KIO 2715/17 WYROK dnia 12 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2715/17 

WYROK 

z dnia 12 stycznia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 10 stycznia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2017  r.  przez  wykonawcę  J.  C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "REKO" J. C., ul. Jana Pawła II 

300 Myszków, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Zawiercie, ul. Leśna 

2,    42-400 Zawiercie, 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.  o.,  ul.  Krzywa  3,         

42-400  Zawiercie, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  J.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U.  "REKO"  J.  C.,  ul.  Jana  Pawła  II  104,    42-300 

Myszków  i    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500  zł 

00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  J.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.H.U. 

"REKO" J. C.

, ul. Jana Pawła II 104,  42-300 Myszków tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1569 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2715/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Zawiercie  reprezentowana  przez  Prezydenta  Miasta  Zawiercie 

prowadzi  w  trybie  p

rzetargu  nieograniczonego    postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest utworzenie i prowadzenie na terenie Gminy Zawiercie 

dwóch  Punktów  Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych  (PSZOK)  wraz  z 

zagospodarowaniem odpadów Zamówienie publiczne dotyczy usługi o wartości szacunkowej 

nieprzekraczającej kwot, o których mowa w art. 11 ust 8 ustawy Pzp). 

Odwołujący:  J.  C.  prowadzący  działalność  gospodarczą  od  firmą  P.H.U.  „REKO”  J.  C.  z 

siedzibą w Myszkowie, ul. Jana Pawła II 104, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez 

Zamawiającego w postępowaniu. 

Zamawiającemu  zarzuca  działanie  niezgodne  z  przepisami  ustawy  poprzez  podjęcie 

czynności w Postępowaniu polegających na: 

wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego, 

odrzuceniu oferty Odwołującego się, 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. 

ul. Krzywa 3, 42-400 Zawiercie. 

Powyższe czynności stanowią naruszenie przez Zamawiającego: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 U

stawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, 

pomimo że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 

art.  24  ust.  4  Ustawy  Pzp  poprzez  uznanie  oferty  wykonawcy  za  odrzuconą  w 

sytuacji, gdy nie podlegał on wykluczeniu; 

art.  22a  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  może  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegać  na  zdolnościach 

zawodowych  podmiotów  działających  jedynie  jako  podwykonawcy  Odwołującego,  podczas 

gdy  potwierdze

nie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  jest 

niezależne  od  charakteru  stosunku  prawnego  łączącego  go  z  podmiotami,  na  których 

zdolnościach zawodowych Odwołujący polega, a w szczególności nie wymaga korzystania z 

podwykonawstwa; 

4.          art. 22a ust. 2 i 4 Ustawy Pzp 

przez błędne przyjęcie, że Wykonawca, który polega 

na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu, nie udowodnił Zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu,  w  sytuacji  gdy 

przedstawił  wystarczające  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 

art.  26  ust  3  ustawy  Pzp 

przez  uznanie,  że  wezwanie  z  dn.  18.12.2017  roku 

Wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy 

Pzp dotyczyło samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z 

treści petitum wezwania to nie wynika, a następnie uznanie, że Wykonawca nie wywiązał się 

z tego wezwania w sytuacji, 

gdy mając na uwadze treść zobowiązania przedłożonego w dn. 

20.12.2017 roku przez Odwołującego winien uznać za je za wyczerpujące i prawidłowe; poza 

tym  - 

skoro  Zamawiający  uznał,  że  zobowiązanie  z  dn.  6.12.2017  roku  do  oddania 

Wykonawcy  do  dyspozycji  niezb

ędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonaniu  zamówienia  budzi  jego  wątpliwości  -  winien  wezwać  Odwołującego  do  jego 

uzupełnienia  lub  do  udzielenia  w  tym  zakresie  (tj.  kwestii  polegania  na  zdolnościach 

zawodowych podmiotu trzeciego) wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, 

art. 

25a  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  złożył 

skutecznie oświadczenia o tym, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w 

postępowaniu  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  się  jako  wykonawca  wykazał  powyższe 

okoliczności, powołując się m.in. na zasoby podmiotu trzeciego. 

Mając  na  względzie  powyższe,  wnosi  o    nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  z  dnia  22.12.2017  r.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty 

Odwo

łującego  się  oraz  wykluczeniu  wykonawcy  -  P.H.U.  „REKO”  z  postępowania,  a  także 

nakazanie  przeprowadzenia  ponownie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia  oraz  poniósł  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy wynikającą z nieuzyskania 

zamówienia,  a tym  samym  nieotrzymania  wynagrodzenia  w  wysokości  wynikającej  z  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Czynności 

Zamawiającego  badania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zakończone 

wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania,  prowadziły  do  pominięcia  jego  oferty  przy 

ocenie  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  O

dwołaniem  wykonawca  zmierza  do  uchylenia 

sk

utków niekorzystnych czynności Zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji 

oferty  w  celu  jej  wyboru.  Wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do 

wniesienia  odwołania  Odwołujący  powziął  w  dniu  22.12.2017  roku.  Wiadomość  e-mail 

została  mu  przesłana  przez  Zamawiającego  w  godzinach  popołudniowych,  co  w  ocenie 

Odwołującego  się  i  mając  na  uwadze  dotychczasowe  postępowanie  Zamawiającego  oraz 

okres Świąt Bożego Narodzenia, miało na celu utrudnienie złożenia odwołania. 

W dniu 22.12.2017 roku Zamawi

ający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczył go z postępowania, a ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp  uznał  za  odrzuconą.  Za  najkorzystniejszą  uznano  ofertę  Zakładu  Gospodarki 

Komunalnej Spółka z o.o. w Zawierciu. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  oświadczył,  iż 

powołuje  się  na  zasoby  podmiotu  -  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  MIKI  M.  J.,  ul.  Nad 

Drwiną  33,  30-841  Kraków,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Jednocześnie 

Wykonawca  w  oświadczeniu  dot.  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  oświadczył,  że 

podmiot  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  MIKI  M.  J.,  ul.  Nad  Drwiną  30-841  Kraków,  na 

zasoby  którego  powołuje  się  w  postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania. 

Wykonawca w swojej ofercie nie wskazał podwykonawcy. 

Wykonawca  do  oferty  nie  dołączył  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

zasobów. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2017 roku na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp 

wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w 

dniu  06.12.2017  roku  złożył  pismo  -  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia,  w  którym 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą Kraków zobowiązuje się do oddania 

Wykonawcy  tj. 

Odwołującemu,  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  zdobytych  przy  świadczeniu  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  z 

Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych położonego na terenie Gminy Mogilany 

na rzecz Urzędu Gminy w Mogilanach. Udostępnienie zasobów nastąpi w formie doradztwa i 

konsultacji przy realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  uznał,  iż  zobowiązanie  złożone  przez  Wykonawcę  w  swej  treści  było 

„ogólnikowe”,  zawierało  jedynie,  stwierdzenie,  że  „udostępnienie zasobów  nastąpi  w  formie 

doradztwa i konsultacji przy realizacji przedmiotowego zamówienia" i zawierało oświadczenie 

Wykonawcy oparte na podstawie prawnej - 

art. 26 ust 2b ustawy Pzp, który został uchylony 

w wyniku nowelizacji Prawa zamówień Publicznych z dnia 28 lipca 2016 roku. 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  wie  na  czym  będzie  polegało  to  doradztwo  i  konsultacje, 

biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia. Następnie Zamawiający na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  pismem  z  dnia  18.12.2017  roku  wezwał  Wykonawcę  do 

uzupełnienia oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  20.12.2017  r  przedłożył  zobowiązanie  do 

oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu 

zamówienia,  ale  -  jak  uznał  Zamawiający  -  nie  uzupełnił  oświadczenia  składanego  na 

podstawie art. 25a ust 1 ustawy Pzp, do którego był wzywany. 

Nadto  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  zobowiązany  był  dołączyć  zobowiązanie  już  do 

oferty  zgodnie  z  pkt  2  rozdziału  XIV  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  a  w 

przypadku  jego  braku  na 

wezwanie Zamawiającego  skierowane w  dniu 04.12.2017 roku.  Z 

uwagi  na  powyższe  dokument  złożony  przez  Wykonawcę  nie  jest  oświadczeniem 

dotyczącym  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  do  którego  Wykonawca  był 

wzywany,  co  jest  jednoznaczne  z  niespełnieniem  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.  

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  w  SIWZ  wskazał,  iż  zastosuje,  tzw.  „procedurę 

odwróconą”,  o  której  mowa  w  art.  24aa  ust.  1  Ustawy,  tj.  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a 

następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza, 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zgodne  z  rozdziałem  XIV  SIWZ  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

war

unków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów  (dot.  warunków 

udziału  w  postępowaniu  określonych  przez  Zamawiającego  w  pkt  3.2-3.3.  rozdziału  XIII 

SIWZ), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępnianie  Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22. 

Odwołujący się wskazał, że w zakresie zdolności technicznych i zawodowych będzie polegał 

na zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego i będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby 

podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia  tj.  oddano  mu  do  dyspozycji  niezbędne 

zasoby  w zakresie wiedzy i doświadczenia zdobyte przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

MIKI  M.  J. 

przy  świadczeniu  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  z  Punktu 

Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych położonego na terenie Gminy Mogilany na rzecz 

Urzędu Gminy w Mogilanach. 

Podmiot trzeci w oświadczeniu przedłożonym Zamawiającemu wskazał, że: 

udostępnia zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego. 

określa  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  w  sposób  zupełny  i 

umożliwiający  realizację  zamówienia  i  udostępnia  wiedzę  i  doświadczenie  jak  również 

doradztwo w zakresie prowadzenia PSZOKU. 

zakres  i  okres  udziału  przy  realizacji  zamówienia  obejmuje:  udostępnienie 

ko

ntenerów/pojemników  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  oraz  prowadzenie  PSZOKU 

w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. 

w  odniesieniu  do  warunków  udziału  dotyczących  doświadczenia  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe MIKI M. J. zrealizuje te usługi i umożliwi realizację wszystkich usług, których 

wskazane zdolności dotyczą. 

zobowiązuje  się  do  oddania  do  dyspozycji  firmy  RĘKO  powyższych  zasobów  na 

okres korzystania z nich jako niezbędnych do wykonywania zamówienia. 

Odwołujący  się  wskazał  Zamawiającemu,  że  udostępnienie  zdolności  zawodowych 

następuje na podstawie umowy o współpracy. 

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z powyższego zobowiązania wynika w szczególności: 

zakres dostępnych Wykonawcy  zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów 

innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego  oraz 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. 

Wymaga podniesienia, że zgodnie z SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu była zdolność 

techniczna  i  zawodowa  polegająca  na  tym,  że  wykonawca  musi  wykazać,  iż  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną 

usługę polegającą na zbieraniu w PSZOK-u odpadów segregowanych uwzględniających co 

najmniej  trzy  frakcje  będące  przedmiotem  zamówienia  i  przekazywania  ich  do  miejsca 

zagospodarowania w ilości nie mniejszej niż 100 Mg łącznie. 

Zamiarem  stron  porozumienia  o 

udostępnieniu  zasobów  podmiotu  trzeciego  jest  realny 

udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Podmiot  trzeci  tj.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  MIKI  M.  J.  m.in.  udostępni  kontenery/pojemniki  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia  oraz  będzie  zbierać  odpady  w  PSZOK  w  okresie  obowiązywania  umowy  z 

Zamawiającym. 

W  opinii  wykonawcy  jak  i  podmiotu  trzeciego  istotną  kwestią,  w  zakresie  wymaganej  i 

udostępnionej  wykonawcy  wiedzy  i  doświadczeniu,  jest  organizacja  pracy  i  sposobu 

wykonania kon

kretnego zamówienia. Dlatego też umiejętność planowania i organizacji pracy 

własnej  i  podległego  personelu,  w  tym  umiejętność  budowania  harmonogramu  działania 

(dzień,  tydzień,  planowanie  realizacji  przedsięwzięć),  umiejętności  zarządzania  czasem, 

diagnozy 

indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy własnej i personelu oraz 

wykorzystania czasu jest zasadniczym warunkiem wykonania dużej usługi w zakresie usług 

związanych z gospodarką odpadami. 

Poza  tym  w  ramach  realizacji  zamówienia  i  zgodnie  z  jego  opisem  wykonawca  jest 

zobowiązany  nie  tylko  do  zbierania  w  PSZOK-u  odpadów  segregowanych,  ale  do 

utworzenia,  utrzymania  i  obsługi  dwóch  PSZOK-  ów  oraz  zagospodarowania  odpadów  w 

nich zebranych i określonego sposobu postępowania z odpadami zgromadzonymi w PSZOK, 

w  tym  także  przyjmowania  odpadów  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  oraz 

wskazywania  miejsc  przeznaczonych  do  ich  gromadzenia;  prowadzenia  ewidencji  osób 

przekazujących odpady, w której Wykonawca zobowiązany będzie uzupełniać masę, rodzaj, 

kod  odpadu  i  datę  dostarczenia,  utrzymywania  czystości  i  porządku  na  terenie  PSZOK, 

zapewnienia  kontaktu  telefonicznego  z  obsługą  PSZOK,  sporządzania  tygodniowych 

raportów  z  ilości  zebranych  odpadów  według  załącznika  nr  5  do  umowy;  sporządzania 

comiesięcznych sprawozdań dotyczących ilości i rodzaju odpadów. 

W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie zatem uznał, że Odwołujący, powołując się na 

zdolności zawodowe podmiotu trzeciego, nie wskazał, iż podmiot ten będzie podwykonawcą. 

Takie  twierdzenie  Zamawiającego  nie  znajduje  oparcia  w  obowiązującym  stanie  prawnym. 

Podkreślić wszak należy, że udostępnienie przez podmiot trzeci niezbędnych do wykonania 

zamówienia  zasobów  nie  oznacza  konieczności  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu 

wykonania  całości  lub  części  przedmiotu  zamówienia  wyłącznie  na  zasadzie 

podwykonawstwa.  Ustawodawca  nie  narzucił  podwykonawstwa  jako  wyłącznej  formy 

współpracy  pomiędzy  wykonawcą,  a  podmiotem  trzecim,  przepis  art.  22a  ust.  1  ustawy 

wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może 

mieć miejsce bez  względu na  charakter stosunków  łączących strony. Współpraca ta  może, 

lecz  nie  musi,  mieć  charakter  podwykonawstwa,  zaś  strony  zgodnie  z  zasadą  swobody 

umów  mogą  ułożyć  swój  stosunek  prawny  wedle  własnego  uznania,  byle  nie  byłby  on 

sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. 

Aktualne  przy  tym,  w  związku  z  dyspozycją  przepisu  art.  22a  ust.  4  ustawy,  pozostaje 

stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 01.01.2015 roku, sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie 

z  którym  dopuszczalne  są  także  inne  formy  udostępniania  zasobów,  chociażby  w  postaci 

konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego 

udostępnienia  zasobów,  jak  i  rzeczywistego  czynnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w 

realizacji zamówienia - co już wcześniej podniesiono. 

O spełnieniu tych warunków przesądza wszak treść udzielonego zobowiązania i nie można 

stawiać odgórnie tezy  o tym,  że sama forma konsultacji  i  doradztwa nie  pozwala na  to,  by 

mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot trzeci swojej zdolności zawodowej 

na rzecz innego podmiotu. 

W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający nie był i nie jest uprawniony do tego, aby 

reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a innym podmiotem i wymagać np. 

łączącej ich umowy o podwykonawstwo. 

Przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  nakazujący  konieczność  wykonania  zamówienia  (robót 

budowlanych  lub  usług)  przez  podmiot  trzeci,  w  takim  zakresie,  w  jakim  udostępnione 

zdolności  są  wymagane  do  ich  realizacji,  nie  może  łamać  ogólnej  zasady  stwarzającej 

możliwości  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez  wykonawcę  bez  względu  na 

charakter  stosunków  łączących  strony  -  byleby  wykorzystanie  to  było  realne  -  co  należy 

obecnie  rozumieć  jako  aktywny  udział  w  realizacji  zamówienia,  lecz  w  zakresie  jaki 

udostępnione zdolności są wymagane przez Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  niewątpliwie  Odwołujący  się  legitymuje  się  podstawą  do 

stwierdzenia,  że  podmiot  trzeci  jako  przedsiębiorca  będzie  brał  udział  w  wykonywaniu 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  udzielił  wykonawcy  własnych  zasobów.  Niewątpliwie  do 

składników  przedsiębiorstwa  należy  suma  doświadczeń  zawodowych,  posiadanych 

zdobyczy  myśli  technicznej  i  organizacyjnej,  czyli  to,  co  określa  się  nazwą  know-how.  Tak 

więc  w  skład  przedsiębiorstwa  wchodzą  również  takie  elementy  jak  np.  renoma 

przedsiębiorstwa,  czyli  kategoria  praktycznie  tożsama  z  referencjami  oraz  związane  z  nimi 

doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. 

Należy  wskazać,  iż  doświadczenia  nie  można  samodzielnie  zbyć,  ani  w  inny  sposób 

zadysponować  nim  przenosząc  go  na  określony  podmiot.  Wynika  to  z  tego,  iż  posiadanie 

doświadczenia  jest  kwestią  faktu,  nie  zaś  prawa.  Doświadczenie  stanowi  indywidualny 

dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych 

w  toku  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  W  tej  sytuacji  doświadczenie  dzieli  zawsze 

byt  prawny  przedsiębiorstwa.  Stąd  też,  dla  wykazania  dysponowania  odpowiednimi 

zasobami  podmiotu  trzeciego  przy 

ocenie  spełnienia  warunków  wiedzy  i  doświadczenia 

niezbędne  może  być  powołanie  się  na  udział  podmiotu  trzeciego  w  wykonywaniu 

udzielanego  zamówienia  -  co  wskazywał  Odwołujący  się  w  toku  postępowania 

wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego. 

Co  do  p

rocedury  przyjętej  przez  Zamawiającego  wymaga  wskazania,  że  oświadczenie 

Wykonawcy  nie  może  zostać  zdyskwalifikowane  z  uwagi  na  omyłkowe  wskazanie  w  nim 

podstawy prawnej tj. art. 26 ust 2b ustawy Pzp, który został uchylony  w wyniku nowelizacji 

Prawa Zamówień Publicznych z dnia 28 lipca 2016 roku. Decydująca winna być treść tego 

oświadczenia. 

Poza  tym  skoro  zobowiązanie  złożone  Zamawiającemu,  który  powinien  zawsze 

jednoznacznie  ustalić,  czy  istnieją  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy,  budziło  jego 

wątpliwości to winien wezwać go do uzupełnienia bądź złożenia wyjaśnień w tym zakresie. 

Wymaga podniesienia, że pierwsze z wezwań tj. z dn. 4.12.2017 roku dotyczyło przedłożenia 

dokumentu, a nie wyjaśnienia jego treści czy uzupełnienia go. 

Tym  niemiej  pismem  z  dn.  18

.12.2017  roku  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

uzupełnienia  „  oświadczenia  wykonawcy  składanego  na  podstawie  art.  25a  ust.  l  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczącego  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu” — co wynika wprost z petitum wezwania. 

Niezrozumiałe zatem pozostaje twierdzenie Zamawiającego w piśmie z dn. 22.12.2017 roku, 

że wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust. 

1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  200

4 r. Pzp dotyczącego samodzielnego spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  treści  petitum  wezwania  nie  pojawia  się  wymóg  potwierdzenia 

samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Abstrahując od powyższego, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w dniu 20.12.2017 roku 

prawidłowo  przedłożył  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia,  a  więc  uzupełnił  oświadczenie 

składane na podstawie art. 25a ust 1 ustawy Pzp, do którego był wzywany. 

Odnosząc się do podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikającej z normy 

określonej w art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy należy wskazać, iż znajduje ona zastosowanie w 

sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia.  Aby  mieć  cały  obraz  sytuacji,  w  której  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  należy  także  wskazać  na 

wcześniejsze  przepisy  regulujące  sposób  potwierdzania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  szczególności  istotnym  w  sprawie  jest  przywołanie  treści  art.  22a  Ustawy,  w  którym 

określono,  iż  Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej 

lub  ekono

micznej  innych  podmiotów,  niezależenie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

ni

mi stosunków prawnych (ust. 1). 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13-22 i ust. 5 (ust. 3). 

Użycie w przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy kategorycznego sformułowania ,,wzywa,, oznacza, 

że zamawiający nie ma dowolności  w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie 

faktycznym  zostanie  spełniona  jedna  z  przesłanek  stosowania  tego  przepisu,  zamawiający 

ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  stosownych  oświadczeń  lub 

dokumentów. 

Ewentualne wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu lub w konsekwencji niezaproszenia do negocjacji lub złożenia oferty wstępnej 

lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy - 

bez  wcześniejszego  wezwania  do  uzupełnienia  odpowiednich  dokumentów  -  byłoby 

przedwczesne i niezgodne z przepisami Ustawy. 

W  niniejszej  sprawie  jeśli  Zamawiający  uznał,  że  zobowiązanie  z  dn.  6.12.2017  roku  do 

oddania Wykonawcy  do dyspozycji  niezbędnych zasobów  na  okres korzystania z  nich  przy 

wykonaniu  zamówienia  budzi  jego  wątpliwości  bądź  jest  niekompletne  -  winien  wezwać  do 

jego uzupełnienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, a nie od 

razu  próbować  wystosować  wezwanie  Wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczenia 

składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego samodzielnego spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwo

łujący zachował się w sposób prawidłowy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

w  dniu  20.12.2017  roku  i  przedłożył  uzupełnione  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia i tym samym 

udowo

dnił spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości 

bowiem całość zarzutów odwołania jest bezzasadna. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  tj. 

odwołującego i przystępującego. Potwierdził fakt zawiadomienia z dnia 22 grudnia 2017 r. o 

wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  pzp  odwołującego,  wobec  nie  wykazania  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji o uznaniu oferty za odrzuconą zgodnie 

z art. 24 ust. 4 ustawy pzp. 

Przypomniał warunki udziału w postępowaniu kreślone w siwz w rozdziale XIII pkt 3.3, w tym 

wymóg wykonywania usług polegających na zbieraniu w PSZOK-u odpadów segregowanych 

uwzględniających co najmniej trzy frakcje będące przedmiotem zamówienia i przekazywania 

ich do miejsca zagospodarowania w ilości nie mniejszej niż 100 Mg łącznie. 

Zgodnie  z    pkt  2  R.  XIV  siwz 

wykonawca który polega na  zdolnościach  innych podmiotów, 

musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia – dokument ten (np. zobowiązanie) należało złożyć wraz z ofertą. 

Powyższy obowiązek wynikał również z treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja IV.6.6). 

Ponadto  zgodnie  z  siwz  R.  XIV  pkt  2.1  „Z  dokumentu  (np.  zobowiązania),  o  którym  mowa 

powyżej  musi  wynikać  w  szczególności:  zakres  dostępnych    wykonawcy  zasobów  innego 

podmiotu,  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu  przez  wykonawcę,  przy 

wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy 

wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  czy  podmiot,  na  których  zdolnościach  wykonawca 

polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których 

wskazane zdolności dotyczą. 

Wykonawca  w  ofercie  /w  oświadczeniu  wstępnym/  oświadczył,  że  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu /…/M. J. w Krakowie, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześni 

wykonawca w oświadczeniu dot. przesłanek wykluczenia z postępowania oświadczył, że w/w 

podmiot,  na  zasoby  którego  powołuje  się  w  postępowaniu  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania.  Wykonawca  w  swojej  ofercie  nie  wskazał  żadnego  podwykonawcy,  nie 

wskazał  również  żadnych  części  zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom. 

Dlatego  też  zamawiający,  mając  na  względzie  treść  rozdziału  XXI  pkt  1.2  uznał,  że 

wykonawca  zrealizuje  zamówienie  siłami  własnymi.  Przypomniał  postanowienia  siwz,  iż 

wykonawca  zamierzający  wykonywać  zamówienie  przy  udziale  podwykonawcy,  musi  w 

formularzu oferty /zał. 1 do siwz/ wskazać część/zakres zamówienia jaką wykonywać będzie 

w  jego  imieniu  podwykonawca  oraz  podać  nazwę  podwykonawcy.  W  innym  wypadku 

należało  wpisać  w  odpowiednim  miejscu  formularza  „nie  dotyczy”  lub  podobne 

sformułowanie.  Punkt  niewypełniony,  zgodnie  z  siwz  powoduje  uznanie,  iż  zamówienie 

zostanie wykonane siłami własnymi tj. bez udziału podwykonawców. 

Wykonawca do oferty nie dołączył żadnego dokumentu np. zobowiązania podmiotu trzeciego 

do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów.  Zamawiający  wskazał  na  opinię  UZP  o  potrzebie 

złożenia  z  ofertą  /…/  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Brak  tego  dokumentu  podlega 

uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3,  gdyż  jest  to  „inny  dokument  niezbędny  do 

przeprowa

dzenia postępowania. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  4  grudnia  2017  r. 

wykonawca  dnia  6  grudnia  2017  f.  złożył  pismo  –  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia,  w  który 

przedsiębiorca udostępniający na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp zobowiązuje się do 

oddania wykonawcy (odwołującego) „do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy 

i doświadczenia zdobytych przy świadczeniu usług odbioru i zagospodarowania odpadów z 

Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych położonego na terenie Gminy Mogilany 

na rzecz Urzędy Gminy w Mogilanach. Udostępnienie zasobów nastąpi w formie doradztwa i 

konsultacji przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Okres udziału innego podmiotu przy 

wykonywaniu  zamówienia:  cały  okres  wykonywania  zamówienia.  Charakter  stosunku 

łączącego nas z wykonawcą: umowa współpracy.” 

W ocenie zamawiającego zobowiązanie ma charakter ogólny, zawiera jedynie stwierdzenie, 

że  udostępnienie  zasobów  nastąpi  w  formie  doradztwa  i  konsultacji  przy  realizacji 

przedmiotowego zamówienia. Oświadczenie oparto na uchylonej podstawie prawne (art. 26 

ust.  2b  ustawy).  Zamawiający  nie  zdyskwalifikował  tego  zobowiązania  z  uwagi  na  błędną 

podstawę  prawną.  Wskazał  tylko  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania ten fakt, gdyż być może to właśnie było przyczyną złożenia zobowiązania o tej 

treści. Wskazany przepis po nowelizacji został zastąpiony przepisem art. 22a ust. 2 ustawy 

pzp, w niemal iden

tycznym brzmieniu, ale jednak rozszerzoną regulacją ustępu 4. Zgodnie z 

art.  22a  ust.  4  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności  są  wymagane.  Przepis  ma  zastosowanie  więc  do  skorzystania  z  zasobów 

podmiotów  trzecich  w  postępowaniach  na  usługi  i  roboty  budowlane,  a  jego  kategoryczna 

treść  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  podmiot  udostepniający  swoje  zasoby,  które  to 

wykonawca  przedstawia  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

musi  wykonywać  w  trakcie  realizacji  zamówienia  te  czynności,  w  wykonaniu  których 

legitymuje się doświadczeniem i które były podstawą oceny. W doktrynie przepis art. 22a ust. 

nazywany  jest  obowiązkowym  podwykonawstwem,  Jeśli  chodzi  o  zakres  tego 

podwykonawstwa, należy to przeanalizować pod kątem zdolności wykonawcy do wykonania 

zamówienia.  Jeśli  wykonawca,  nie  mający  własnego  doświadczenia  „pożyczył”  to 

doświadczenie od innego podmiotu, to oczywiste jest, że tylko ten podmiot, na podstawie art. 

22a  ust.  4  musi  wykonać  czynności  związanie  z  przedmiotem  użyczenia,  a  nie  tylko  ich 

część.    Tak  w  wyroku  KIO  2082/16  z  17.11.2016  r.,  w  którym  stwierdzono,  ze  podmioty 

trzecie,  które  udostępniają  potencjał  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  są  zobowiązane  w 

całości zrealizować zamówienie.  

Zdaniem  zamawiającego  nieuprawniona  jest  interpretacja  przepisu  oparte  na  założeniu,  że 

podwykonawstwo podmiotu trzeciego może dotyczyć jedynie wykonania części zamówienia, 

obejmującego  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Oznaczałoby  to  w  rzeczywistości 

zaakceptowanie  takiego  stanu  rzeczy,  że  część  zamówienia,  niezwiązana  z 

podwykonawstwem  wyko

na  podmiot  bez  doświadczenia,  a  taki  podgląd  przeczy 

racjonalności przepisu art. 22a ust. 4 ustawy pzp.  

Wskazał  na  podgląd  w  piśmiennictwie  (Dzierżanowski,  Jerzykowski,  Stachowiak  w 

Komentarz PZP) /…/ zgodnie z ust. 4 komentowanego artykułu dopuszczalne jest wykazanie 

się potencjałem podmiotów trzecich, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, 

do  których  wykonania  te  zdolności  są  wymagane.  Ustawa  nakłada  więc  wymóg,  aby 

udostępnienie  potencjału  co  do  określonych  zdolności  nastąpiło  przez  udział  podmiotu  w 

realizacji  zamówienia  w  określonym  zakresie.  Zakres ten  wyznaczony  jest  przedmiotowo  – 

jako  realizacja  takich  prac,  do  których  podmiot  trzeci  posiada  kompetencje,  a  wykonawca 

wykazał je w ramach oceny spełniania warunków.  

Jeżeli więc wykonawca podjął decyzję o udziale w postępowaniu, opierając się na zasobach 

podmiotu  trzeciego,  powinien  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  tymi 

zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  umowy  /art.  22a  ust.  2  ustawy  pzp/.  Tymczasem 

wykonawca  w  ofercie  de

klaruje  samodzielną  realizację  zamówienie  /brak  jakichkolwiek 

podwykonawców/,  a  z  uzupełnionego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  w  dniu  6  grudnia 

2017  r.  zobowiązanie  wynika  jedynie,  że  „udostępnienie  zasobów  nastąpi  w  formie 

doradztwa  i  konsultacji  przy 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia”.  Dysponowanie 

określonymi zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów 

zamawiającego  co  do  tego,  czy  podmiot,  który  przedstawia  zobowiązanie  innego  podmiotu 

do  udzielenia  odpowiednego  zaso

bu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie 

nastąpiło  udzielenie  potencjału  innego  podmiotu.  Jeśli  złożone  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  odpowiedniego  zasobu  wymaga  podjęcia 

zabiegów  interpretacyjnych  w  celu  ustalenia  jego  treści,  w  tym  zakresie  udostępnienie 

zasobu,  to  nie  sposób  uznać  za  udowodnione  jego  udostępnienie  (tak  W.  Bajda,  Ocena 

realności  udostępnienia  potencjału  podmiotu  trzeciego,  Nr  4  2014,  Zamawiający. 

Zamówienia  Publiczne  w  Praktyce,  str.  32).  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  wykonawca  nie 

wykazał  a  tym  samym  nie  udowodnił  zamawiającemu,  że  w  sposób  rzeczywisty,  a  tym 

samym umożliwiający należyte wykonanie zamówienia, z udostępnionego  potencjału będzie 

korzystał,  czy  też  do  udostępnionych  zasobów  będzie  miał  dostęp.  Z  treści  przedłożonego 

zobowiązania powinno wynikać, w jaki sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę 

i  doświadczenie.  Tylko  na  podstawie  takiej  treści  można  dokonać  oceny,  czy  rzeczywiście 

nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego 

podmiot  trzeci  i  wykonawcę  stosunku  zobowiązaniowego,  wynikających  z  niego  praw  i 

obowiązków,  aby  móc  dokonać  analizy,  czy  sposób  jego  ukształtowania  umożliwi 

wykonawcy rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Możliwość skorzystania 

z potencjału innego podmiotu nie oznacza jedynie formalnego powołania się na zasoby, ale 

taki  sposób  ich  wykorzystania,  który  faktycznie  powoduje  realne  ich  zaangażowanie  przy 

realizacji zamówienia.  

Zamawiający  wskazał  na  treść  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  zauważając,  że  cechą 

charakterystyczną  procedury  z  tego  przepisu,  zgodnie  ze  stanowiskiem  Prezesa  UZP  jest 

obligatoryjność  wezwania  i    jednokrotność  czynności  wezwania  oraz  skutek,  przy 

bezskuteczności polegający na wykluczeniu wykonawcy z postępowania. 

Przypomniał,  że  na  wezwanie  otrzymał  dokument  –  zobowiązanie,  które  nie  było 

wystarczające  i  nie  dowodziło  faktycznego  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego,  co  ocenił  jako  niezgodność  przedstawionego  dokumentu  z  art.  22a  ust.  2  i  4 

ustawy  pzp,  co  doprowadziło  do  negatywnej  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

Wskazał na orzecznictwo KIO dotyczące realności udostępniania na czas realizacji.  

Za  błędne  uznał  stanowisko  odwołującego  zgodnie  z  którym  „skoro  zobowiązanie  złożone 

zamawiającemu,  który  powinien  zawsze  jednoznacznie  ustalić  czy  istnieją  podstawy  do 

wykluczenia  wykonawcy  budziło  jego  wątpliwości  to  powinien  wezwać  go  do  uzupełnienia 

bądź złożenia wyjaśnień w tym zakresie”. Zamawiający podkreślił, że pierwsze wezwanie z 4 

grudnia  2017  r.  było  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy pzp na etapie oceny oświadczeń stanowiących wstępne potwierdzenie okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy pzp, a więc do przedłożenia dokumentu, nie mogło 

być więc wezwaniem do wyjaśnienia jego treści bowiem dokument ten nie został złożony do 

oferty  i  zamawiający  nim  nie  dysponował.  Nie  można  wzywać  do  wyjaśnienia  dokumentu, 

którego fizycznie brakuje, Zaś złożone dnia 6 grudnia 2017 r. zobowiązanie, mając również 

na  względzie  treść  złożonej  oferty  w  żaden  sposób  nie  dowodziło,  że  wykonawca  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też zamawiający wezwał dnia 18 grudnia 2017 r. 

do  uzupełnienia  oświadczenia  składanego  na  podstawie  at.  25a  ust.  1  ustawy  pzp 

potwierdzającego samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także 

na  fakt,  że  sam  wykonawca  w  wyniku  wezwania  z  dnia  18  grudnia  oświadczył,  że 

„zobowiązanie przedstawione w dniu 6.12.2017 r. w związku z wezwaniem do uzupełnienia 

zostało złożone omyłkowo.” 

Powyższe  zdaniem  zamawiającego  wskazuje  jednoznacznie  na  niewykazanie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. 

Przypominając  o  zasadzie  jednorazowego  wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów 

zamawiający  przypomniał  treść  wezwania  z  18.12.2017  r..  w  którym  przypomniał  iż 

przedstawione  zobowiązanie  nie  spełnia  przesłanek  ustawowych  i  nie  może  być 

przedmiotem  domysłów  i  domniemań.  Dlatego  wykonawca  został  wezwany  do 

samodzielnego po

twierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – „W związku z 

powyższym  zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  oświadczenia  składanego  na  podstawie 

art.  25a  ust.  1  ustawy  /…/  potwierdzającego  samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu określonych przez zamawiającego w pkt 3.3 rozdziału XIII siwz w terminie do 

dnia  20.12.  2017  r.”  Jednakże  odwołujący  pouczony  o  tym,  jak  należy  udowodnić 

skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego złożył rozszerzoną treść zobowiązania podmiotu 

trzeciego  /dokument 

z  dnia  19.12.2017  r./,  niejako  uzupełnioną  treść  wskazując 

zamawiającemu, że poprzednio złożone zobowiązanie zostało przedłożone omyłkowo.  

Przypomniał jednorazowość procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wobec czego nie mógł po 

raz  kolejny  wzywać  do  uzupełnienia  tego  samego  dokumentu,  w  szczególności 

zobowiązania do oddania zasobów. Dlatego też, jak wskazał wcześniej, w dniu 18.12.2017 r. 

wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust. 1 

ustawy pzp potwierdzającego samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zawierciu.  Jako 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejsza. 

Wskazał o, że wniesione odwołanie nie czyni żadnych zarzutów o charakterze podmiotowym 

co  do  oferenta  wybranego,  a  stanowi  wyłącznie  polemikę  co  do  spełnienia  przez 

odwołującego warunków określonych w treści siwz. Przypomniał, że w postępowaniu zostały 

złożone dwie oferty. 

Strony i uczes

tnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.  

Odwołujący  stwierdził,  że  odpowiedź  na  odwołanie,  wniesiona  przez  Zamawiającego,  jest 

zbieżna  z  treścią  uzasadnienia  decyzji  o  wyniku  postępowania,  w  tym  wykluczeniu 

Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Przypomniał treść specyfikacji, w zakresie spornego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  i  wskazał  na  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  w 

dokumencie,  który  złożył  dnia  19.12.2017  r.,  potwierdzającym  spełnienie  wymaganego 

warunku  przez  podmiot  trzeci,  udostępniający  wykonawcy  niezbędne  zasoby.  Przypomniał 

treść wezwania z dnia 18.12.2017, z którego petitum nie wynika, by Zamawiający oczekiwał 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  samodzielnie  przez  wykonawcę.  Wskazał  na  procedurę 

składania  i  uzupełniania  dokumentów,  w  szczególności  treść  wezwań  Zamawiającego  i 

uzyskanych odpowiedzi. 

Zamawiający  poparł  stanowisko  z  odpowiedzi  na  odwołanie.  Przypomniał  o 

możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  z  wymogiem,  wskazanym  w 

ogłoszeniu  i  w  specyfikacji,  złożenia  wraz  z  ofertą  stosownego  dowodu  np.  zobowiązania. 

Przypom

niał,  iż  wobec  braku  dowodu  w  ofercie,  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3,  w  dniu 

04.12.2017,  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentu,  dotyczącego  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  odpowiedzi  otrzymał  dnia 

06.12.2017 zobowiązanie, ocenione jako niewykazujące realności dysponowania zasobami, 

stosownie do wymogu art. 22a ust. 4 ustawy pzp

. Ocenę taką przedstawił w kolejnym piśmie, 

wezwaniu  z  dnia  18.12.2017,  w  którym  wskazał,  iż  oczekuje  spełnienia  warunków 

samodzielnie  przez  wykonawcę.  W  odpowiedzi  otrzymał  nowe  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego, którego nie mógł uznać za skuteczne w postępowaniu, z uwagi na nieotrzymanie 

żądanego dokumentu. Nowe zobowiązanie było także wewnętrznie sprzeczne i wpływające 

na  treść  złożonej  oferty,  przez  wskazanie  udziału  podmiotu  trzeciego,  w  realizacji 

zamówienia, w charakterze podwykonawcy. 

P

rzystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko Zamawiającego. Wskazał 

na  wymóg,  w  razie  korzystania  z  zewnętrznych  zasobów  realnego  udziału  podmiotu 

trzeciego w wykonaniu zamówienia, co do zasady, w formie podwykonawstwa. Wskazał na 

koniec

zność  zaspokojenia  interesu  publicznego  i  zachowania  zasad  udzielania  zamówień, 

co  zostało  zachowane  w  czynnościach  Zamawiającego,  prowadzonych  w  toku 

postępowania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  dokumentację 

postępowania,  na  którą  w  szczególności  składają  się  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  oferta  odwołującego  oraz  złożone  wyjaśnienia,  jak  również 

stanowiska  stron  przedstawione  n

a  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp;  zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich 

potwierdzenia  się,  wskazałby  na  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  jego  realizacji,  a  tym 

samym  na  poniesienie w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji  udzielenia  zamówienia 

konkurującemu wykonawcy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  nie  udowodnił  skutecznie  zasadności 

podniesiony

ch  zarzutów  i  tym  samym  twierdzenia  że  potwierdził  on  w  toku  postępowania 

spełnienie  wymaganych  warunków  udziału  w  prowadzonym  przez  zamawiającego 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Jak  ustalono  wykonawca  (odwołujący)  w  celu  potwierdzenia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonemu  w  rozdziale  XIII  pkt  3.3  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, zgodnie z którym należało wykazać świadczenie usługi polegającej na zbieraniu 

w  PSZOK-

u  odpadów  segregowanych  uwzględniających  co  najmniej  trzy  frakcje  będące 

przedmiotem  zamówienia  i  przekazywania  ich  do  miejsca  zagospodarowania  w  ilości  nie 

mniejszej  niż  100  Mg  łącznie,  oświadczył  w  złożonej  ofercie,  że  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z Krakowa. Podmiot ten stosownie do 

oświadczenia  wykonawcy  nie  podlega  wykluczeniu.  W  ofercie  nie  wskazano  udziału 

podwykonawcy przy realizacji zamówienia. 

Jak  wynika  z  postanowień  R.  XIV  pkt  2  siwz  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach 

innych 

podmiotów,  musi  udowodnić,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  a stosowny  dowód 

(dokument) n

a zobowiązanie należało złożyć wraz z ofertą. 

Wobec braku takiego dowodu w ofercie zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp 

wezwał  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentu,  na  które  to  wezwanie  otrzymał 

zobowiązanie ww przedsiębiorstwa – podmiotu trzeciego, który na podstawie art. 26 ust. 2b 

ustawy pzp zobowiązuje się do oddania wykonawcy „do dyspozycji niezbędnych zasobów w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  zdobytych  przy  świadczeniu  usług  odbioru  i 

zagospodarowania 

odpadów/.../  Udostępnienie  zasobów  nastąpi  w  formie  doradztwa  i 

konsultacji przy realizacji przedmiotowego zamówienia.” 

Skład orzekający podziela pogląd zamawiającego, że częściowo wyżej zacytowane zakres i 

forma  udostępnienia  zasobów  nie  potwierdza  realności  udostępnienia  na  zasadach 

wymagan

ych obowiązującym przepisem art. 22a ust. 4 ustawy pzp tj. przez realizację usług, 

do realizacji których udostępniane zostały wymagane zdolności.  

Tym samym wykonawca nie uzupełnił skutecznie wymaganego dokumentu na potwierdzenie 

skuteczności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.  

W  wyniku  kolejnego  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczenia  na  podstawie  art.  25a  ust.  1 

ustawy  pzp  w  celu  złożenia  dokumentu  o  samodzielnym  spełnieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  wykonawca  takiego  oświadczenia  nie  przedłożył,  natomiast  przedłożył 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  o  treści  odmiennej  w  stosunku  do  poprzedniego 

zobowiązania,  w  szczególności  wskazano  na  dodatkowe  rodzaje  sposobów  udostępnienia 

zasobów i użyto określenia, iż podmiot trzeci będzie podwykonawcą.  

P

owyższe  nie  może  być  uznane  za  czyniące  zadość  wymogom  procedury,  jako  że  w 

omawianym  zakresie  uzupełnienia  dokumentu  procedura  z  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  jako 

jednokrotna, została wyczerpana. Ponadto kolejne nowe oświadczenie prowadzi w istocie do 

zmiany 

treści  oferty,  w  której  deklarowano  samodzielne  wykonanie  usługi  bez  udziału 

podwykonawców. 

Tym  samym  stwierdzić  należy,  że  odwołujący  nie  potwierdził  skutecznie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  ani  samodzielnie  ani  z  wykorzystaniem  udostępnionych 

zasobów podmiotu trzeciego. 

Wobec powyższego decyzja zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji uznania złożonej oferty za 

odrzuconą, nie naruszała przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawionych 

w odwołaniu na poparcie wniesionych zarzutów.  

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

pzp, orzeczono ja

k w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.).  

Przewodniczący: 

………………………………