KIO 2718/17 WYROK dnia 15 stycznia 2018 r.

Sygn. akt:  

KIO 2718/17 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Beata Konik 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez PayU Spółka Akcyjna 

z  siedzibą  w  Poznaniu,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  „PKP 

Intercity”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  przy  udziale  wykonawcy  PayPro 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża PayU Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt KIO 2718/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Obsługa  i 

rozliczanie  płatności  bezgotówkowych  dokonywanych  przy  użyciu  kart  płatniczych  i  z 

wykorzystaniem  przelewów,  dokonywanych  w  czasie  rzeczywistym  w  systemie  sprzedaży 

internetowej e-IC oraz integracja system

u płatności wykonawcy z ww. systemem.”. Ogłoszenie 

o  p

rzedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  18  sierpnia  2017  r.,  pod  numerem  2017/S  157-326111.  Przedmiot 

zamówienia został podzielony na dwie części, tj.: 



część  1  –  Obsługa  i  rozliczenie  płatności  bezgotówkowych  dokonywanych  w 

czasie rzeczywistym przy użyciu kart płatniczych; 



część  2  –  Obsługa  i  rozlicznie  płatności  bezgotówkowych  z  wykorzystaniem 

przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.  

Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy części 2.  

Postępowanie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych    (t.j.  Dz.U.  2017  poz.  1579)  –  dalej  jako 

„ustawa  Pzp”,  wymaganych  przy  procedurze,  kiedy  wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza kwot

y określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, 

dotyczących usług. 

Odwołujący  –  PayU  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  w  dniu  27  grudnia  2017  r.  wniósł 

odwołanie  od  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  Pzp  zaniechania  przez  Zamawiającego 

odrzucenia oferty złożonej przez PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty zawierającej 

rażąco niską cenę i zakładającej wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami 

Zamawiającego  wskazanymi  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

SIWZ), a w konsekwencji błędnym wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w 

zakresie dotyczącym części 2 zamówienia, tj. obsługi i rozliczania płatności bezgotówkowych 

z wykorzystaniem przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt.  4 

w  związku  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  -  poprzez  ich 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PayPro S.A. jako zawierającej rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

b)  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  -  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia 

oferty  PayPro  S.A.  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  to  jest  przewidującej  wykonywanie  zamówienia  w  sposób 

niezgo

dny z wymaganiami Zamawiającego.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przez  PayPro  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  jako oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie 

dotyczącym części nr 2 zamówienia, 

b)  odrzucenie oferty tego Wykonawcy

, w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia, 

c)  dokonanie 

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym części 

nr 2 zamówienia. 

Ponadto  Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  190  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp  wniósł  o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: 

a) 

z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia - na 

okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 

b)  z  op

inii  biegłego  -  na  okoliczność  stwierdzenia,  że  zaoferowana  przez  PayPro  S.A. 

cena tytułem wykonania zamówienia (w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia) 

jest ceną skalkulowaną poniżej kosztów jego wykonania, 

c) 

z  opinii  biegłego  -  na  okoliczność  stwierdzenia,  że  planowany  przez  PayPro  S.A. 

sposób wykonywania zamówienia jest niezgodny z określonymi przez Zamawiającego 

w SIWZ warunkami technicznymi w zakresie wykonania usługi. 

Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zasądzenie 

od  niego  na  rzecz  O

dwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania oraz kosztów 

zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i 

prawne. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  wskazał,  że 

kluczowym  czynnikiem  w 

kalkulacji  ceny  oferty  są  koszty  prowizji  bankowych.  W  ocenie 

Odwołującego,  kalkulacja  prowizji  PayPro  S.A.  nie  uwzględnia  pokrycia  tych  kosztów. 
Odwołujący wskazał, że jest liderem płatności internetowych w Polsce, wobec czego posiada 

możliwość zaoferowania bardzo niskich stawek prowizji, adekwatnych do zamówienia. Wynika 

to  z  faktu,  że  jako  lider  rynku  płatności  elektronicznych  posiada  istotną  siłę  przetargową  w 

relacjach  ze 

wszystkimi  bankami  działającymi  w  Polsce  (co  dotyczy  również  banków 

wskazanych prze

z Zamawiającego w pkt. V.2. SIWZ). Ponadto Odwołujący przez ostatnie trzy 

lata był operatorem Zamawiającego w zakresie obsługi oraz rozliczeń płatności internetowych 

za  bilety.  W  związku  z  tym  ma  możliwość  skalkulowania  ceny  oferty  w  oparciu  o  bardzo 

szczegółowe,  posiadane  przez  siebie  wiarygodne  dane  dotyczące  średnich  wolumenów 

transakcji płatności u Zamawiającego oraz zaoferowanych stawek obowiązujących w bankach. 

Odwołujący  skalkulował  swą  ofertę  opierając  się  na  dotychczasowej  historii 

przetwarzanych przez siebie transakcji - 

wskazując iż oczekuje prowizji na poziomie 0,32%. 

O

ferta  Odwołującego  zakładała  uzyskanie  zysku  na  niskim,  ale  jednak  rynkowym  i 

wia

rygodnym  poziomie,  w  związku  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

wskazał,  że  oferta  Spółki  PayPro  S.A.  zakłada  wykonanie  zamówienia  za  wynagrodzenie 

uwzględniające  prowizję  na  poziomie  0,28%,  a  zatem  prowizję  niższą  o  ponad  12%  niż  ta 

oferowana przez 

Odwołującego, co przy tej skali zamówienia jest różnicą ogromną. 

Według Odwołującego tak niski oczekiwany poziom prowizji nie jest w stanie pokryć 

kosztów  wykonania zamówienia,  w  tym  przede wszystkim  opłat  należnych  bankom  z  tytułu 

wykonania zamówienia, a także innych kosztów określonych przez Zamawiającego takich jak 

niezwracanych przez banki prowizji, opłat do KNF, kwot niezwracanych przy transakcji BLIK, 

kosztów  samego  procesowania  zwrotów,  bieżącej  obsługi  klienta,  dostosowania  systemów 

informatycznych, 

czy wreszcie ogólnych kosztów zarządu. Zdaniem Odwołującego jest bardzo 

mało prawdopodobne, aby już same uśrednione koszty prowizji PayPro S.A. należne bankom 

współpracującym z tym podmiotem były niższe niż analogiczne koszty Odwołującego. 

W zakresi

e zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że 

oferta PayPro S.A. przewiduje 

wykonywanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami 

Zamawiającego, który oczekuje wykonania zamówienia poprzez przelewy online (tzw. Pay By 

Link). 

Odwołujący  wskazał,  że  faktem  jest,  że  Spółka  PayPro  S.A.  świadczy  usługi  tzw. 

przelewów  półautomatycznych.  W  ocenie  Odwołującego  jedynym  wyjaśnieniem  dla 

zaoferowanej przez PayPro S.A. ceny jest świadczenie usługi w sposób niezgodny z treścią 

SIWZ.  

Pismem  z  dnia 

11  stycznia  2018  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie 

domagając się w pierwszej kolejności odrzucenia odwołania, a w razie nie uwzględnienia tego 

wniosku, wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o oddalenie dowodów z opinii biegłych. 

Zamawiający wskazał na znaczny spadek wysokości prowizji za świadczenie usług będących 

przedmiotem  zamówienia.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  kilkukrotnie  kierował  wezwanie  do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  do  Wykonawcy  PayPro  S.A.  wyjaśniając  wszystkie  istotne 

czynniki kosztotwórcze wpływające na cenę oferty. Natomiast w odpowiedzi Wykonawca ten 

potwierdził prawidłowość kalkulacji i okoliczność uwzględnienia w wycenie wszystkich kosztów 

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, z uwzględnieniem wymagań określonych 

w SIWZ wraz z załącznikami. Zamawiający zwrócił też uwagę, że Odwołujący nie przedstawił 

żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a także wskazał, że różnica w wysokości 

zaoferowanej przez Odwołującego i PayPro S.A. prowizji wynosi tylko 0,04%. W odniesieniu 

do  drugiego  ze  stawianych  zarzutów,  Zamawiający  wskazał,  że  z  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco niskiej ceny w sposób pośredni wynika potwierdzenie, że usługa będzie realizowana 

zgodnie z SIWZ, natomiast twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, gdyż Odwołujący nie 

przedstawił żadnych dowodów.  

W dn

iu 2 stycznia 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze 

uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PayPro S.A.  

W dniu 3 stycznia 2018 r. 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze 

uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca DotPay S.A.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  

z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w 

art. 

ust. 

ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem  ubiegającym  się  

o  udzielenie  rozpoznawanego  zamówienia  publicznego  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 
zamówienia.  Zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  Odwołujący 

może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. 

Izba  dopuściła  Wykonawcę  PayPro  S.A.  (dalej:  Przystępujący)  do  udziału  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  charakterze  uczestnika  postępowania,  gdyż  zostały 

wypełnione  wszystkie  przesłanki  o  których  mowa  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  Izba 

postanowiła  nie  dopuścić  Wykonawcy  DotPay  S.A.  do  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  Wykonawca  ten  zgłaszając  chęć  przystąpienia  nie 

zachował przewidzianego w ustawie Pzp terminu.  

Jak wynika z dokumentacji, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

zostały złożone oferty przez następujących wykonawców:  

1.  PayU S.A. 

– prowizja 0,32% - cena oferty 5.768.987,23 zł; 

2.  PayPro S.A. 

– prowizja 0,28% - cena oferty 5.047.863,83 zł; 

3.  DotPay S.A. 

– prowizja 0,42 % - cena oferty 7.571.795,74 zł; 

Centrum  Elektronicznych  Usług  Płatniczych  eService  Sp.  z  o.o.  –  prowizja  1,11%  - 

cena oferty 20.011.174,47 zł. 

Zamawiający  postanowił  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  kwotę  w  wysokości 

16.946.400,00 zł.  

Zamawiający, wszczął procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 

90 us

t. 1 ustawy Pzp, kierując do Przystępującego wezwania dwukrotnie, tj. pismami z dnia 

25 października 2017 r. i 9 listopada 2017 r. W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący 

udzielił  obszernych  i  treściwych  wyjaśnień  pismami  złożonymi  Zamawiającemu  w  dniach  3 

listopada  2017  r,  i  15  listopada  2017  r.,  do  obu  pism  załączając  stosowne  dowody. 

Przystępujący wyjaśnił w jaki sposób dokonał wyliczenia ceny i jakie koszty uwzględnił przy jej 

kalkulacji, a t

akże załączył kalkulację wyliczenia ceny. Przystępujący odpowiedział również na 

szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczących spodziewanego zysku Przystępującego.   

W tym miejscu wskazać  należy,  że  udzielone przez  Przystępującego wyjaśnienia,  o 

których  mowa  powyżej  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Jest  okolicznością 

bezsporną,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  tego  zastrzeżenia  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia.  Wobec  powyższego  uzasadnienie  wyroku  będzie  miało  ogólny 

charakter. 

W  ramach 

postępowania  odwoławczego  oceniana  jest  prawidłowość  czynności 

z

amawiającego. W toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający 

powinien  otrzymać  od  wykonawcy  wyjaśnienia  pozwalające  na  ocenę  zaoferowanej  przez 

wykonawcę  ceny.  Wykonawca  natomiast  powinien  podać  zamawiającemu  wszystkie 

informacje  dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  dotyczące  sposobu 

kalkulacji  ceny,  uwarunkowań  w  jakich  jej  dokonywał,  a  także  wszelkie  inne  okoliczności  i 

istotne  elementy  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  oferty.  Udzielone  przez 

wykonawcę  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  powinny  umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie 

decyzji w przedmiocie przyjęcia bądź odrzucenia oferty.  

Mając na uwadze powyższe oraz treść udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień, 

skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny 

złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, ze względu na objęcie 

treści  wyjaśnień  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  jest  możliwe  w  treści  uzasadnienia 

szczegółowe odniesienie się do wszystkich twierdzeń i dowodów w nich zawartych. Niemniej 

jednak  można  wskazać,  że  Przystępujący  w  sposób  treściwy  opisał  wszystkie  koszty  jakie 

wziął pod uwagę, wskazał przychody, a także podał spodziewany zysk.  

Zwrócić uwagę należy, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny, 

zgodnie z którym wykonawca powinien wyliczyć cenę poprzez przemnożenie zaproponowanej 

stawki prowizji z podanymi przez Zamawiającego szacowanymi wpływami brutto ze sprzedaży 

biletów, pomniejszonymi o szacowaną wartość brutto wróconych biletów w okresie realizacji 

umowy. 

Wynagrodzenie za realizację umowy będzie wynagrodzeniem prowizyjnym i będzie 

obliczone  zgodnie 

z  treścią  umowy.  Cena  wyliczona  w  oparciu  o  zaoferowaną  przez 

wykonawcę prowizję (podaną w % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) powinna 

obejmować  całkowite  koszty  wykonania  przedmiotu  świadczenia,  tj.  wykonania  wszystkich 

obowiązków lezących po stronie wykonawcy określonych w SWIZ, w tym również wszystkie 

koszty  towarzyszące  wykonaniu  tych  obowiązków.  Zamawiający  poza  wskazaniem  jakie 

koszty  powinna  obejmować  cena  oferty  nie  wskazał  w  jaki  sposób  należy  wyliczyć  stawkę 

prowizji.  

Natomiast  Odwołujący  opiera  zarzuty  odwołania  na  własnym  przekonaniu,  że  ma 

najniższe stawki z bankami. Ponadto zdaniem Odwołującego stawka prowizji powinna zostać 

wyliczona w jeden, wskazany przez niego sposób. W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że 

w  jego  ocenie  w  celu  weryfikacji  prawidłowości  wyliczenia  przez  Przystępującego  stawki 

prowizji, 

należałoby zbadać umowy z bankami. Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego 

z dziedziny 

rachunkowości bądź księgowości. Zadaniem biegłego byłoby wyciągnąć stawki z 

umów dotyczących marży, a  następnie policzyć je przy pomocy średniej ważonej.   

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, który jest pochodną 

zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba wskazuje, że poza twierdzeniem, że za cenę 

oferty  Przystępującego  nie  da  się  wykonać  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego  oraz  wskazaniem,  że  Przystępujący  świadczy  również  usługi  przelewów 

półautomatycznych,  Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  dowodów  na  poparcie  swojego 

stanowiska. 

Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wnioski o powołanie 

biegłego. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Przystępującego,  co  w  konsekwencji  pozbawiło  go 

możliwości  merytorycznego  odniesienia  się  do  treści  udzielonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby  wniosek ten zmierzałby do tego, aby biegły 

dokonał  za Odwołującego  analizy  niejawnych  wyjaśnień  dotyczących zaoferowanej  ceny,  a 

ponadto  zmierzałby  do  swoistego  konwalidowania  skutków  braku  aktywności  ze  strony 

Odwołującego  w  zakresie  kwestionowania  zasadności  objęcia  tych  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie wskazać należy, że w przypadku przychylenia się do 

wniosku,  biegły  musiałby  wydać  opinię  w  oparciu  o  dokumenty  niewymagane  przez 

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz co do których 

sam  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przyznał,  że  nie  były  wymagane  ani  potrzebne  w  celu 

obliczenia ceny oferty, co w tym stanie rzeczy, w o

cenie Izby byłoby zbyt daleko idące.   

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...………