sytuacja  ma  miejsce 

w 

postępowaniu.  Żaden  z  Wykonawców  nie  jest  w  stanie  zrealizować  umowy 

w 

terminie,  gdyż  termin  ten  upłynął.  Z  tego  powodu  zostały  spełnione  przesłanki 

z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

uzasadniające unieważnienie postępowania. 

Zarówno  w  doktrynie  jak  i  orzecznictwie  ugruntowany  został  pogląd, 

że dla oceny czy dana zmiana umowy o zamówienie publiczne ma charakter istotny, 

należy  mieć  na  uwadze  wpływ  takiej  zmiany  na  warunki  konkurencji  w  danym 

postępowaniu,  a  w  szczególności  na  potencjalną  zmianę  kręgu  podmiotów 

(Wykonawców), którzy gdyby wiedzieli o możliwości takiej zmiany umowy byliby zdolni 

bądź zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia. W tym przypadku 

zachodzi  prawdopodobieństwo,  iż  termin  realizacji  zamówienia  mógł  znacząco 

wpłynąć na krąg potencjalnych Wykonawców. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  zobowiązany  jest  unieważnić 

postępowanie w zakresie pakietu meble biurowe, gdyż jest ono obarczone niemożliwą 

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego.”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp

Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia,  jeżeli:  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesłanka 

unieważnienia  postępowania  opisana  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  opiera  się 

na 

trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego 

przepisu,  tj.  musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących  udzielenie 

zamówienia  (wada  postępowania),  wada  ma  skutkować  niemożliwością  zawarcia 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wada 

musi być niemożliwa do usunięcia. Zatem, wada postępowania musi mieć charakter 

tr

wały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej 

umowy.  

W  ocenie  Izby  przedstawione  przez  zamawiającego  w  informacji 

o 

unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu – meble biurowe z dnia 15 grudnia 

2017  roku 

okoliczności  nie  stanowią  przesłanek  w  oparciu  o  które  możliwe  byłoby 

unieważnienie postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Przede  wszystkim,  w  ocenie  Izby  upływ  terminu  realizacji  pierwszego  etapu 

dostaw w ramach Pakietu 

– meble biurowe (wyznaczonego na dzień 15 grudnia 2017 

roku) 

jeszcze  w  toku  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania 

i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stano

wi wady postępowania 

i nie 

może  stanowić  podstawy  do unieważnienia  postępowania.  Izba  podziela 

stanowi

sko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam 

upływ  terminu  realizacji  zamówienia  nie  może  stanowić  wady  postępowania 

uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia  9 sierpnia 2016 

r.,  wydanym  w  sprawie  o sygn.  akt:  KIO  1366/16, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdz

iła  m.in.,  że:  „W  ocenie  Izby  okoliczność  przedłużania  się  postępowania 

nie 

stanowi  wady  postępowania  a  jest okolicznością  wpisaną  w naturę  postępowań 

o ud

zielenie  zamówienia  publicznego.  W związku  z  tym  niemożność  świadczenia 

w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie 

nie  może  stanowić  wady  postępowania  tkwiącej  w tym  postępowaniu  od  początku 

a 

także  wadą  niemożliwą  do  usunięcia  nawet  przy uwzględnieniu  reżimu 

przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.  

W 

okolicznościach 

niniejszej 

sprawy 

argumentacja 

zamawiającego 

wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia 

określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby 

umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany 

jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, 

gdy  jest  uprzednia  (pierwotna),  obiektywna  i  trwała  [W.  Popiołek,  w:  Pietrzykowski, 

Komentarz, 2015, t. I, art. 387]. W przedmiotowym p

ostępowaniu świadczenie będące 

przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.  

Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, 

iż  okoliczność  przedłużania  się  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

okolicznością,  którą  zamawiający  mógł  i  powinien  wziąć  pod  uwagę.  Ponadto, 

w ocenie Izby 

– wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie ma przeszkód aby dokonać 

zamiany  terminu  realizacji  etapu  I  dostaw  biurowych.  Termin  realizacji  dostaw 

w 

ramach  etapu  1  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  ocenie  Izby, 

nie ma znaczenia  istotnego,  a  zatem  zmiana  w  tym  zakresie  jest  dopuszczalna 

na gruncie  art.  144  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  144  ust.  1e  ustawy  Pzp,  z 

których 

to 

przepisów  wynika,  że  możliwa  jest  zmiana  postanowień  zawartej  umowy, 

niezależnie  od  ich  wartości,  o  ile  nie  są  one  istotne  w  rozumieniu  przepisu 

art. 144 ust. 1e  ustawy  Pzp.  Izba  nie  podziela  w  tym  zakresie  stanowiska 

zamawiającego,  iż w postępowaniu  tym  zachodzi  prawdopodobieństwo,  iż  termin 

realizacji  zamówienia  mógł  znacząco  wpłynąć  na  krąg  potencjalnych  wykonawców. 

Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, 

a  jak  słusznie  odwołujący  wskazywali  wszystkim  potencjalnym  wykonawcom  znana 

była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.  

Na marginesie należy także zauważyć, co podnosili obaj odwołujący, iż w § 10 

ust.  2  wzoru  umowy  (stanowiącej  załącznik  nr  5  do  SIWZ)  przewidziana  została 

możliwość  istotnych  zmian  postanowień  umowy  również  w  zakresie  przesunięcia 

terminu realizacji zamówienia i nie ma podstaw do uznania, że postanowienia umowy 

w tym zakresie nie dotyczą w ogóle terminu realizacji etapu 1.  

Należy  również  wskazać,  że  dodatkowe  okoliczności  podnoszone  przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na odwołanie  i  wyrażone  w  toku  rozprawy  w  dniu 

stycznia  2018  roku,  które  nie  zostały  w  ogóle  zakomunikowane  wykonawcom 

w informac

ji  o  unieważnieniu  postępowania  i  o  których  nie  posiadali  oni  wiedzy, 

w 

szczególności w zakresie kwestii finansowych związanych z realizacją zamówienia, 

nie 

mogły  mieć  wpływu  na  ocenę  prawidłowości  dokonanej  przez  zamawiającego 

czynności.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  podnoszony  w  obu 

odwołaniach zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne 

uniew

ażnienie  postępowania  w  zakresie  pakietu  meble  biurowe  i  uwzględniła  oba 

odwołania,  orzekając  jak  w  pkt  1  sentencji  wyroku,  tj.:  nakazując  zamawiającemu 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części nr 3: „Pakiet 

– meble biurowe” i dokonanie czynności badania i oceny ofert. 

Odnośnie: 

zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2700/17 naruszenia 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  zaniechanie  udzielenia 

zamówienia odwołującemu, który zgodnie z postanowieniami przepisów prawa oraz 

postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożył najkorzystniejszą 

ofertę oraz  

zarzutu podniesionego w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 2713/17 naruszenia 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania 

z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności,  prowadzące 

w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach pakietu meble  biurowe 

jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, pomimo, iż oferta odwołującego powinna 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SIWZ kryteriach oceny ofert, 

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazali,  iż  zamawiający  prowadził  postępowanie 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  zarzut  zaniechania 

dokonania  wyboru  oferty  któregokolwiek  z  odwołujących  należy  uznać 

za 

przedwczesny,  z  uwagi  na  niezakończenie  procedury  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp:  W  wyroku  oraz  w  postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Z  kolei  w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp:  Strony  ponoszą 

koszty 

postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem 

art. 186 ust. 6. 

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie 

do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu 

o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2, a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu 

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Z

godnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  powołanego  powyżej  Rozporządzenia: 

Do 

kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:  

1) wp

is, obejmujący w szczególności:  

a)    wynagrodzenia,  wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą 

postępowań  odwoławczych,  archiwizacją  dokumentów  oraz  szkoleniami  członków 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zwanej  dalej  "Izbą",  przygotowującymi  do  należytego 

rozpoznawania odwołań (…) 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach, 

o 

których  mowa  w  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  lub  §  5  ust.  3  pkt  2,  koszty  uczestnika 

postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł 

sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt 

sprawy, o

bejmujące w szczególności: 

a)  koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie 

lub posiedzenia) Izby, 

b)  wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. 

Stosownie  zaś  do  §  5  ust.  2  pkt  1:  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez 

Izbę: 1)  Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego”.  

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  uwzględniła 

oba 

odwołania.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony 

przez obu 

odwołujących w łącznej wysokości 30.000 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła 

w  poczet  ko

sztów  postępowania  odwoławczego,  a  także  koszty  związane 

z 

wynagrodzeniem  pełnomocników  odwołujących  w  obu  sprawach  –  w  każdej 

po 3.600 

zł, jak również koszty związane z dojazdem pełnomocnika w sprawie o sygn. 

akt:  KIO  2713/17  na  wyznaczone  posiedzenie  Izby  w 

łącznej  kwocie  116,73  zł, 

wynikające z przedłożonych w toku posiedzenia rachunków.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2 

sentencji wyroku.  

Przewodniczący:  ……………………………………..