KIO 2710/17 WYROK dnia 10 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2710/17 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  grudnia  2017  r.  przez  wykonawcę 

Kancelarię  prof.  M.  W.  i  Partnerzy  –  Adwokaci  i  Radcowie  Prawni  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w  zakresie  części  III  zamówienia,  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tej  części  z  uwzględnieniem  okoliczności 

wskazanych  w  uzasadnieniu,  w  tym 

sporządzenie  i  przesłanie  wykonawcom 

szczegółowego 

i 

pełnego 

uzasadnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  w  szczególności  zawierającego  pełne  motywy  przyznania 

punktacji  ofertom  w  kryteriach  pozacenowych,  w  tym  z  poda

niem  powodów,  dla 

których  ofertom  w  poszczególnych  kryteriach  i  podkryteriach  przyznano  punkty 

oraz powo

dów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  w 

części  ½  i  wykonawcę  Kancelarię  prof.  M.  W.  i  Partnerzy  –  Adwokaci  i  Radcowie 

Prawni z siedzibą w Warszawie w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Kancelarię prof. M. W. i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą 

w  Warszawie 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  oraz kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie: 

trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego, 

zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy Kancelarii prof. M. W. i Partnerzy 

– Adwokaci i Radcowie Prawni 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  5.700  zł  00  gr  (słownie:  pięciu  tysięcy 

siedmiuset 

złotych zero groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2710/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  są  „usługi  doradztwa 

prawnego w zakresie wybranych projektów inwestycyjnych realizowanych przez PKP Polskie 

Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy 

Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) 

oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby 

wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 22 marca 2016 r., nr 2016/S 057-096427. 

12  grudnia  2017 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  Kancelarii  prof.  M.  W.  i 

Partnerzy 

–  Adwokaci  i  Radcowie  Prawni  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanemu  dalej 

„odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  w  części  III  zamówienia  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. T. 

P.  D.  sp.  k.  w  Warszawie  oraz  M.  M. 

i  Partnerzy  Prawnicza  spółka  Komandytowa  w 

Warszawie, zwanych dale

j „wykonawcą W. T.”. 

Wobec: 

czynności  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  W.  T.  w  kryterium  oceny  ofert 

„metodologia” i w kryterium „wartość techniczna”, 

czynności oceny oferty złożonej przez odwołującego w kryterium „wartość techniczna”, 

3)  zaniechania 

czynności  wskazania  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

wyczerpującego i rzeczowego uzasadnienia tej czynności,  

odwołujący wniósł 22 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  91  ust.  1  w  związku  z  art.  36  ust.  1  pkt  13  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie z  opisem kryteriów  oraz  sposobem  oceny  ofert  zawartych 

w pkt. 19 SIWZ, który zamawiający przyjął przy wyborze oferty najkorzystniejszej; 

2)  art.  38  ust.  4  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  niedopuszczalną  zmianę  po  upływie  terminu 

składania  ofert  zasad  dokonywania  oceny  ofert  w  ramach  przyjętych  kryteriów  oceny 

ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, 

tj. 

zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania; 

3)  art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie podania pełnego, rzeczowego 

uzasadnienia dokonanego wyboru oferty pomimo takiego obowiązku. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  W.  T.  w 

części III przedmiotu zamówienia oraz poprzedzającej jej czynności badania i oceny 

ofert, 

dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: 

a)  dokonania oceny ofert zgodnie z pkt. 19 SIWZ, 

b)  przyznania wykonawcy W. T. 

nie więcej niż 7 punktów w kryterium „metodologia”, 

c)  przyznania  wykonawcy  W.  T. 

nie  więcej  niż  19  punktów  w  kryterium  „wartość 

techniczna”, 

d)  przyznania o

dwołującemu 27 punktów w kryterium „wartość techniczna”, 

oraz, na podstawie ponownego badania i oceny ofert  - nakazanie dokonania wyboru 

oferty  o

dwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle  przyjętych  w  SIWZ 

kryteriów oceny ofert, 

sporządzenia  pełnego  uzasadnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w 

szczególności uzasadnienia dla dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu w 

ramach  kryterium  „metodologia”  i  „wartość  techniczna”  z  podaniem  powodów,  dla 

których ofertom  w  poszczególnych kryteriach i  podkryteriach przyznano  punkty  oraz 

powodów, dla których punkty te ofercie nie zostały przyznane 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący,  w  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodnej  z 

zapisami  SIWZ  oceny 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę W. T.,  podniósł w  zarzucie II.1,  że 

zamawia

jący  przypisał  kryterium  oceny  oferty  „Metodologia”  (dalej  „Kryterium  M”)  wagę  13 

pkt  (pkt  19.12.  SIWZ). 

Zgodnie  z  opisem  Kryterium  M  zamawiający  wskazał  cztery 

podkryteria oceny oferty w zakresie tego kryterium, którym nadał określoną wagę (pkt 19.15. 

SIWZ). 

W ramach Kryterium M wykonawca przedstawiał opracowanie, które winno zawierać: 

analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z 

jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca 

może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 

propozycje  rozwiązań  wskazanych  problemów  wraz  z  propozycjami  zastosowania 

nowych  technologii  i  rozwiązań  do  współpracy  z  Zamawiającym  -  za  tę  część  opisu 

wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 

opis  zasad  współpracy  z  zamawiającym  i  z  podmiotem/podmiotami  zewnętrznymi 

wyznaczonymi  przez  Zamawiającego  do  współpracy  -  za  tę  część  opisu  wykonawca może 

otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 

analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w 

związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania 

umów  dotyczących  projektów  infrastrukturalnych/zagadnień  prawa  energetycznego  w 

związku  z  realizacją  procesów  infrastrukturalnych/organizacją  procesu  inwestycyjnego  w 

kontekście  przepisów  prawa  administracyjnego/wdrożeniem  budowy  sieci  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  (wybrać  właściwe  zagadnienie  dla  części  zamówienia)  -  za  tę  część 

opisu  wykonawca  może  otrzymać  od  poszczególnych  członków  komisji  przetargowej  do  4 

pkt. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  otrzymanej  informacji  o wyborze oferty  najkorzystniejszej 

wynika,  iż  zamawiający  w  Kryterium  M  przyznał  ofercie  najkorzystniejszej  (ofercie 

wykonawcy  W.  T.

)  10  pkt  (na  13  pkt  możliwych  do  uzyskania).  Uzasadnienie  oceny 

opracowania przygotowanego przez 

ww. wykonawcę, dokonanej w ramach trzeciego z ww. 

podkryterium,  wskazuje,  iż  „poza  ogólnymi  stwierdzeniami,  nie  został  opisany  sposób 

współpracy między wykonawcą a np. inną kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi PLK”. 

Odwołujący  zarzucił,  że  skoro,  jak  wynika  z  uzasadnienia  zamawiającego, 

opracowanie  wykonawcy  W.  T. 

nie  zawierało  opisu  zasad  współpracy,  oferta  powinna  w 

ramach  tego  podkryterium  otrzymać  0  pkt.  Jak  wynika  bowiem  z  opisu  podkryterium 

zawartego w pkt 19.15 ppkt 3) SIWZ, przedmiotem oceny oferty w ramach tego podkryterium 

miało  być  właśnie  dokonanie  „opisu  zasad  współpracy  z  zamawiającym  i  z 

podmiotem/podm

iotami  zewnętrznymi”.  Dokonanie  w  opracowaniu  opisu  zasad  współpracy 

było  jedyną  przesłanką,  od  której  zamawiający  uzależnił  przyznanie  punktów  w  ramach 

oceny  oferty  w  trzecim  podkryterium  Kryterium  M,  skoro  więc  opracowanie  przygotowane 

przez ww. wykonawc

ę takiego opisu nie zawierało, brak jest podstaw - w świetle pkt 19.15. 

SIWZ  - 

do  przyznawania  jakichkolwiek  punktów  ofercie  wykonawcy  w  ramach  tego 

podkryterium. 

Odwołujący  wskazał,  że  jak  wynika  z  oceny  dokonanej  przez  członków  komisji 

przetargowej, dwóch z nich przyznało ofercie po 1 pkt, zaś jeden z nich - pomimo powyższej 

wady  oferty  stwierdzonej  przez  samego  z

amawiającego  -  przyznał  maksymalną  możliwą 

punktację  ofercie  w  ramach  podkryterium,  tj.  3  pkt.  Wobec  dostrzeżonej  wadliwości 

opracowania  wykonawcy W. T.

, szczególne zastrzeżenia budzi przyznanie przez jednego z 

członków  komisji  przetargowej  maksymalnej  możliwej  liczby  punktów  ofercie  wykonawcy  w 

powyższym  podkryterium.  W  trzecim  podkryterium  Kryterium  M  ofercie  wykonawcy  została 

przyznana średnia punktów oceny dokonanej przez trzech członków komisji przetargowej w 

wysokości 1,67 pkt. Tym samym, od liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy W. T. w 

Kryterium M, ofercie tej powinno się odjąć 1,67 pkt przyznane za trzecie z ww. podkryteriów, 

z uwagi na brak w złożonym opracowaniu opisu zasad współpracy. Oferta wykonawcy W. T. 

powinna  zatem  uzyskać  w  Kryterium  M  nie  więcej  niż  8,33  pkt,  oczywiście  przy 

hipotetycznym  założeniu  (wobec  braku  szczegółowego  opisu  sposobu  przyznawania 

punk

tacji  poszczególnym  ofertom  w  poszczególnych  podkryteriach  odwołujący  nie  jest  w 

stanie jednoznacznie stwierdzić). 

W  kolejnym  zarzucie  II.2.  odwołujący  podniósł,  że  w  uzasadnieniu  oceny  oferty 

wykonawcy  W.  T. 

w  Kryterium  M  można  przeczytać,  iż  w  przygotowanym  przez  tego 

wykonawcę  opracowaniu:  „nie  zaznaczono,  jakie  nowe  technologie  zamierza  wykorzystać 

wykonawca  we  współpracy  z  zamawiającym  (za  nową  technologię  nie  został  uznany  mail, 

gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”. Powyższe uzasadnienie zawarte jest w 

ocenie opracowania w czwartym z podkryteriów przyjętych dla Kryterium M, a mianowicie w 

podkryterium 

analizy  problemów  i  zagrożeń  wraz  z  propozycją  przeciwdziałania  tym 

problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i 

wykonywania 

umów 

dotyczących 

projektów 

infrastrukturalnych/zagadnień 

prawa 

energetycznego  w  związku  z  realizacją  procesów  infrastrukturalnych/organizacją  procesu 

inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  (wybrać  właściwe  zagadnienie  dla  części  zamówienia). 

Uzasadnienie  już  na  pierwszy  rzut  oka  pozostaje  niezwiązane  z  podkryterium,  natomiast 

odnosi się raczej do podkryterium drugiego, tj. propozycje rozwiązań wskazanych problemów 

wraz  z  propozycjami  zastosowania  nowych  technolog

ii  i  rozwiązań  do  współpracy  z 

z

amawiającym. Uzasadnienie oceny oferty wykonawcy W. T. sugeruje zatem, iż wykonawca 

nie  zamierza  korzystać  z  nowych  technologii  we  współpracy  z  zamawiającym,  co  powinno 

mieć istotne znaczenie dla oceny opracowania w drugim podkryterium. 

Odwołujący  wywiódł, że tymczasem, dwaj członkowie komisji przetargowej przyznali 

maksymalną możliwą liczbę punktów do uzyskania w drugim z podkryteriów (3 pkt) pomimo 

dostrzeżonej  wadliwości  złożonego  opracowania,  polegającej  na  braku  korzystania  przez 

wykonawcę  we  współpracy  z  zamawiającym  z  nowych  technologii.  Tylko jeden  z  członków 

komisji  przetargowej  przyznał  właściwą  -  w  świetle  dostrzeżonych  braków  opracowania  - 

liczbę punktów tj. 1 pkt. 

Gdyby  pozostali  członkowie,  spostrzegli  powyższy  brak,  powinni  -  tak  jak  to  zrobił 

jeden z członków komisji przetargowej - także przyznać 1 pkt w ramach tego podkryterium. 

Brak jest zatem uzasadnienia dla przyznania 2,33 pkt wybranej ofercie w ramach drugiego z 

podkryteriów  Kryterium  M.  Tym  samym,  od  liczby  punktów  przyznanych  ofercie  W.  T. 

Kryterium  M,  ofercie  tej  powinno  odjąć  się  także  1,33  pkt  przyznane  za  drugie  z  ww. 

podkryteriów  (2,33  pkt),  z  uwagi  na  brak  wskazania  w  złożonym  opracowaniu  nowych 

technologii, jakie ten wykonawca zamierza wykorzystać we współpracy z zamawiającym. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  wady  dokonanej  oceny  oferty 

wykonawcy  W.  T. 

występują  także  w  kryterium  „Wartość  techniczna”  (dalej  „Kryterium 

WTK”). Wskazywał, że oferta wykonawcy w zakresie drugiego z podkryteriów oceny ofert w 

oparciu o Kryterium WTK uzyskała 7 pkt. (tj, maksymalną możliwą liczbę punktów), mimo iż 

uzasadnienie  oceny  oferty  dokonane  przez  z

amawiającego  wskazuje  na  istotne  wady 

przygotowanej przez 

wykonawcę opinii prawnej). 

Jak  wynika  z  opisu  drugiego  podkryterium  Kryterium  WTK  (pkt  19.16.  ppkt  2  SIWZ) 

z

amawiający  wskazał,  iż  przy  ocenie  poprawności  przywołanego  w  opinii  orzecznictwa, 

stanowiska doktryny 

prawa, będzie brał pod uwagę niezbędność i trafność przywołanego w 

opinii  orzecznictwa,  stanowiska  doktryny,  wytycznych/

komunikatów/opinii  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  zagadnienia  omawianego  w  opinii. 

W  przypadku  istnienia  rozbieżności  w 

orzecznictwie/doktr

ynie  Zamawiający  oceniał  będzie,  w  jaki  sposób  Wykonawca  uzasadnił 

przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne. 

Tym samym, sam z

amawiający wskazał, iż jednym z czynników branych pod uwagę 

będzie  trafność  przywołanego  orzecznictwa/doktryny  oraz  w  przypadku  rozbieżności 

uzasadnienie  dla  przyjętego  stanowiska.  Jak  wynika  z  uzasadnienia,  Zamawiający  nie 

zgodził  się  z  jednym  z  poglądów  opiniującego  przedstawionym  w  złożonej  opinii,  o  czym 

świadczy  zwrot  użyty  w  uzasadnieniu  „Wbrew  powyższemu  poglądowi  ...”.  Tym  samym, 

pogląd  oparty  na  orzecznictwie  został  uznany  za  „nietrafny”,  a  w  przypadku  gdy  był  on 

sformułowany w kontekście istnienia rozbieżności w orzecznictwie, pogląd ten należy uznać 

także  za  „nieuzasadniony'”.  Opinia,  przynajmniej  częściowo,  nie  spełniała  dwóch  z  trzech 

wymogów  wskazanych  przez  zamawiającego  w  opisie  podkryterium  ujętym  w  pkt  19.16. 

SIWZ. Nie znajduje zatem podstaw - 

w świetle uzasadnienia oceny oferty wykonawcy W. T. 

dokonanej  przez  z

amawiającego  -  przyznanie  ocenianej  ofercie  wykonawcy  W.  T. 

maksymalnej liczby punktów w drugim podkryterium Kryterium WTK. 

Odwołujący  zwracał  także  uwagę,  że  wobec  opinii  prawnej  sporządzonej  przez 

wykonawcę W. T. zamawiający postawił zarzut, iż w opinii tej nie przedstawiono wszystkich 

rozbieżności  w  orzecznictwie  i  doktrynie  związanych  z  przedmiotem  opinii,  które  zostały 

zidentyfikowane  przez  z

amawiającego.  Odwołujący  zarzut  ten,  który  został  postawiony 

również  wobec  opinii  prawnej  sporządzonej  przez  odwołującego,  uznał  za  nieuzasadniony, 

co  przedstawił  w  załączniku  nr  9  do  odwołania.  Nawet  gdyby  jednak  zarzut  ten  uznać  za 

uzasadniony, to zauważyć należy, że stwierdzenie przez zamawiającego powyższego braku 

w opinii prawnej wykonawcy W. T. 

nie wiązało się z obniżeniem punktacji tej opinii, podczas 

gdy  w  związku  z  analogicznym  zarzutem  postawionym  wobec  opinii  prawnej  odwołującego 

z

amawiający obniżył punktację opinii odwołującego (w tym zakresie powołał się na załącznik 

nr 9). Okoliczność taka wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  argumentował,  że  także  inne  okoliczności  powodują  uzasadnione 

wątpliwości co do prawidłowości oceny oferty wykonawcy W. T. w oparciu o Kryterium WTK. 

Odwołujący wskazał, że: 

a) 

przyznana liczba punktów ofercie wykonawcy w zakresie ww. drugiego podkryterium 

Kryterium  WTK  jest  tym  bardziej  zaskakująca,  że  jeden  z  członków  komisji  przetargowej 

przyznał  ofercie  9  pkt  w  tym  podkryterium,  pomimo  iż  SIWZ  przewidywała  możliwość 

przyznania maksymalnie 7 pkt, 

b) 

ocena  zam

awiającego  budzi  wątpliwości  wobec  rygorystycznej  oceny  opinii 

przygotowanej  przez  o

dwołującego;  opinia  i  orzecznictwo  w  niej  wskazane  zostało  uznane 

przez  z

amawiającego  za  trafne  oraz  niezbędne;  pomijając  w  tym  miejscu  ocenę  poglądu 

z

amawiającego  o  brakach  opinii  odwołującego  się  wykonawcy  w  zakresie  wskazania 

rozstrzygnięcia zauważonych rozbieżności w orzecznictwie i braku rekomendacji, zauważyć 

należy, iż opinia odwołującego w dwóch na trzy wskaźniki została uznana za odpowiadającą 

wymaganiom  z

amawiającego;  pomimo  to  oferta  odwołującego  otrzymała  5  pkt  w 

podkryterium drugim, a więc została oceniona niżej niż oferta wykonawcy, która nie spełniała 

dwóch  z  trzech  wskaźników.  Z  powyższego  wynika,  że  w  ramach  drugiego  z  podkryteriów 

oferta wykonawcy W. T. 

powinna uzyskać nie więcej niż 5 pkt. Zamawiający zawyżył zatem 

punktację oferty tego wykonawcy o 2 pkt. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  trzeciego  podkryterium  Kryterium  WTK  -  oferta 

wykonawcy  W.  T. 

otrzymała  12  pkt  (na  15  pkt  możliwych  do  uzyskania),  mimo  że 

uzasadnienie  oceny  oferty  dokonane  przez  z

amawiającego  wskazuje  na  istotne  wady 

przygotowanej  przez 

wykonawcę opinii prawnej. Jak wynika z opisu trzeciego podkryterium 

Kryterium WTK (pkt 19.16. ppkt 3 SIWZ)  z

amawiający wskazał, iż przy ocenie poprawności 

przywołanego  w  opinii  orzecznictwa,  stanowiska  doktryny  prawa,  będzie  brał  pod  uwagę  8 

wskaźników: 

a) 

zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, 

b) 

dokładność, 

c) 

kompletność, 

d) 

niezbędność, 

e) 

spójność, 

f) 

jednoznaczność, 

g) 

syntetyczność i 

h) 

adekwatność  przyjętych  rozwiązań/zaproponowanych  postanowień  w  związku  z 

przedmiotem zagadnienia. 

Jak wynika z uzasadnienia oceny opinii prawnej  wykonawcy

, została ona uznana za 

nieodpowiadającą  trzem  z  ośmiu  powyższych  wymagań.  Przede  wszystkim,  zamawiający 

uznał  część  rozważań  dotyczących  decyzji  OOŚ  oraz  decyzji  ULLK  za  zbędne  dla 

rozwiązania  zadania  w  ramach Kryterium WTK  (pkt  3 akapit trzeci  Karty  Oceny  dotyczącej 

opinii  Konsorcjum).  Ponadto,  wytknięto  brak  rozważań  dotyczących  możliwości  zmian  tych 

decyzji.  Tym  samym,  kryterium  „niezbędności”  nie  zostało  przez  wykonawcę  spełnione. 

Ponadto, sam z

amawiający wskazał, iż opinia wykonawcy nie wypełniała w całości wymagań 

dotyczących kompletności oraz dokładności. Odwołujący domniemywał, iż pozostałe kryteria 

oceny zostały uznane przez zamawiającego za spełnione, mimo iż brak jest w tym zakresie 

pełnego  uzasadnienia,  co  samo  w  sobie  stanowi  naruszenie  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Tym 

samym,  na  osiem  kryteriów  trzy  z  nich  nie  zostały  uznane  za  spełnione.  Zatem  ofercie 

wykonawcy  W.  T. 

powinno  się  przyznać  punkty  maksymalnie  za  pięć  z  ośmiu  kryteriów,  a 

więc  maksymalnie  9,38  pkt.  (5/8  z  15  pkt  możliwych  do  uzyskania).  Stosując  zasadę 

przyznawania  przez  członków  komisji  pełnej  liczby  punktów  (pkt  19.17  SIWZ),  każdy  z 

członków  komisji  mógł  przyznać  maksymalnie  po  9  pkt  ofercie  wykonawcy  (średnia  oceny 

także  9  pkt).  Zamawiający  przyznając  ofercie  Konsorcjum  12  pkt,  zawyżył  punktację  oferty 

wykonawcy  -  w  ramach  omawianego  podkryterium  -  o  3  pkt. 

Stosując  zatem  zasady 

zaokrąglania oceny średniej ofert, o których mowa w pkt 19.17 SIWZ, oferta  wykonawcy  w 

Kryterium WTK powinna uzyskać łącznie nie więcej niż 19 pkt. 

Odwołujący  podniósł,  że  wyżej  wskazane  okoliczności  wskazują,  że  zamawiający 

dokonując  oceny  oferty  wykonawcy  W.  T.  w  zakresie  Kryterium  M  i  Kryterium  WTK  nie 

kierował  się  przyjętym  przez  siebie  w  SIWZ  opisem  kryteriów,  co  doprowadziło  do 

niewłaściwej  oceny  oferty  tego  wykonawcy  i  bezpodstawnego  uznania  tej  oferty  za 

najkorzystniejszą. 

Ponadto,  zamaw

iający  nie  uzasadnił  w  pełni  dokonywanej  oceny  ofert.  W 

szczególności zamawiający nie wskazał, które z przyjętych przez siebie w SIWZ przesłanek 

poszczególne  opracowania  i  opinie  spełniały,  a  które  nie,  i  w  związku  z  tym  nie  dał 

możliwości  rzetelnego  zweryfikowania,  czy  liczba  punktów  przyznana  poszczególnym 

ofertom  jest  właściwa  czy  nie.  Utrudniona  jest  zatem  ocena  prawidłowości  działań 

z

amawiającego zarówno w stosunku do oferty odwołującego, jak również oferty wykonawcy 

W.  T. 

i  pozostałych  wykonawców.  Przykładowo,  na  końcu  przekazanego  przez 

z

amawiającego  dokumentu,  w  którym  zawarta  jest  ocena  poszczególnych  opracowań 

złożonych  na  potrzeby  oceny  w  Kryterium  M,  zamawiający  wskazał  motywy,  które 

przypuszczalnie  brał  pod  uwagę  przy  przyznawaniu  punktacji  w  poszczególnych 

podkryteriach  Kryterium  M.  W  ramach  trzeciego  podkryterium  Kryterium  M  wskazane  jest 

siedem  motywów,  od  których  spełnienia  -  jak  należy  domniemywać  -  uzależniona  była 

dokonywana  przez  z

amawiającego  ocena  poszczególnych  opracowań.  Są  to:  1. 

Spotkania/spotkania  organizacyjne  2.  Spotkania/komunikacja  z  innymi  kancelariami  3. 

Zasady  dostępności  ekspertów  4.  Koordynatorzy  5.  Akceptacja  pism  przez  zamawiającego 

6. Rozliczenie współpracy, 7. Stworzenie skrzynek dedykowanych do współpracy. 

Tymcza

sem  z  uzasadnienia  punktacji  przyznawanej  poszczególnym  opracowaniom 

nie  wynika,  by  wskazywanymi  motywami  zamawiający  faktycznie  się  kierował.  Z 

uzasadnienia  oceny  poszczególnych  opracowań  trudno  wywieść,  czy  praca  spełniała 

oczekiwania 

poszczególnych członków komisji pod kątem wskazanych motywów oceny czy 

też  nie.  Tym  samym,  nie  jest  jasne,  z  jakich  powodów  ofercie  przyznano  punkty  w  danym 

podkryterium, a z jakich powodów odmówiono ich przyznania. Nieprzejrzysty sposób wyboru 

oferty  najkorzystniej  przez  za

mawiającego  może  z  kolei  prowadzić  do  daleko  idącej 

dowolności i arbitralności zamawiającego, godzącej w podstawowe zasady, jakie obowiązują 

przy udzielaniu zamówień publicznych - zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

O  uznaniowości  zamawiającego  przy  dokonywaniu  oceny  ofert  mogą  świadczyć 

wskazane  wcześniej  przykłady  istnienia  wśród  członków  komisji  przetargowej  tak 

zasadniczych rozbieżności  w  przyznawaniu punktów  tej samej  ofercie w  ramach  drugiego  i 

trzeciego podkryterium Kryterium M. Wymown

ym przykładem dowolności, odejścia od zasad 

określonych  w  SIWZ,  oraz  nierzetelności  dokonanej  oceny,  jest  fakt,  iż  w  odniesieniu  do 

Kryterium  WTK  w  ramach  drugiego  z  podkryteriów  ofercie  wykonawcy  W.  T.  przyznane 

zostało  7,33  pkt  pomimo,  iż  maksymalna  możliwa  ilość  punktów  do  uzyskania  w  tym 

podkryterium wynosi 7 pkt. 

Zdaniem  odwołującego,  innym  przykładem  arbitralności  wykonanych  przez 

z

amawiającego  ocen  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz  odejścia  od  zasad  ocen 

określonych  w  SIWZ  jest  zarzut,  jaki  zamawiający  postawił  wobec  opinii  prawnej 

o

dwołującego,  tj.  opracowania  sporządzonego  przez  odwołującego  w  ramach  Kryterium 

WTK,  dotyczący  braku  przeprowadzenia  analiz  w  sprawie  pozwolenia  na  budowę  (zob. 

z

ałącznik  nr  9  do  odwołania).  Z  zapisów  SIWZ nie  wynikało,  aby  wykonawcy  mieli  poddać 

analizie  zagadnienie  pozwolenia  na  budowę,  tymczasem  zamawiający  wobec  braku 

przeprowadzenia  w  tym  zakresie  analiz  przez  o

dwołującego  uczynił  opinii  prawnej 

o

dwołującego zarzut braku pełnej analizy skutków prawnych zmian decyzji administracyjnych 

oraz  odjął  opinii  prawnej  odwołującego  2  pkt.  Ocena  opinii  prawnej  została  zatem 

przeprowadzona  przez  z

amawiającego nie w nawiązaniu do zapisów SIWZ, a do własnych 

niewypowiedzianych - i nieznanych wykonawcom - preferencji. Zamawia

jący nie określając w 

SIWZ  wszystkich  elementów,  które  będą  brane  pod  uwagę  przy  przydzielaniu  punktów  w 

Kryterium  WTK,  tj.  kwestii  pozwolenia  na  budowę,  oraz  pozostawiając  te  elementy 

subiektywnej ocenie członków komisji przetargowej, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 

Pzp. 

Co  więcej,  chociażby  zagadnienie  dotyczące  pozwolenia  na  budowę  wskazuje,  że 

z

amawiający dokonywał oceny opracowań prawnych sporządzonych przez wykonawców na 

zasadzie  porównawczej,  a  nie  poprzez  odniesienie  do  kryteriów  wynikających  z  SIWZ. 

Zamawiający  naruszył  tym  samym  sposób  oceny  sporządzonych  w  toku  przetargu  opinii 

prawnych, bowiem opinia te powinny zostać ocenione w powiązaniu z zapisami SIWZ, a nie 

w  odniesieniu  do  treści  opracowań  prawnych  sporządzonych  przez  innych  wykonawców 

(zob.  z

ałącznik  nr  9  do  odwołania).  Dokonując  zatem  oceny  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę W. T. w Kryterium M w oderwaniu od opisu sposobu oceny oferty przyjętego w 

pkt.  19.15  SIWZ,  z

amawiający naruszył przy  wyborze oferty najkorzystniejszej przepisy art. 

91  ust.  1  w  związku  z  art.  36  ust.  1  pkt  13  Pzp  oraz  art.  38  ust.  4  Pzp  a  także  zasad 

wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji 

oraz  wynikającej  z  nich  zasady  przejrzystości.  Analogiczne  należy  zakwalifikować 

naruszenie przez z

amawiającego zasad oceny ofert w Kryterium WTK.  

W  konsekwencji,  przyznając  ofercie  wykonawcy  W.  T.  72,10  pkt  zamiast  64,10  pkt, 

z

amawiający  dokonał  wyboru  oferty,  która  nie  powinna  być  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  oferty  ustanowionych  i  opisanych  przez 

z

amawiającego  w  dokumentacji  przetargowej.  Powyższe  wady  dokonanej  oceny  oferty 

wykonawcy W. T. 

miały wpływ na wynik postępowania. 

Uzasadnienie  zarzutu  niezgodnej  z  zapisami  SIWZ  oceny  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego  w  kryterium  „Wartość  techniczna”  polegającej  na  bezpodstawnym  zaniżeniu 

przyznanej  punktacji  ofercie  w  tym  kryterium 

odwołujący  zamieścił  w  załączniku  nr  9  do 

o

dwołania.  Wyjaśnił,  że  treść  opinii  prawnej,  którą  odwołujący  sporządził  dla  celów 

postępowania  przetargowego,  została  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

o

dwołującego. Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu ww. zarzutu dokonał szczegółowych 

odniesień do opinii prawnej oraz analizy jej treści, wobec czego zasadne jest zamieszczenie 

treści  uzasadnienia  zarzutu  w  załączniku  do  odwołania.  Poinformował,  że  przedmiotowy 

z

ałącznik  nr  9,  z  tych  samych  powodów  co  opinia  prawna,  objęty  jest  tajemnicą 

przedsiębiorstwa odwołującego. 

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 92 

ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  przekazania  wykonawcom  w  zawiadomieniu  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej pełnego uzasadnienia wyboru tej oferty uwzględniającego specyfikę 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy zgodnie z 

tym  przepisem  powinien  w  zawiadomieniu  zawrzeć  pełne  i  wyczerpujące  uzasadnienie  dla 

wyboru  oferty  najkorzystnie

jszej,  które  umożliwiałoby  wykonawcom  korzystanie  z 

przysługujących  im  środków  ochrony  prawnej.  Wywiódł,  że  przepis  ten  służy  realizacji 

zasady  jawności  postępowania  (art.  8  ust.  1  Pzp),  oraz  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Jednoznacznie wynika z niego 

obowiązek  zamawiającego  do  podawania  wykonawcom  podstaw  faktycznych  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty. 

Zawiadomienie  wykonawców  o  wyniku  postępowania  jest 

nierozerwalnie  związane  z  możliwością  skorzystania  przez  nich  z  gwarantowanych 

ustawowo  środków  ochrony  prawnej.  Powołując  szereg  orzeczeń  Izby  wskazał,  że  zakres 

informacji  podawanych  przez  zamawiającego  wraz  z  informacją  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej nie musi być w każdym postępowaniu taki sam, lecz może być ustalany z 

uwzględnieniem  specyfiki  konkretnego  postępowania,  w  szczególności  stosowanych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert.  Izba  wskazała,  że  w  sytuacji  stosowania  przez 

zamawiającego  stosunkowo  jednoznacznych  i  łatwych  w  stosowaniu  kryteriów  oceny  ofert, 

wystarczającym  uzasadnieniem  decyzji  o  wyborze  będzie  wskazanie,  że  była  to  oferta  z 

najniższą ceną (gdy cena ta jest jedynym kryterium) albo że uzyskała ona najwyższą ocenę 

ze  względu  na  najlepsze  spełnienie  poszczególnych  kryteriów.  Za  uzasadniającą 

konieczność  szczegółowego  uzasadnienia  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Izba 

wskazała  natomiast  sytuację,  w  której  do  oceny  ofert  składanych  w  postępowaniu 

wykorzystywane są kryteria bardziej skomplikowane, w szczególności kryteria nacechowane 

dozą subiektywizmu, dowolności w ocenie i kompleksowością. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przekazanym  mu  zawiadomieniu  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej 

w c

zęści III z dnia 12 grudnia 2017 r. Zamawiający uzasadnił wybór oferty najkorzystniejszej 

w  następujący  sposób:  „  WW  Wykonawca  [Konsorcjum  -  przyp.  aut.]  spełnia  wszystkie 

warunki  określone  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  oraz  SIWZ.  Kryteriami  wyboru 

najkorzystniejszej  of

erty,  zgodnie  z  pkt  19.12  Części  1  SIWZ  -  Instrukcji  Dla  Wykonawców 

jest  najniższa  cena  ofertowa  brutto,  doświadczenie  wykonawcy,  personel  przeznaczony  do 

realizacji zamówienia oraz metodologia i wartość techniczna. Spośród ofert złożonych przez 

Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród 

ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego oferta nr 9 spełnia te warunki oraz 

otrzymała najwyższą liczbę punktów w powyższych kryteriach, tj. 72,10 pkt. ” 

Zamawiający  zamieścił  również  w  ww.  zawiadomieniu tabelę  z  punktacją przyznaną 

ofertom złożonym przez poszczególnych wykonawców z wyszczególnieniem liczby punktów 

przyznanych  w  oparciu  o  każde  z  kryteriów  sformułowane  w  SIWZ,  a  także  łączną  ilość 

punktów  uzyskanych przez  każdego z  wykonawców. W  informacji  tej  odstąpiono natomiast 

od  uzasadnienia  punktacji  przyznanej  poszczególnym  wykonawcom.  Należy  mieć  przy  tym 

na względzie, że zamawiający w SIWZ ustalił jako kryteria oceny ofert: Kryterium WTK oraz 

Kryterium  M,  których  zastosowanie  polegało  na  dokonaniu  przez  zamawiającego 

merytorycznej  oceny  sporządzonych  przez  wykonawców  pisemnych  opracowań. 

Zastosowanie  powyższych  kryteriów  polegało  na  ocenie  jakości  wyżej  wskazanych 

pisemnych opracowań w oparciu o wskazane w pkt. 19 SIWZ wytyczne (szerzej opisane w 

części  II  i  III  niniejszego  odwołania).  Przyjęcie  tego  typu  niejednoznacznych  kryteriów 

pozacenowych z  samej swojej  istoty  rodzi  zagrożenie kierowania się przez  zamawiającego 

(poszczególnych  członków  komisji  przetargowej)  pewną  dozą  subiektywizmu  oraz 

dowolności  w  formułowaniu  wniosków.  Z  tego  też  względu  uzasadnienie  dla  przyznanej 

punktacji  w  tym  zakresie  powinno  w  sposób  szczegółowy  i  wyczerpujący  wskazywać 

w

ykonawcom  faktyczną  podstawę  przyznania  każdemu  z  nich  określonej  liczby  punktów. 

Tylko  w  ten  sposób  wykonawcy  będą  mieli  zapewnioną  faktyczną  możliwość  weryfikacji 

działań zamawiającego i skutecznego skorzystania z gwarantowanych im przez ustawę Pzp 

środków ochrony prawnej. 

Zawarte  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  na

jkorzystniejszej  informacje  dotyczące 

oceny  ofert  w  ramach  Kryterium WTK  oraz  Kryterium  M  w  żaden  sposób nie pozwalają na 

udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie,  dlaczego  za  ofertę  najkorzystniejszą  zamawiający  uznał 

ofertę złożoną przez wykonawcę W. T. i czemu inne oferty zostały ocenione w tym zakresie 

inaczej.  Zamawiający  ograniczył  się  bowiem  do  wskazania,  że  wybrana  oferta  spełniała 

warunki określone w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu, wymienił kryteria oceny ofert, oraz 

wskazał,  że  oferta  wykonawcy  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów.  W  uzasadnieniu  brak 

natomiast  jakichkolwiek  informacji  na  temat  tego,  dlaczego  poszczególne  oferty  uzyskały 

wskazaną przez zamawiającego liczbę punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że z obowiązku 

uzasadnienia  dokonanego  wybor

u  oferty  najkorzystniejszej  nie  zwalnia  okoliczność,  że 

wykonawcy  zastrzegli  sporządzone  przez  siebie  opracowania,  sporządzone  na  potrzeby 

oceny ofert w oparciu o Kryterium WTK oraz Kryterium M, jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  o

dwołującego,  z  powodów  wskazanych  powyżej,  uzasadnienie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  powinno  zawierać  wyczerpujące  uzasadnienie  dla  przyznania 

poszczególnym  wykonawcom  określonej  liczby  punktów  w  oparciu  o  kryteria  „metodologia” 

oraz „wartość techniczna”, który to wymóg w niniejszym postępowaniu nie został spełniony. 

Konsekwencją  niespełnienia  tego  wymogu  jest  uniemożliwienie  odwołującemu,  a  także 

innym  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dokonania 

weryfikacji  legalności  i  rzetelności  działań  zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert.  Brak 

uzasadnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  znacząco  utrudnia  odwołującemu 

formułowanie  zarzutów  w  tym  zakresie,  a  tym  samym  w  sposób  istotny  ogranicza 

gwarantowane  przepisami  ustawy  Pzp  prawo  do  obrony  przys

ługujących  mu  praw,  jako 

wykonawcy w postępowaniu. Powyższe przesądza w ocenie odwołującego o naruszeniu art. 

92 ust. 1 pkt 1 

Pzp. Odwołujący wskazał także, że opisywane naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 

Pzp  jest  ponownym  naruszeniem  tego  przepisu  przez  zama

wiającego  dokonanym  w  toku 

postępowania. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej po raz pierwszy (zawiadomienie z 

dnia 24 listopada 2017 r.) Zamawiający w ogóle nie sformułował uzasadnienia dokonanego 

wyboru,  w  tym  w  zakresie  uzasadnienia  punktacji  przy

znanej  poszczególnym  ofertom. 

Natomiast  zawiadomienie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  o  ponownym  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  w  którym  zamawiający  wprost  wskazał  na  uwzględnienie  zarzutu 

o

dwołującego  w  przedmiocie  braku  uzasadnienia  dokonanego  wyboru,  zawiera  jedynie 

lakoniczne  uzasadnienie  o  treści  przywołanej  powyżej,  nie  odnoszące  się  w  ogóle  do 

motywów, jakimi kierował się zamawiający oceniając poszczególne oferty. 

Tym samym należy uznać, że zamawiający sprostał wymogowi podania wykonawcom 

uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jedynie w aspekcie formalnym, przy czym jego 

lakoniczność,  brak  rozważenia  jakichkolwiek  podstaw  faktycznych  przyznania  ofercie 

wykonawcy 

najwyższej  liczby  punktów,  rodzi  uzasadnione  przypuszczenie,  że  ponowienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (i w konsekwencji uzupełnienie zawiadomienia o 

dokonaniu  tej  czynności  o  uzasadnienie)  miało  charakter  pozorny,  zmierzający  jedynie  do 

niedopuszczenia do rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  na  wnioski  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ,  modyfikacje  treści  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  W.  T.,  ofertę 

odwołującego,  zestawienie  obrazujące  punktacje  przyznawaną  ofertom  w 

poszczególnych  kryteriach,  uzasadnienie  przyznania  punktów  ofertom  w  kryteriach 

„metodyka” 

i 

„wartość 

techniczna”, 

zawiadomienie 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej  z  12.12.2017  r.,  odw

ołanie  wraz  z  załącznikami,  zgłoszenie 

przystąpień,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikiem,  jak  również  biorąc  pod 

u

wagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i zgłaszającego przystąpienie 

W. T. w trakcie posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  wobec  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w marcu 2016 r. przy wyrokowaniu uwzględniono przepisy ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o 

zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 

13 lipca 2016 r. poz. 1020)

, zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej. 

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  nie  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w 

charakterze  uczestnika 

postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  W.  T.  P.  D.  sp.  k.  w  Warszawie  oraz  M.  M.  i 

Partnerzy Prawnicza spółka komandytowa w Warszawie. Ustalono, że zamawiający doręczył 

zgłaszającemu  przystąpienie  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  22  grudnia  2017  r.  drogą  elektroniczną.  Zgłoszenie 

przystąpienia  wpłynęło  zaś  do  Prezesa  Izby  28  grudnia  2017  r.  (prezentata  na  zgłoszeniu 

przystąpienia).  Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postepowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując 

stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do 

której  przystępuje.  Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi  Izby w formie pisemnej 

albo  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za 

pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu 

oraz 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych 

przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  121,  z 

późn.  zm.),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Natomiast  w  myśl  art.  115  KC,  w 

brzmieniu  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia  postępowania,  jeżeli  koniec  terminu  do 

wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa 

dni

a następnego.  

Biorąc powyższe pod uwagę termin na zgłoszenie przystąpienia upływał wykonawcy 

w  dniu  27  grudnia  2017  r.,  a  w  konsekwencji  z

głoszenie  przystąpienia  w  dniu  28  grudnia 

2017  r. 

należało  uznać  za  spóźnione.  Za  chybioną  uznano  argumentację  zgłaszającego 

przystąpienie,  który  wywodził,  że  skoro  dni  24  grudnia  2017  r.  (niedziela),  a  także  25  i  26 

grudnia 2017 r. były dniami wolnymi od pracy, to dni tych nie powinno się uwzględniać przy 

obliczaniu  terminu.  Zgłaszający  przystąpienie  nie  wskazał  jednak  żadnego  przepisu,  z 

którego  taka  norma  prawna  miałaby  wynikać.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  jedyną 

regulację w tym zakresie stanowi przepis art. 115 KC, który odnosi się do sytuacji, w której 

końcowy  dzień  terminu  przypada  na  dzień  wolny  od  pracy.  W  takiej  sytuacji  przepis  ten 

przewiduje, że termin ten upływa dnia następnego po takim dniu. Uwzględniając tę regulację 

termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  upływał  27  grudnia  2017  r.  Wobec  powyższego 

zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.  

Izba  posta

nowiła  nie  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w 

charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcy  W.  Adwokaci  i 

R

adcowie  Prawni  sp.  k.  w  Warszawie.  Ustalono,  że  zamawiający  doręczył  zgłaszającemu 

przystąpienie  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  22  grudnia  2017  r.  drogą  elektroniczną.  Jak  wskazano  powyżej,  termin  na 

zgłoszenie przystąpienie upływał zatem w dacie 27 grudnia 2017 r. Tymczasem zgłoszenie 

przystąpienia  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  2  stycznia  2018  r.  (prezentata  na  zgłoszeniu 

przystąpienia). Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w 

dniu  27  grudnia  2017 

r.  (stempel  na  kopercie),  jednakże  ustawa  Pzp  wyraźnie  nie  łączy 

żadnych  skutków  z  nadaniem  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w 

placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego,  inaczej  niż  w  przypadku  innych  pism  (por. 

przykładowo  przepis  art.  198b  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  ze  złożeniem  skargi  na  orzeczenie 

Izby  w  takiej  placówce  łączy  skutki  wniesienia  skargi  do  sądu).  A  zatem  z  nadaniem 

zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 27 grudnia 

r.  nie  można  było  łączyć  skutków  wniesienia  pisma  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Powyższe  stanowisko  jest  ugruntowane  i  prezentowane  jednolicie  w 

orzecznictwie  Izby.  Prawidłowość  tego  stanowiska,  na  tle  analogicznych  przepisów  ustawy 

Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7 

lutego  2014  r.,  sygn.  akt  II  C

ZP  90/13,  w  której  stwierdził,  że  nie  ma  znaczenia  dla 

zachowania  terminu  do  wniesienia  odwołania  okoliczność,  kiedy  pismo  z  odwołaniem 

zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego.  

Ponadto  zgłaszający  przystąpienie  nie  przekazał  kopii  zgłoszenia  przystąpienia 

zamawiającemu  ani  odwołującemu.  W  trakcie  posiedzenia  Izby  zamawiający  i  odwołujący 

oświadczyli, że nie otrzymali żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Powyższe stanowiło brak 

formalny 

zgłoszenia 

przystąpienia, 

skutkujący 

niedopuszczeniem 

zgłaszającego 

przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym.  

Wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia uznano za bezskuteczne.  

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla 

wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na 

miejscu  drugim,  za  oferta  wybraną.  Odwołujący  kwestionował  prawidłowość  punktacji 

przyznanej  zarówno  własnej  ofercie  jak  i  ofercie  wybranej  wskazując,  że  uwzględnienie 

zarzutów  spowoduje,  iż  to  jego  oferta  będzie  sklasyfikowana  na  miejscu  pierwszym. 

Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszaniem  przepisów  ustawy  Pzp  przyznał  punktację  tym 

ofertom,  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  powtórzenia  czynności 

oceny  ofert,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust.1 Pzp. 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Znalazł  potwierdzenie  w  stanie  faktycznym  sprawy  zarzut  opisany  w  pkt  II.1. 

odwołania oraz zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp, 

zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

po

dstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp,  Niezwłocznie  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, 

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  (…)  a  także punktację przyznaną  ofertom w  każdym  kryterium oceny  ofert  i  łączną 

punktację.  

Zamawiający  niezgodnie  z  regułami  opisanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  SIWZ)  przyznał  punkty  ofercie  wykonawcy  W.  T.  w  kryterium 

„metodologia” w podkryterium trzecim lub punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona.  

Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny 

ofert  będzie  kryterium  „metodologia”  o  wadze  13  %.  W  pkt  19.15  SIWZ  zamawiający 

wskazał, że wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium 

„METODOLOGIA”  Wykonawca przedstawi  opracowanie o rozmiarach nie większych niż  40 

stron A4, sporządzone czcionką Arial 11,  z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi, 

które winno zawierać:  

1)  analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego 

realizacją  w  tym  sposobu  komunikacji  i  wymiany  danych  -  za  tę  część  opisu  wykonawca 

może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;  

2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych 

technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może 

otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;  

3)    opis  zasa

d  współpracy  z  zamawiającym  i  z  podmiotem/podmiotami  zewnętrznymi 

wyznaczonymi  przez  Zamawiającego  do  współpracy  -  za  tę  część  opisu  wykonawca może 

otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt;  

4)    analizę  problemów  i  zagrożeń  wraz  z  propozycją  przeciwdziałania  tym  problemom  w 

związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania 

umów  dotyczących  projektów  infrastrukturalnych/zagadnień  prawa  energetycznego  w 

związku  z  realizacją  procesów  infrastrukturalnych/organizacją  procesu  inwestycyjnego  w 

kontekście  przepisów  prawa  administracyjnego/wdrożeniem  budowy  sieci  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  (wybrać  właściwe  zagadnienie  dla  części  zamówienia)  -  za  tę  część 

opisu  wykonawca  może  otrzymać  od  poszczególnych  członków  komisji  przetargowej  do  4 

pkt.  

Z kolei  w  pkt  19.17    SIWZ  zamawiający  przesądził,  iż  dokonując ocen cząstkowych 

poszczególnych  ofert  w  ramach  kryteriów:  „METODOLOGIA”  oraz  „WARTOŚĆ 

TECHNICZNA”,  poszczególni  członkowie  komisji  przetargowej  przyznawać  będą  w  ramach 

każdego kryterium oceny w pełnych punktach.  

Końcowa ocena ofert  

W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią 

arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków 

komisji  przetargowej  w  ramach  danego  kryterium  podzielonej  przez  liczbę  członków 

komisji przetargowej dokonujących oceny, 

Każdorazowo ocena średnia oferty w ramach danego kryterium  zaokrąglona będzie do 

setnych  części  punktu,  zgodnie  z  zasadą  iż  części  1/1000,  2/1000,  3/1000,  4/1000  i 

dalsze  zaokrąglane  będą  „w  dół”,  a  części  5/1000,  6/1000,  7/1000,  8/1000,  9/1000  i 

dalsze zaokrąglane będą „w górę”.  

Ocena  końcowa  oferty  w  ramach  wszystkich  kryteriów  oceny  ofert  stanowi  sumę  ocen 

średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert. 

Ustalono  również,  że  zamawiający  przyznał  wykonawcy  W.  T.  w  kryterium 

„metodologia” 10 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).  

Z kolei, jak wynika ze znajdującego się w aktach zestawienia punktacji przyznawanej 

przez  członków  komisji  przetargowej,  w  kryterium  „metodologia”  w  podkryterium  trzecim 

wykonawcy W. T. przyznano 1,67 punktu. 

Przyznana ocena była średnią ocen przyznanych 

w 

kryterium  „metodologia”,  w  podkryterium  trzecim  przez  trzech  punktujących  członków 

komisji

. Osoby te przyznały wykonawcy W. T. w spornym podkryterium odpowiednio 3 pkt, 1 

pkt  i  1  pkt.  Wreszcie, 

ze  sporządzonego  przez  zamawiającego  uzasadnienia  punktacji 

przyznanej  temu  wykonawcy  w  omawianym  podkryterium 

wynikało,  że  „poza  ogólnymi 

stwierdzeniami,  nie  został  opisany  sposób  współpracy  między  wykonawcą  a  np.  inna 

kancelarią albo prawnikami wewnętrznymi (PLK)”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  przyznał  metodologii 

wykonawcy W. T. 

punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie 

została prawidłowo uzasadniona. 

Jak  wynikało  z  treści  SIWZ  rzeczywiście  w  ramach  podkryterium  trzeciego  miał  być 

oceniany  wyłącznie  opis  zasad  współpracy  z  zamawiającym  i  z  podmiotem/podmiotami 

zewnętrznymi.  Ze  sporządzonego  uzasadnienia  wynikało  natomiast  jednoznacznie,  że 

metodologia  nie  zawiera  opisu  współpracy  pomiędzy  wykonawcą  a  inną  kancelarią  albo 

prawnikami  wewnętrznymi  PLK.  Co  warte  podkreślenia,  było  to  jedyne  uzasadnienie 

punktacji  przyznanej  w  tym  podkryterium. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  z  tak  sporządzonego 

uzasadnienia nie wynika

ła pozytywna ocena jakiegokolwiek aspektu, który miał być oceniany 

w  podkryterium.  Obok  stwierdzonego  braku  znajduje  się jedynie  wzmianka  o  ogólnikowych 

stwierdzeniach 

znajdujących  się  w  metodologii,  którą  ewidentnie  należy  odczytywać  jako 

okoliczność  o  charakterze  negatywnym.  Z  uzasadnienia  nie  sposób  się  zatem  domyślić, 

dlaczego metodologia w tym kryterium miała otrzymać jakiekolwiek punkty, o których  mowa 

w opisie podkryterium.  

Za nietrafną uznano argumentację zamawiającego przedstawioną w trakcie rozprawy, 

zgodnie  z  którą  uzasadnienia  dla  punktacji  w  podkryterium  trzecim  odwołujący  miałby 

poszukiwać w uzasadnieniu oceny w ramach podkryterium pierwszego. Izba stwierdziła, że 

t

o  rolą  zamawiającego  jest  sporządzenie  jasnego  uzasadnienia  w  taki  sposób,  aby  mogło 

ono  zostać  prawidłowo  zinterpretowanie  i  odczytane  przez  wykonawcę.  W  dokumencie 

przekazanym  odwołującemu  argumentacja  została  przypisana  w  formie  tabelarycznej  do 

każdego  z  podkryteriów  z  osobna.  Ponadto,  w  ramach  podkryterium  pierwszego  zgodnie  z 

SIWZ  punkty 

miały  być  przyznawane  za  analizę  przedmiotu  zamówienia  ze  wskazaniem 

problemów  i  zagrożeń  związanych  z  jego realizacją  w  tym  sposobu komunikacji  i  wymiany 

danych. Był to zatem inny rodzaj informacji od tych, które oceniano w podkryterium trzecim. 

Wreszcie,  w  uzasadnieniu  punktacji  w  podkryterium  pierwszym 

Izba  nie  odnalazła 

argumentacji odnoszącej się do materii, która winna być oceniana w podkryterium trzecim, a 

mianowicie  - 

opisu  zasad  współpracy  z  zamawiającym  i  z  podmiotem/podmiotami 

zewnętrznymi wyznaczonymi przez zamawiającego do współpracy. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  pomimo  takiej  a  nie  innej  treści  uzasadnienia,  jeden  z 

członków  komisji  przyznał  metodologii  ocenę  maksymalną,  z  czego  należało  wnosić,  że 

uznaje ją w tym zakresie za perfekcyjną. Z kolei dwaj pozostali członkowie komisji przyznali 

opracowaniu po 1 pkt, a zatem 33,33 % możliwych do uzyskania punktów, z czego należało 

wnosić, że dostrzegli w nim jakieś pozytywne aspekty.  

Przy  takim  uzasadnieniu,  jakie sporządził  zamawiający,  twierdzenia  odwołującego  o 

konieczności przyznania ofercie wykonawcy W. T. 0 pkt mogą być trafne. Nie można jednak 

wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem 

błędów  popełnionych  przy  uzasadnieniu.  Na  powyższe  wskazywała  argumentacja 

przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zgodnie  z  przyjętym  w  SIWZ  sposobem  przyznawania 

punktów,  ocena  w  poszczególnych  podkryteriach  była  oddana  w  ręce  członków  komisji. 

Ocena  końcowa  zaś  miała  być  ustalona  jako  średnia  ocen  przyznanych  przez  członków 

komisji. Przy 

przyjętej metodzie oceny za błędne należało uznać stanowisko zamawiającego, 

który w odpowiedzi wywodził, że rolą sporządzonego uzasadnienia było pogodzenie różnych 

głosów  członków  komisji  (s.  5  odpowiedzi  na  odwołanie).  Jeżeli  głosy  członków  komisji 

różniły się w pewnych kwestiach, co znalazło wyraz w przyznawanych przez nich punktach, 

to  powinno  to  znaleźć  odbicie  w  uzasadnieniu,  tak  aby  dało  się  prześledzić  sposób 

dochodzenia  do 

końcowej  punktacji,  będącej  wszak  jedynie  zwykłą,  arytmetyczną  średnią 

ocen  członków  komisji.  W  opisanym  stanie  faktycznym  tylko  takie  uzasadnienie  miałoby 

charakter  weryfikowalny,  dający  się  zaskarżyć  i  poddający  się  ocenie  Izby.  W  przypadku 

rozpatrywanego zarzutu, j

eżeli jeden z członków komisji przyznał ofercie w tym podkryterium 

ocenę maksymalną to musiał uznać, że opis zasad współpracy znajdował się w metodyce i 

był  perfekcyjny.  Z  kolei  stanowisko  dwóch  członków  komisji  o  przyznaniu  1/3  możliwych 

punktów mogło świadczyć o tym, że dostrzegali oni jakieś elementy pozytywne w ocenianym 

przez  siebie  opracowaniu.  W  takiej  sytuacji  obydwa  stanowiska 

powinny  być  wyjaśnione  w 

sporządzonym  uzasadnieniu,  czego  jednak  zabrakło.  W  tej  sytuacji  sposób  sporządzenia 

przez zamawiającego uzasadnienia naruszał nie tylko reguły określone w art. 92 ust. 1 pkt 1 

Pzp,  lecz  godził  również  w  naczelne  zasady  postepowania  to  jest  w  zasady  jawności  i 

przejrzystości postępowania, co słusznie podniósł odwołujący.  

Nie  można  się  także  zgodzić  ze  stanowiskiem  zamawiającego,  który  zdawał  się 

odmawiać  odwołującemu  prawa  do  kwestionowania  ocen  cząstkowych  poszczególnych 

członków komisji, wywodząc, że istotna jest jedynie uśredniona ocena końcowa. Jest wręcz 

przeciwnie, zgodnie ze sposobem punktacji 

określonym w SIWZ to członkowie komisji mieli 

przy

znawać punkty. Zaś końcowa ocena była jedynie wynikiem uśrednienia tych ocen, czyli 

rezultatem  działań  arytmetycznych.  W  takiej  sytuacji  droga  do  kwestionowania  punktów 

otrzymanych przez ofertę wiodła jedynie przez kwestionowanie ocen cząstkowych.  

Jednakże  pomimo  trafności  zarzutu  Izba  nie  przychyliła  do  żądania  nakazania 

zamawiającemu obniżenia punktacji wykonawcy W. T. w tym podkryterium do 0 pkt, uznając, 

że żądanie to jest przedwczesne.  Powyższe było następstwem stwierdzenia przez Izbę, że 

sposób  sporządzania  uzasadnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  dawał 

podstaw  do  przeanalizowania  sposobu  przyznawania  punktacji  w 

świetle  kryteriów  oceny 

ofert  opisanych  w  SIWZ.  W  ocenie  Izby  zasadnym  jest  nakazanie 

zamawiającemu 

ponownego przeanalizowania 

ofert i sporządzenia prawidłowego, pełnego i jednoznacznego 

uzasadnieni

a rozstrzygnięcia.  

Za zasadny uzna

no zarzut opisany w pkt II.2 odwołania.  

Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał 

punkty  ofercie  wykonawcy  W.  T.  w  kryterium 

„metodologia”  w  podkryterium  drugim  lub 

punktacja 

ta nie została prawidłowo uzasadniona. 

W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione 

przy  rozpoznawaniu  poprzedniego  zarzutu.  Przypomnienia  wymagało,  że  w  spornym 

podkryterium drugim w kryterium „metodologia” sposób punktacji opisano następująco:  

2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych 

technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może 

otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt. 

Na podstawie udo

stępnionego odwołującemu zestawienia punktacji przyznanej przez 

członków  komisji  przetargowej  ustalono,  że  w  podkryterium  drugim  w  kryterium 

„metodologia”  wykonawca  W.  T.  otrzymał  2,33  punktu.  Ocena  ta  była  średnią  ocen 

przyznanych  w  omawianym  podkryterium  przez 

3  członków  komisji,  którzy  ocenili  opis 

odpowiednio  na  1  pkt,  3  pkt  i  3  pkt. 

Jednocześnie  z  uzasadnienia  przyznanej  punktacji 

wynikało  m.in.,  że  w  metodologii  „nie  zaznaczono  jakie  nowe  technologie  zamierza 

wykorz

ystać  wykonawca  we  współpracy  z  zamawiającym  (za  nową  technologię  nie  został 

uzn

any mail, gdyż jest to aktualnie podstawowe narzędzie pracy)”.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  przyznał  metodologii 

wykonawcy W. T. 

punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie 

została prawidłowo uzasadniona. 

Jak  wynikało  z  treści  SIWZ  w  ramach  podkryterium  drugiego  w  kryterium 

„metodologia”  miały  być  oceniane  m.in.  propozycje  zastosowania  nowych  technologii  i 

rozwiązań  do  współpracy  z  zamawiającym.  W  ocenie  Izby,  jeśli  takich  propozycji 

rzeczywiście  brakowało,  to  niezrozumiałe  jest  przyznanie  przez  dwóch  członków  komisji 

maksymalnej  liczb

y  punktów.  Oczywistym  jest  bowiem,  że jeżeli  w  metodologii  nie  opisano 

jednego  z  dw

óch  elementów,  za  jakie  miały  być  przyznawane  punkty,  to  opracowanie  nie 

mogło  uzyskać  oceny  idealnej.  W  konsekwencji  także  końcowa  ocena  zamawiającego, 

b

ędąca średnią arytmetyczną ocen członków komisji, w świetle sporządzonego uzasadnienia 

okazała się nieprawidłowa.  

W  zakresie  omawianego  zarzutu  aktualne 

pozostają  rozważania  co  do  sposobu 

oceniania

,  a  także  braków  oraz  wadliwości  uzasadnienia  poczynione  przy  okazji 

rozpatrywania 

poprzedniego  zarzutu.  Z  tych  samych  powodów,  pomimo  trafności  zarzutu 

Izba  ni

e  przychyliła  do  żądania  nakazania  zamawiającemu  obniżenia  punktacji  wykonawcy 

W.  T.  w  tym  podkryterium  do  1 

pkt,  uznając,  że  żądanie  to  jest  przedwczesne.  Nie  można 

wykluczyć sytuacji, że ewidentna sprzeczność oceny z jej uzasadnieniem była następstwem 

błędów  popełnionych  przy  uzasadnieniu.  Na  powyższe  może  wskazywać  argumentacja 

przedstawiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. 

Ocena  opracowania  powinna  być  zmieniona.  Względnie  w  rozpatrywanym  zakresie 

powinno  zostać  uzasadnione  dlaczego  pomimo  braku  propozycji  zastosowania  nowych 

technologii

,  dwaj  członkowie  komisji  przyznają  maksymalną  liczbę  punktów.  Przykładowo, 

jeżeli uznali oni, że taki element jednak znajduje się opracowaniu i zasługuje na maksymalną 

ocenę,  to  argumentacja  taka  powinna  znaleźć  się  w  uzasadnieniu  udostępnionym 

wykonawcom.  

Za zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.4 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z regułami opisanymi w SIWZ przyznał 

punkty ofercie konsorcjum W. T. w kryterium 

„wartość techniczna” w podkryterium drugim lub 

punktacja ta nie została prawidłowo uzasadniona. 

Ustalono, że zamawiający w pkt 19.12 SIWZ postanowił, że jednym z kryteriów oceny 

ofert będzie kryterium „wartość techniczna” o wadze 27%. Zamawiający przesądził także, że 

wyznaczeni  członkowie  komisji  dokonają  oceny  cząstkowej.  W  ramach  kryterium  „WTK” 

poszczególni członkowie komisji przetargowej oceniać będą sporządzenie opinii prawnej na 

zlecenie  Zamawiającego  w  zakresie  zagadnienia  dotyczącego  zmiany  decyzji  o  ustaleniu 

lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego  (ustalenie  lokalizacji  linii  kolejowej),  a  także  decyzji 

środowiskowej  oparciu  o  art.  155  Kodeksu  postępowania  administracyjnego  z 

uwzględnieniem kwestii możliwości takiej zmiany, podstaw oraz ewentualnych skutków. 

UWAGA I Dla każdej części zamówienia w Kryterium WTK poszczególni członkowie 

komisji przetargowej przyznawać będą do 27 pkt przy uwzględnieniu następujących zasad:  

) Poprawność przywołania w opinii przepisów prawa – do 5 pkt;  

Przy  ocenie  brane  będzie  pod  uwagę:  kompletność,  niezbędność  i  trafność 

przywołania  przepisów  praw  w  odniesieniu  do  przedmiotu  omawianego  zagadnienia 

omawianego w opinii.    

Poprawność  przywołania  w  opinii  orzecznictwa  (np.  sądów  powszechnych,  SN,  sądów 

administracyjnych,  KIO,  TS

UE),  stanowiska  doktryny  prawa,  wytycznych/komunikatów  lub 

opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.) – do 7 pkt.   

Przy  ocenie  brane  będą  pod  uwagę:  niezbędność  i  trafność  przywołanego  w  opinii 

orzecznictwa,  stanowiska  dok

tryny,  wytycznych/komunikatów/opinii  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  zagadnienia  omawianego  w  opinii.  W  przypadku  istnienia  rozbieżności  w 

orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił 

przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.   

3)  Adekwatność  zaproponowanych  w  opinii  prawnej  rozwiązań  w  zakresie  określonych 

postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.   

Przy  ocenie  brane  będą  pod  uwagę  zgodność  z  obowiązującymi  przepisami  prawa, 

dokładność,  kompletność,  niezbędność,  spójność,  jednoznaczność,  syntetyczność  i 

adekwatność  przyjętych  rozwiązań/zaproponowanych  postanowień  w  związku  z 

przedmiotem zagadnienia.   

UWAGA II W ramach kryterium  „WARTOŚĆ TECHNICZNA” Zamawiający oczekuje, 

że  Wykonawca  przedstawi  opracowanie  o  rozmiarach  nie  większych  niż  40  stron  A4 

zadrukowane  dwustronnie  sporządzone  czcionką  Arial  11,  z  interlinia  max.  1,15;  i 

marginesami  normalnymi.  Każde  z  opracowań  powinno  zostać  sporządzone  zgodnie  ze 

zasadami  s

ztuki  zawodowej  obowiązującymi  radców  prawnych/adwokatów/prawników 

zagranicznych. 

Opracowanie 

winno 

zawierać 

co 

najmniej 

opis 

stanu 

faktycznego/zagadnienia prawnego, analizę wraz z propozycjami rozwiązania, rekomendacje 

lub  wnioski,  zastrzeżenia  prawne.  Opracowanie  winno  być  sporządzone  w  języku  polskim, 

bez  błędów  gramatycznych,  ortograficznych  i  składniowych.  Zamawiający  oczekuje 

opracowania  przedstawiającego/rozwiązującego  dany  problem  w  sposób  konkretny  i 

rzeczowy.  

Z kolei w pkt 19.17  SIWZ zamawiający postanowił, że dokonując ocen cząstkowych 

poszczególnych  ofert  w  ramach  kryteriów:  „METODOLOGIA”  oraz  „WARTOŚĆ 

TECHNICZNA”,  poszczególni  członkowie  komisji  przetargowej  przyznawać  będą  w  ramach 

każdego kryterium oceny w pełnych punktach.  

Końcowa ocena ofert  

W ramach każdego z kryteriów oceny ofert ocena średnia oferty stanowić będzie średnią 

arytmetyczną sumy liczby punktów uzyskanych przez ofertę od wyznaczonych członków 

komisji  przetargowej  w  ramach  danego  kryterium  podzielonej  przez  liczbę  członków 

komisji przetargowej dokonujących oceny, 

Każdorazowo  ocena  średnia  oferty  w  ramach  danego  kryterium  zaokrąglona  będzie  do 

setnych  części  punktu,  zgodnie  z  zasadą  iż  części  1/1000,  2/1000,  3/1000,  4/1000  i 

dalsze  zaokrąglane  będą  „w  dół”,  a  części  5/1000,  6/1000,  7/1000,  8/1000,  9/1000  i 

dalsze zaokrąglane będą „w górę”. 

Ocena  końcowa  oferty  w  ramach  wszystkich  kryteriów  oceny  ofert  stanowi  sumę  ocen 

średnich oferty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  przyznał  wykonawcy  W.  T.  w 

kryterium 

„wartość techniczna”  24  pkt  (zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej). 

Jak  wynika

ło  z  karty  oceny,  wykonawcy  w  podkryterium  drugim  przyznano  maksymalną 

liczbę  punktów  czyli  7.  Z  kolei,  jak  wynikało  z  zestawienia  punktacji  przyznawanej  przez 

członków  komisji  przetargowej,  wykonawca  W.  T.  miał  otrzymać  7,33  punktu.  Przyznana 

ocena była średnią ocen przyznanych w podkryterium drugim przez trzech członków komisji. 

Członkowie ci ocenili opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 7 pkt, 6 pkt i 9 pkt.  

Tymczasem z uzasadnienia przyznanej punktacji 

wynikało, że w opinii wykonawcy W. 

T. 

znalazło się stwierdzenie m.in. iż zmiana ostatecznej decyzji administracyjnej na mocy art. 

155  kpa  jest  dopuszczalna  tylko  wtedy,  gdy 

obowiązują  przepisy  prawne,  na  podstawie 

których decyzja została wydana. Z dalszej części uzasadnienia wynika, że zamawiający nie 

p

odzielił tego stanowiska, gdyż – jego zdaniem - konieczne, dla ustalenia tożsamości sprawy 

jest  zbadanie  zachowania  ci

ągłości  regulacji  prawnej  w  przypadku  zmiany  przepisów. 

Ciągłość ta może wynikać z przepisów przejściowych.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  przyznał  opinii 

wykonawcy W. T. 

punktację w sposób niezgodny z pkt 19 SIWZ, względnie punktacja ta nie 

została  prawidłowo  uzasadniona.  Przypomnienia  wymagało,  że  zgodnie  z  opisem  tego 

podkryterium  badana  miała  być  m.in.  trafność  przywołanego  w  opinii  orzecznictwa, 

stanowiska  doktryny

,  wytycznych/komunikatów/opinii.  Ponadto,  w  przypadku  istnienia 

rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie zamawiający miał oceniać w jaki sposób wykonawca 

uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne.   

Nie jest 

zrozumiała sytuacja, w której z uzasadnienia oceny wynika, że przynajmniej 

częściowo jeden z poglądów jest uznawany za nietrafny, a opisywana rozbieżność poglądów 

nie  jest  uzasadniana,  a  jednocze

śnie  opinia  uzyskuje  maksymalną  liczbę  punktów  w  tym 

podkr

yterium,  w  którym  oceniana  miała  być  trafność  poglądów.  W  trakcie  rozprawy 

zamawiający  usiłował  wywodzić,  że  omawiany,  nietrafnie  przywołany  pogląd  ma  znaczne 

drugorzędne.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zaprezentowane  na  rozprawie  stanowisko  nie 

wynikało  z  treści  uzasadnienia,  a  w  konsekwencji  odwołujący  nie  mógł  w  tym  zakresie 

postawić  ewentualnego  skutecznego  zarzutu.  Jeżeli  rzeczywiście  taka  była  motywacja  dla 

przyznania  badanej  opinii  maksymalnej 

liczby  punktów,  to  powinno  to  znaleźć 

odzwierciedlenie w treści uzasadnienia. 

Natomiast  za  oczywiście  niezgodne  z  postanowieniami  pkt  19  SIWZ  uznano 

przyznanie przez jedne

go z członków komisji w tym podkryterium 9 punktów, powyżej liczby 

maksymalnej.  Wbrew  stanowisku  zamawi

ającego  powyższe  nie  do  końca  zostało 

skorygowane w  ocenie końcowej.  Skoro  bowiem  intencją członków  komisji  było przyznanie 

opinii odpowiednio 7 pkt, 6 pkt

, 7 pkt, to średnia tych ocen żadną miarą nie wynosi 7 pkt. 

W  konsekwencji  ocena  opinii  powinna  być  zmieniona.  Względnie  w  rozpatrywanym 

zakresie  powinno  zostać  uzasadnione  dlaczego  pomimo  uznania  jednego  z  przywołanych 

poglądów za nietrafny, dwaj członkowie komisji przyznali opinii maksymalną liczbę punktów. 

Przyk

ładowo,  jeżeli  uznali  oni,  że  nietrafny  pogląd  posiada  marginalne  znaczenie,  to 

argumentacja taka 

powinna znaleźć się w uzasadnieniu udostępnionym wykonawcom.  

Za 

częściowo zasadny uznano zarzut opisany w pkt II.5 odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  w  sposób  niedostateczny  uzasadnił  punktację 

przyznana opinii wykonawcy W. T. 

w podkryterium trzecim w kryterium „wartość techniczna”. 

W zakresie tego zarzutu pozostają aktualne ustalenia co do treści SIWZ poczynione 

przy  rozpoznawaniu  poprzedniego  zarzutu.  Przypomnienia  wymagało,  że  w  spornym 

podkryterium  trzecim  w  kryterium  „wartość  techniczna”  sposób  punktacji  opisano 

na

stępująco: 

3)  Adekwatność  zaproponowanych  w  opinii  prawnej  rozwiązań  w  zakresie  określonych 

postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych – do 15 pkt.   

Zamawiający  wskazał  ponadto  w  opisie  podkryterium,  że  będzie  analizował  8 

wskaźników.  Przesadził  bowiem,  że  przy  ocenie  brane  będą  pod  uwagę  zgodność  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  dokładność,  kompletność,  niezbędność,  spójność, 

jednoznaczność,  syntetyczność  i  adekwatność  przyjętych  rozwiązań/zaproponowanych 

postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia.  

Zamawiający  w  tym  zakresie  przyznał  wykonawcy  W.  T.  12  na  15  możliwych 

punktów. Z kolei, jak wynikało z zestawienia punktacji przyznawanej przez członków komisji 

przetargowej,  wykonawca  W.  T. 

miał  otrzymać  11,67  punktu  ocena  była  średnią  ocen 

przyznanych  w  podkryterium  drugim  przez  trzech 

członków  komisji.  Członkowie  ci  ocenili 

opracowanie w tym podkryterium odpowiednio na 10, pkt 13, 12 pkt. 

W  porządzonym  uzasadnieniu,  zamawiający  wytknął  opinii  kilka  uchybień. 

Zamawiający  wskazał  na  częściowy  brak  przesłanki  niezbędności  (zbędne  wyjaśnienia 

dotyczące  decyzji  OOŚ  oraz  decyzji  ULLK).  Po  drugie  zamawiający  stwierdził  częściowy 

brak przesłanki kompletności oraz dokładności. Powyższe było efektem braku rozważań co 

do m

ożliwości zastosowania trybu zmiany decyzji na podstawie art. 155 KPA wobec decyzji 

uznaniowych  ora

z  rozważań  czy  art.  155  KPA  ma  zastosowanie  do  decyzji 

deklaratywnych/konstytutywnych.  Op

inię  uznano  natomiast  za  jednoznaczną,  spójną,  a 

rozwiązania za adekwatne, nie wyjaśniając jednak motywów takiej oceny. 

Zdaniem 

Izby  zarzut  zasługiwał  na  uwzględnienie  w  tej  części,  w  której  odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający  nie  uzasadnił,  dlaczego  uważa  sporządzoną  opinię  za 

jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Jak słusznie argumentował odwołujący, 

brak uzasadnienia w tym zakresie nie pozwa

lał na skonstruowanie środka ochrony prawnej. 

Bez  poznania  motywacji,  nie 

sposób  bowiem  odtworzyć  sposobu  rozumowania  członków 

komisji przetargowej, 

którzy zajęli takie stanowisko.  

Jednoc

ześnie,  z  uwagi  na  tak  szczątkowe  uzasadnienie  oceny  w  tym  podkryterium 

Izba  uzna

ła  za  przedwczesne  kolejne  żądanie  odwołującego,  który  domagał  się  obniżenia 

punktacji  wykonawcy  W.  T. 

do  9,38  pkt  (tj.  (5/8  możliwych  do  uzyskania  punktów).  Izba 

stwier

dziła,  że  aby  stwierdzić  prawidłowość  oceny  całego  podkryterium  konieczne  jest 

poznanie pełnego uzasadnienia aby ustalić, w jakim zakresie opinia odpowiadała opisowi, a 

w  jakim  nie.  Ponadto 

uzasadniając  swe  żądanie  odwołujący  przyjął  założenie,  że  opina 

wykonawcy W. T. w 

ogóle nie spełniała przesłanki kompletności, dokładności niezbędności. 

Jednakże  z  uzasadnienia  sporządzonego  przez  zamawiającego  zdawało  się  wynikać,  że 

uchybienia  mają  charakter  częściowy.  W  motywacji  znalazły  się  bowiem  stwierdzenia,  że 

opinia nie spełniała kryteriów „w pełnym zakresie”. Wobec powyższego może się okazać, że 

sposób odejmowania punktów, jaki proponował odwołujący nie jest właściwy.   

Izba pominęła natomiast przy wyrokowaniu sformułowany dopiero w trakcie rozprawie 

zarz

ut  co  do  rozbieżności  pomiędzy  liczbą  punktów  wynikającą  ze  średniej  ocen 

przyznanych  przez  członków  komisji,  a  liczbą  punktów,  którą  ostatecznie  zamawiający 

przyzn

ał  odwołującemu  i  wykonawcy W.  T.  .  Zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp,  Izba  nie może 

orzeka

ć co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje 

się  konkretne  okoliczności  faktyczne  wraz  z  towarzyszącą  im  argumentacją  prawną,  które 

mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro zaś takich 

faktów odwołujący nie powołał w odwołaniu, Izba nie mogła się do nich odnieść.  

W  dalszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzuty  opisane  w  załączniku  nr  9  do 

odwo

łania. Zarzuty te dotyczyły oceny oferty odwołującego w kryterium „wartość techniczna”.  

Chybio

ne  okazały  się  zarzuty  odwołującego  dotyczące  oceny  jego  oferty  w 

podkryterium  drugim  w  kryterium 

„wartość  techniczna”.  Zdaniem  Izby  zamawiający 

prawidłowo odjął punkty odwołującemu za dostrzeżone przez siebie uchybienie.  

W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium 

„wartość  techniczna”  przedstawione  przy  rozpoznawaniu  poprzednich  zarzutów.  Ustalono 

ponadto,  że  zamawiający  przyznał  ofercie  odwołującego  w  spornym  podkryterium  5  na  7 

możliwych  punktów. W uzasadnieniu  zamawiający  poinformował,  że  odwołujący  wskazał  w 

opinii  na  rozbieżności  dotyczące  dopuszczalności  zmiany  przebiegu  inwestycji  określonego 

w  decyzji  OOŚ,  jednakże  opinia  nie  rozstrzyga  wskazanych  rozbieżności,  brak  jest 

rekomendacji. 

Nie 

było sporne pomiędzy stronami, że w kwestii dopuszczalności zmiany przebiegu 

inwestycji  określonego  w  decyzji  OOŚ  odwołujący  w  swej  opinii  prawnej  wskazał  na 

istniejące  rozbieżności  w  orzecznictwie.  Powyższe zostało zaprezentowane na  str.  7  opinii, 

na  której  dwa  przeciwstawne  poglądy  zostały  przywołane.  Jednakże,  wbrew  stanowisku 

o

dwołującego, autor opinii nie rozstrzygnął przytoczonych rozbieżności i nie uzasadnił swego 

rozstrzygnięcia. Owszem autor opinii wskazał, za którym z poglądów się opowiada (ostatnie 

zdanie 2 akapitu 

str. 7). Uszło jednak wadze odwołującego, że nie przedstawiono powodów 

dla  których  autor  opinii  opowiada  się  za  drugim  ze  wskazanych  stanowisk.  W  tej  sytuacji 

adresat  opinii  nie  miał  żadnych  możliwości  aby  prześledzić  tok  rozumowania  autora  opinii, 

ani  oce

nić  ryzyko  podjęcia  działań  zgodnie  ze  stanowiskiem  autora  opinii.  Tymczasem  w 

opisie  podkryterium  wprost 

wskazano,  że  w  razie  zidentyfikowania  rozbieżności  w 

orzecznictwie czy doktrynie 

zamawiający będzie oceniał w jaki sposób wykonawca uzasadni 

przyj

ęcie danego stanowiska i uargumentuje, że pogląd przeciwny jest nieprawidłowy. Takiej 

argumentacji  w  opinii  zabrakło.  Zatem  zasadnie  oferta  odwołującego  w  rozpatrywanym 

podkryterium  nie 

otrzymała  oceny  maksymalnej.  Zarzut  należało  uznać  zatem  za 

niezasadny.  

Za  chybione  uznano 

także  stanowisko  odwołującego,  jakoby  w  rozpatrywanym 

podkryterium  z

amawiający  miał  odjąć  odwołującemu  punkty  za  nierozstrzygnięcie 

rozbieżności  co  do  dopuszczalności  zmiany  decyzji  uznaniowych.  Z  karty  oceny  oferty  nie 

wynika

ło, aby z tego powodu odwołującemu odjęto punkty w tym podkryterium. 

W  dalszej  kolejności  należało  odnieść  się  do  zarzutów  odwołującego  dotyczących 

oceny jego opinii w kryterium 

„wartość techniczna” w podkryterium trzecim. 

W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia faktyczne co do treści SIWZ w kryterium 

„wartość  techniczna”  przedstawione  przy  rozpoznawaniu  poprzednich  zarzutów.  Ustalono 

ponadto, że zamawiający przyznał ofercie odwołującego w spornym podkryterium 10 na 15 

możliwych punktów.  

Uzasadniając  odjęcie  punktów  zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał  na  kilka 

uchybień w treści opinii prawnej, z którymi odwołujący polemizował w treści załącznika nr 9 

do 

odwołania. Odnosząc się do poszczególnych z nich Izba stwierdziła, co następuje.  

Co  do  przyczyny 

obniżenia  punktacji  określonej  jako  brak  przedstawienia  w  opinii 

rozważań dotyczących dopuszczalności zmian przedmiotowych (zakresu) decyzji ULLK, Izba 

uznała  obniżenie  za  nieprawidłowe  względnie  niedostatecznie  uzasadnione.  Odwołujący 

podniósł w odwołaniu, że rzekomo brakujące rozważania dotyczące dopuszczalności zmian 

przedmiotowych  (zakresu)  decyzji  ULLK 

znajdują  się  na  str.  17  opinii  akapit  3  od  góry.  W 

treści opinii odnaleziono fragment wskazywany przez odwołującego i stwierdzono, że istotnie 

znajdowały  się  tam  wywody,  które  mogą  być  uznane  za  odpowiadające  ww.  zakresowi. 

Zamawiający  w  przedstawionym  uzasadnieniu  punktacji,  ani  odpowiedzi  na  odwołanie  ani 

nawet  w  trakcie  rozprawy 

nie  wyjaśnił  dlaczego  fragment  opinii  wskazany  przez 

odwołującego  nie  może  być  uznany  za  takie  rozważania.  Wobec  powyższego  obniżenie 

punktacji  opinii 

odwołującego  z  tego  powodu  należało  uznać  za  nieprawidłowe,  względnie 

stanowisko zamawiającego jest niedostatecznie uzasadnione. 

W  dalszej  części  karty  oceny  oferty  zamawiający  wskazał  na  kolejne  przyczyny 

obniżenia punktacji opisane następująco: 

-  brak  przedstawienia 

w  opinii  rozważań  co  do  możliwości  zmian  decyzji  po  zrealizowaniu 

inwestycji, 

pominięcie rozważań na temat skutku zmiany decyzji ULLK w postaci ewentualnej zmiany 

decyzji o pozwoleniu 

na budowę, 

- braku przedstawienia w opinii 

rozważań, czy tryb zmiany decyzji ostatecznej na mocy której 

stro

na nabyła prawo, ma zastosowanie do decyzji uznaniowych / związanych, 

-  pomi

nięcie  zagadnienia  konieczności  zachowania  ciągłości  regulacji  w  przypadku  zmiany 

przepisów prawa materialnego. 

Odwołujący w treści załącznika nr 9 do odwołania przyznał, że tego rodzaju rozważań 

próżno  było szukać w  treści  sporządzonej  przez niego opinii  prawnej. Wywodził  jednak,  że 

rozważania  te  były  zbyteczne  z  punktu  widzenia  zagadnienia,  jakie miało być  przedmiotem 

opinii. 

W  ocenie  Izby  zarzut 

odwołującego  jest  bezzasadny.  Nie  podzielono  stanowiska 

odwołującego  jakoby  zamawiający  miał  wykroczyć  poza  zasady  przyznawania  punktacji  w 

ten sposób, że miał dokonywać ocen opinii prawnych na zasadzie porównawczej. W ocenie 

Izby odwołujący błędnie odczytał postanowienia SIWZ co do przedmiotu opinii prawnej, jaką 

należało sporządzić i przedstawić do oceny w kryterium „wartość techniczna”.  

Treść postanowień SIWZ co do oceny ofert w kryterium „wartość techniczna” została 

przytoczona  wcześniej.  Istota  sporu  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującym  sprowadzała 

się  do  oceny  charakteru  opinii  prawnej,  jaką  mieli  sporządzić  wykonawcy.  Odwołujący 

utrzymywał, że skoro miała być to opinia prawna, to musi to być opracowanie o charakterze 

praktycznym, konkretnym, sporządzonym na tle ściśle określonego stanu prawnego. Z kolei 

zamawiający  podnosił,  że  sporządzane  przez  wykonawców  opracowanie  miało  mieć 

charakter abstrakcyjny i że to właśnie zadaniem wykonawców było takie dobranie przepisów 

i  treści,  aby  w  sposób  kompleksowy  i  spójny  stanowiły  merytoryczną  całość.  Ponadto 

zamawiający  wskazał,  że celowo nie uszczegóławiał  przedmiotu  opinii,  bo  wiązałoby  się to 

ze  wskazaniem  konkr

etnych  treści,  które  powinny  być  w  zadaniu  poruszone,  a  ich  dobór 

należał właśnie do wykonawcy. Zamawiający powołał się także na odpowiedź na wniosek o 

wyjaśnienie treści SIWZ nr 29, której udzielił dnia 26 stycznia 2017 r.  

Izba  stwierdziła,  że  o  ile  rzeczywiście  pewne  wątpliwości  budziła  lektura  samego 

kryterium  oceny  ofert 

„wartość  techniczna”  opisanego  w  SIWZ,  to  jednak  wątpliwości  te 

zostały  dostatecznie  rozwiane  przez  zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  29  z  dnia 

26 stycznia 2017 r. W dacie tej jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie „na jakiej 

podstawie  mamy  przygotować  daną  opinię  (czy  PKP  wskaże  kazus)”.  W  odpowiedzi  na 

zadane  pytanie,  zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert 

„wartość  techniczna”  będzie  sporządzona  opinia  prawna  obejmująca  zagadnienie 

wskazane w  treści  SIWZ, w  sposób  abstrakcyjny.  Zamawiający  poinformował  także,  że  nie 

znajduje  podstaw  do  wskazania  konkretnego  stanu  faktycznego  czy  kazusu  który  miałby 

stanowić  podstawę  do  sformułowania  treści  poszczególnych  opinii  prawnych.  Treść 

zagadnień stanowiących przedmiot opinii została sformułowana w sposób jasny, z wyraźnym 

wskazaniem  abstrakcyjnego  zagadnienia  prawnego  które  ma  zostać  omówione,  a  dla 

którego  wykonawca  może  dokonać  określonych  założeń  niezbędnych  jego  zdaniem  dla 

omówienia zagadnienia prawnego.  

Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi tej zamawiający dwukrotnie zwrócił uwagę 

wykonawcom 

na  to,  że  przygotowywana  opinia  prawna  ma  rozstrzygać  zagadnienie  w 

sposób abstrakcyjny, jak również że zagadnienie to ma charakter abstrakcyjny. Powyższe, w 

połączeniu  z  opisem  kryterium  (w  którym  wskazywano  na  takie  cechy  opinii  jak  jej 

kompleksowość),  musiało  prowadzić  do  wniosku,  że  istotą  zadania  było  kompleksowe 

odniesienie  się  do  zagadnienia  prawnego  in  abstracto.  Innymi  słowy,  dla  zamawiającego 

istotne  były  rozważania  prawne  i  ich  kompleksowość  w  odniesieniu  do  postawionego 

zagadnienia

,  a  nie  rozstrzyganie  jakiegoś  konkretnego  stanu  faktycznego.  Co  więcej,  jak 

wynikało  z  SIWZ  sporządzana  opinia  prawna  w  ogóle  nie  musiał  zawierać  opisu  stanu 

faktycznego  jako  elementu  obligatoryjnego.  Wszak  w  uwadze  II  do  punktu  19.16  SIWZ 

wskazano

, że powinna ona zawierać opis stanu faktycznego/zagadnienia prawnego. Zatem 

opracowanie musiało zawierać jedynie jeden z ww. elementów. W tej sytuacji w ogóle stan 

faktyczny nie był elementem obowiązkowym opinii, a istotą zadania było odniesienie się do 

wszelkich kwestii prawnych 

łączących się z zagadnieniem prawnym opisanym w SIWZ i to w 

sposób abstrakcyjny, co dwa razy podkreślono w odpowiedzi na pytanie nr 29 z 26 stycznia 

2017 r.  

Wobec 

powyższego  stwierdzono,  że  zamawiający  zasadnie  odjął  opinii  prawnej 

odwołującego punkty w ww. powodów.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1  i  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 

Pzp polegające na ocenie ofert niezgodnie z 

postanowieniami  SIWZ, 

oraz  zaniechaniu  sporządzenia  pełnego  uzasadniania  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  gdyż  mogą  doprowadzić  do  zmiany  oferty  wybranej  jako 

najkorzystniejsza.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  III  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  w  tej  części  z  uwzględnieniem  okoliczności  wskazanych  w 

uzasadnieniu,  w  tym  sporz

ądzenie  i  przesłanie  wykonawcom  szczegółowego  i  pełnego 

uzasadnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w  szczególności  zawierającego 

pełne motywy przyznania punktacji ofertom w kryteriach pozacenowych, w tym z podaniem 

powodów, dla których ofertom w poszczególnych kryteriach i podkryteriach przyznano punkty 

oraz powodów, dla których punkty te ofertom nie zostały przyznane,. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art. 

196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten

, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentenc

ji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Su

mę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego  w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku 

Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej  sprawie  Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia  – częściowo oddaliła i 

częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i chybione 

w takiej 

samej części. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i 

odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz koszty  poniesione przez  zamawiającego  z tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  maksymalnie  dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł.  Nie  zaliczono  w 

poczet  kosztów  postępowania  kosztów  z  tytułu  zastępstwa  procesowego  odwołującego  w 

kwocie 3.600 zł.  Jak  wynika z  § 3 pkt  2 lit.  b w  zw.  z  § 5 ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia 

wa

runkiem  zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z 

dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 z późn. zm.) 

oraz  rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  22  sierpnia  2005  r.  w  sprawie  naliczania 

odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być 

zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).  

W  świetle  §  14  ust.  1  ww.  rozporządzenia,  rachunek  potwierdzający  dokonanie 

sprzedaży lub wykonanie usługi zawiera co najmniej: 

imiona  i  nazwiska  (nazwę  albo  firmę)  oraz  adresy  sprzedawcy  i  kupującego  bądź 

wykonawcy i odbiorcy usługi; 

datę wystawienia i numer kolejny rachunku; 

określenie rodzaju i ilości towarów lub wykonanych usług oraz ich ceny jednostkowe; 

ogólną sumę należności wyrażoną liczbowo i słownie. 

W  ocenie  Izby  dokument,  jaki 

odwołujący  złożył  w  trakcie rozprawy,  nie  odpowiadał 

ww. 

wymogom, był to jedynie spis kosztów. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono 

–  wskazane  wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego  nie  mogło  zostać  zasądzone 

(podobnie wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 684/14). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

15.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 

9.300  zł  (18.600,00  zł  x  50%).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na 

rzecz  odwołującego  kwotę  5.700  zł  (15.000,00  –  9.300,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

r

odzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…