KIO 2730/17 WYROK dnia 11 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2730/17 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2017 r. przez wykonawcę 

T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego  

Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa 

przy udziale wykonawców: 

A.  Orange  Polska  S.A.  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  ul.  Konstruktorska  4,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża T-Mobile Polska S.A. i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  T-Mobile 

Polska S.A. 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  T-Mobile  Polska  S.A.  na  rzecz  Skarbu  Państwa  –  Głównego 

Inspektoratu Transportu Drogowego 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2730/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Skarb  Państwa  –  Główny  Inspektorat  Transportu  Drogowego  prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

na 

„świadczenie 

usług 

telekomunikacyjnych w zakresie transmisji danych

” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie 

przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  13  grudnia  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  239-496289. Wartość  zamówienia  jest 

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i 

żądania odwołania: 

Odwołujący: T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję,  jak  również 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty i realizację zamówienia, w zakresie, w jakim Zamawiający: 

1. wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o technologię CDMA – 

Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia ust. 4 

pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych 

postanowień umowy, 

2.  zastrzegł  14-dniowe  terminy  realizacji  usługi  od  momentu  podpisania  umowy  

w  odniesieniu  do  uruchomienia  węzła  teletransmisji  z  wymaganych  relacji,  uruchomienia 

pozostałych  łączy  (IPSEC)  oraz  skonfigurowania  wymaganych  APN,  w  tym  podgrup  APN 

(VPN) w liczbie nie większej niż 8 (część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia  – 

opis  przedmiotu  zamówienia  pkt  4.2.2  ppkt  20)  lit.  a-c  oraz  §  3  ust.  2  lit.  a-c  istotnych 

postanowień umowy). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści 

dokumentacji  przetargowej  poprzez  wprowadzenie  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia następujących zmian: 

1. w zakresie technologii CDMA: 

a. część III ust. 4 pkt: 

•  4.2.1  –  poprzez  wykreślenie  wymagania  uruchomienia  dedykowanych  kart  SIM 

oraz APN-

ów do transmisji danych w trybie CDMA, 

•  4.2.2. ppkt 1) lit. b – poprzez jego wykreślenie, 

•  pkt 4.2.2 ppkt 1) zdanie ostatnie – poprzez jego wykreślenie, 

•  pkt  4.2.2  ppkt  2)  poprzez  wykreślenie  obowiązku  dostarczenia  50  szt.  kart  SIM 

umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA, 

•  pkt  11  –  poprzez  wykreślenie,  iż  wykonawca  będzie  zobowiązany  uruchomić 

transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA, 

b. 

§  2  ust.  1  lit.  b  i  c  istotnych  postanowień  umowy  –  poprzez  wykreślenie  obowiązku 

dostarczenia 

kart SIM umożliwiających transmisję danych w trybie i technologii CDMA, 

c. 

§ 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy  –  poprzez  wykreślenie, iż wykonawca 

będzie zobowiązany uruchomić transmisję w sieci GSM w standardzie CDMA. 

2.  ewentualnie,  w  zakresie 

technologii  CDMA,  poprzez  wyłączenie  dostawy  kart  SIM  oraz 

APN-

ów  do  transmisji  danych  w  trybie  CDMA  oraz  obowiązku  uruchomienia  i  świadczenia 

usług  transmisji  w  sieci  GSM  w  standardzie  CDMA  do  odrębnej  części  postępowania  

i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, 

3. część III pkt 4.2.2 ppkt 20) lit. a-c oraz § 3 ust. 2 lit. a-c IPU poprzez wydłużenie terminów 

na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych relacji, uruchomienie pozostałych łączy 

(IPSEC)  oraz  skonfigurowanie  wymaganych  APN,  w  tym  podgrup  APN  (VPN)  w  liczbie  nie 

większej  niż  8  z  14  dni  od  zawarcia  umowy  do  6  tygodni  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący  wskazał,  że zgodnie z  treścią art.  29  ust.  1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 

7  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych  czynności  Zamawiającego  powinny  zmierzać  do 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców. 

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia 

nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Z  treści 

cytowanego  przepisu  wynika  dla  Zamawiającego  zakaz  dokonania  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest 

w  stanie  wykonać  to  zamówienie.  Formułując  wymogi  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  Zamawiający  winien  kierować  się  celem,  jakiemu  zamawiane  produkty  mają 

służyć.  Zespół  Arbitrów  w  orzeczeniu  z  24  sierpnia  2007  r.  (sygn.  UZP/ZO/0-1040/07  oraz 

UZP/ZO/0-

1045/07)  stwierdził,  iż  „wymagania  muszą  mieć  walor  istotnych,  znaczących  dla 

przedmiotu,  nie  mogą  mieć  charakteru  subiektywnych,  albo  więcej  –  zmierzających  do 

wyeliminowania  niektórych  podmiotów,  bądź  wyrażać  preferencji  dla  konkretnego 

przedmiotu”.  Powyższą  argumentację  dotyczącą  opisu  przedmiotu  zamówienia  potwierdza 

także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego 

(w  tym  również  dotyczące  miejsca  czy  sposobu  jego  realizacji)  składające  się  na  opis 

przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie 

tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy 

produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej 

ekonomicznie i racjonalnej ofer

ty.” (wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r sygn. KIO/UZP 1734/09); 

„Prawidłowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  jest  nie  tylko  obowiązkiem,  ale  

i  prawem  zamawiającego.  Ograniczenie  w  swobodzie  określenia  przedmiotu  zamówienia 

wskazuje  norma  art.  29  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych,  zakazująca  takiego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  przez  użycie  sformułowań,  które  powodują  uprzywilejowanie  określonych 

wykonawców  lub  dyskryminowanie  innych,  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty.  Przejawem 

naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  nie  tylko  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

z  użyciem  oznaczeń  wskazujących  na  konkretnego  producenta  lub  konkretny  produkt  albo  

z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny 

wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, 

które  nie  są  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego  i  które  uniemożliwiają 

udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  okoliczność,  iż  nie 

wszystkie  podmioty  z  danej  branży  mogą  wziąć  udział  w  postępowaniu  

z  powodu  niespełnienia  wymaganych  parametrów  nie  przesądza  o  tym,  że  postępowanie 

narusza zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok KIO z 18 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2562/14). 

Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 

ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – postawione wymogi, jakie muszą spełniać 

oferowane  usługi,  utrudniają  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  jak 

również  są  nadmiernie  rygorystyczne  uniemożliwiając  Odwołującemu  złożenie  oferty  

w przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  zastrzegł,  iż  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  świadczenia  usług  m.in.  

w technologii CDMA. W tym celu wskazał, iż: 

• wymaga uruchomienia dedykowanych kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie 

m.in. CDMA (pkt 4.2.1 opisu przedmiotu zamówienia), 

• wykonawca powinien dostarczyć 604 szt. aktywnych kart SIM, w tym karty SIM umożliwiające 

transmisję  danych  w  trybie  i  technologii  CDMA  (pkt  4.2.2  ppkt  1)  lit.  b  opisu  przedmiotu 

zamówienia), 

•  zastrzega  sobie  prawo  zmiany  początkowo  określonej  liczby  kart  w  technologii 

GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE  na  CDMA  lub  odwrotnie  (pkt  4.2.2  ppkt  1 

zd. ostatnie opis przedmiotu zamówienia), 

•  wymaga  dostarczenia  dodatkowych  kart  SIM,  w  tym  50  szt.  umożliwiających  transmisję 

danych w trybie i technologii CDMA (pkt 4.2.2. ppkt 

2 opisu przedmiotu zamówienia); 

• 

wykonawca 

uruchomi 

transmisję 

w 

sieci 

GSM 

w 

standardzie 

GPRS/ 

EDGE/UMTS/HSDPA/HSUPA/HSPA+/LTE/CDMA. 

Analogiczne  postanowienia  co  do  konieczności  wykorzystania  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia technologii CDMA zostały sformułowane w istotnych postanowieniach umowy –§ 

3 ust. 2 lit. a-c. 

W punkcie 4.2.2 ppkt 27) lit. b-

e opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający doprecyzował, iż 

posiada  modemy  do  transmisji  danych  w  technologii  CDMA,  które  działają  w  pasmach 

częstotliwości 420MHz oraz 450MHz. 

Wymaganie,  aby  przedmiot  zamówienia był  realizowany  w  technologii CDMA  (z  ang.  Code 

Division  Multiple  Access)  z  uwagi  na  posiadanie  przez  Zamawiającego  jedynie  części 

urządzeń  obsługujących  przedmiotową  technologię  jest  nadmierne  i  stanowi  naruszenie 

zasady opisu przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  Technologia  CDMA  jest  technologią  przestarzałą  i  obecnie  znacznie  bardziej 

powszechne  jest  stosowanie  technologii  GSM  lub  LTE.  Co  więcej,  na  polskim  rynku  usług 

telekomunikacyjnych tylko jeden podmiot jest w stanie świadczyć usługi w technologii CDMA 

w paśmie 420 MHz, natomiast brak jest podmiotów, które mogłyby świadczyć usługi w ww. 

technologii  w  paśmie  450  MHz.  Wymaganie,  aby  wykonawca  świadczył  usługi  transmisji 

danych  w  technologii  CDMA,  która  działa  w  pasmach  420  MHz  oraz  450M  Hz  jest  zatem 

całkowicie nieuzasadnione. 

Tylko jeden operator posiada infrastrukturę CDMA oraz pozwolenia radiowe dla stacji CDMA 

420MHz,  tj.  Nordisk  Polska  Sp.  z 

o.o.,  której  wyłącznym  właścicielem  jest  Polkomtel  Sp.  

z  o.o.  operator  sieci  Plus.  Zatem  tylko  ww.  podmiot  będzie  w  stanie  spełnić  wymagania 

Zamawiającego  dotyczące  obowiązku  świadczenia  usług  w  trybie  i  technologii  CDMA,  co 

potwierdza  aktualny  wykaz  pozw

oleń  radiowych  dla  technologii  CDMA  zamieszczony  na 

stronie internetowej UKE. 

Żaden z wykonawców nie będzie mógł spełnić wymagania świadczenia usług w technologii 

CDMA w paśmie 450 MHZ. Do 16 kwietnia 2017 r. Orange Polska S.A. posiadał infrastrukturę 

radiową  w  CDMA  450  MHz,  jednak  wycofał  się  ze  świadczenia  usług  

w  przedmiotowej  t

echnologii,  a  pozwolenia  radiowe  nie  zostały  przedłużone.  Stanowisko 

Odwołującego  znajduje  potwierdzenie  na  stronie  internetowej  UKE  zawierającej  wykaz 

aktualnych  pozwoleń  radiowych  w  tym  zakresie.  Wobec  powyższego  brak  jest  możliwości 

obsługi  modemów  Zamawiającego  AnyData  ADU-500A  działających  w  paśmie  CDMA  450 

MHz.  Wskazane  wymaganie  jest  niemożliwe  do  spełnienia,  gdyż  brak  jest  możliwości 

współpracy  z  modemami  Zamawiającego  CDMA  AnyData  ADU-500A,  które  obsługują 

technologię  CDMA  450  MHz.  W  konsekwencji,  żaden  z  wykonawców  nie  będzie  w  stanie 

uzyskać pozytywnego wyniku testów, o których mowa w punkcie 4.2.2. 26) opisu przedmiotu 

zamówienia  z  uwagi  na  brak  współpracy  obecnie  wykorzystywanych  technologii  

z modemami AnyData ADU-500A. 

Powyższe  świadczy  o  sporządzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  naruszeniem  uczciwej 

konkurencji,  jak  również  przy  postawieniu  wymagań  nadmiernych,  co  z  kolei  uzasadnia 

wykreślenie ww. postanowień z dokumentacji przetargowej. 

Fakt, iż niektóre z urządzeń posiadanych przez Zamawiającego działają w technologii i trybie 

CDMA  nie  oznacza,  że  Zamawiający  jest  uprawniony  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  sprzeczny  z  ustawą  i  wykluczający  z  postępowania  operatorów,  którzy  

z powodzeniem mogliby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego.  

Jeżeli  obiektywną  potrzebą  Zamawiającego  jest  pozostawienie  urządzeń  obsługujących 

technologię CDMA w swojej infrastrukturze, to rozwiązaniem przedmiotowej sytuacji jest ich 

wyłączenie do  oddzielnej  części  postępowania. W ten  sposób  Zamawiający  rozszerzy  krąg 

potencjalnych  wykonawców  mogących  wykonać  dostawę  kart  SIM  oraz  świadczyć  usługi 

transmisji  danych  w  każdej  z  obecnie  powszechnie  wykorzystywanych  technologii  (w  tym 

GSM/LTE),  a  jednocześnie  obejmie  odrębną  częścią  postępowania  dostawę  elementów 

obsługujących CDMA, jak również świadczenie usług transmisji danych w standardzie CDMA. 

Powyższe  rozwiązanie  pozwoli  zatem  na  pogodzenie  interesu  Zamawiającego  

z  zachowaniem  konkurencyjności  postępowania  i  umożliwieniem  wykonawcom  złożenia 

swojej oferty 

w postępowaniu. 

Zgodnie z punktem 4.2.2 ppkt 20 opisu przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 2 lit. a-c istotnych 

postanowień  umowy  termin realizacji  usługi  w  zakresie uruchomienia węzła teletransmisji  z 

wymaganych  relacji,  uruchomienia  pozostałych  łączy  (IPSEC)  oraz  skonfigurowania 

wymaganych APN-

ów, w tym podgrup APN (VPN) został ustalony na 14 dni od dnia podpisania 

umowy. 

Wymaganie, aby wykonawca wykonał wszystkie ww. czynności w terminie do 14 dni od dnia 

zawarcia  umowy  jest  zbyt  rygorystyczne  i  uniemożliwia  wykonawcy  należytą  realizację 

zamówienia.  W  celu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wykonawcy  będą  zobowiązani  do 

uzyskania  pozwolenia  od  Prezesa  UKE  na  zestawienie  łącza  radiowego  w  paśmie 

koncesjonowanym. Czas postępowania toczącego się przed Prezesem UKE to 6 tygodni (art. 

143 ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne), co oznacza, że termin 14 dni od zawarcia umowy 

jest niewystarczający i nierealny. Bez uzyskania zamówienia wykonawca nie powinien czynić 

kroków,  aby  przedmiotowe  pozwolenie  uzyskać,  bowiem  jeśli  nie  ma  zagwarantowanej 

możliwości  realizacji  umowy,  brak  jest  podstaw  do  żądania  od  wykonawcy  ponoszenia 

kosztów 

na 

realizację 

kontraktu, 

który 

nie 

jest 

zawarty 

i 

podejmowania  

w związku z tym jakichkolwiek czynności, które dotyczą wykonania postanowień umowy. 

Zasadne jest zatem wydłużenie terminu na uruchomienie węzła teletransmisji z wymaganych 

relacji,  uruchomienie  pozostałych  łączy  (IPSEC)  oraz  skonfigurowanie  wymaganych  APN,  

w tym podgrup APN (VPN) na 6 tygodni od dnia zawarcia umowy. 

II Stanowisko Z

amawiającego  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego  i  obciążenie 

Odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego  wraz  z  kosztami  opłaty  skarbowej  

w wysokości 17 zł. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  Zamawiający  wskazał,  że  istota  sporu  sprowadza  się  do 

ustalenia, 

czy  Zamawiający  w  realiach  przedmiotowego  postępowania  dokonał  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  narusza  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie 

wykonawców.  Zamawiający  kwestionuje  w  tym  zakresie  twierdzenia  Odwołującego. 

Odwołujący główne źródło ograniczenia konkurencji upatruje w wymaganiu Zamawiającego w 

zakresie  łączności  w  technologii  CDMA.  Zamawiający  ma  świadomość  istnienia  różnych 

technologii  na  rynku  usług  transmisji  danych,  a  twierdzenia  Odwołującego  o  tym,  iż  ww. 

technologia jest przestarzała oraz że powszechnie stosowana jest technologia LTE lub 3G, nie 

mogą mieć wpływu na treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego względu, że 

to rolą i wyłączną prerogatywą Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia 

zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i  przy  uwzględnieniu  wymogów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

. Subiektywne przekonanie Odwołującego co do charakteru danej technologii czy 

też  wizja,  w  jaki  sposób  Zamawiający  mógłby  zamówić  „lepszą  technologię”,  nie może  być 

wykładnikiem  przesłanek,  dla  których  Zamawiający  dokonuje  danego  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  tym  samym  kwestionuje  prawo  Odwołującego  do  narzucania 

sposobu  świadczenia  usług,  parametrów  dostawy  czy  specyfikacji  danej  technologii  ze 

względu na potrzeby Zamawiającego . 

Wybór  technologii  CDMA  przez  Zamawiającego  oparty  jest  wyłącznie  o  przesłanki  natury 

technicznej, organizacyjnej oraz ekonomicznej. W chwili obecnej GITD korzysta z łączności 

CDMA dla co najmniej 

40 urządzeń – w 11 wypadkach są to fotoradary stacjonarne (lokalizacja 

punktowa), 

a 

w 

przypadkach 

są 

to 

fotoradary 

mobilne, 

instalowane  

w  samochodach.  W  przypadku  fotoradarów  stacjonarnych  użytkowanie  kart  CDMA  wynika  

z faktu, że dla tych 11 lokalizacji jest to sposób zapewniający odpowiednią jakość transmisji 

danych wynikającą z pokrycia danej lokalizacji sygnałem radiowym. Część z tych 11 urządzeń 

ma zainstalowane modemy 3G, jednak nie wszystkie. Koszt zakupu i instalacji modemu 3G 

wynosi ok. 3 000 z

ł brutto za każde urządzenie, dlatego Zamawiający uznaje taki wydatek za 

nieuzasadniony.  Z  punktu  widzenia  ekonomicznego  korzystniejsze  wydaje  się  instalowanie 

kart CDMA. 

W urządzeniach rejestrujących Ramet AD9C, zainstalowanych w samochodach, użytkowane 

s

ą  modemy  CDMA  z  przyczyn  technologicznych,  gdyż  zapewniają  one  lepszą  jakość 

komunikacji. Należy mieć przy tym na uwadze, że specyfiką działania urządzeń mobilnych jest 

to,  iż  inspektorzy  Inspekcji  Transportu  Drogowego  patrolują  sieć  dróg  krajowych,  często 

znajdując  się  w  miejscach,  gdzie  jakość  sieci  3G  jest  nadal  bardzo  słaba. W  tym  celu,  dla 

zapewnienia  ciągłości  przesyłu  danych,  Zamawiający  postanowił  o  zainstalowaniu  w  tych 

urządzeniach  kart  CDMA.  Dodatkowo  obecnie,  z  przyczyn  organizacyjnych  i  prawnych, 

Zamawiający nie jest w stanie dokonać, bez poniesienia ponadprzeciętnych kosztów, zmiany 

i przekonfigurowania urządzeń mobilnych w taki sposób, aby było możliwe zainstalowanie tam 

innych niż CDMA kart SIM w taki sposób, aby poprawnie komunikowały się za pośrednictwem 

modemów  i  kart  3G  (poprzednio  poniesiony  koszt  związany  z  wymianą  

29  kart  SIM,  konfiguracją  polegającą  na  przełączenie  do  APN-u  wyniósł  66  tys.  zł). 

Dokonywanie zmian w urządzeniach nie jest uzasadnione także zasadami trwałości projektu, 

kt

óry uzyskał dofinansowanie ze środków wspólnotowych w ramach Programu Operacyjnego 

Infrastruktura  i  Środowisko.  Tym  samym  zarówno  ekonomiczne,  jak  i  prawne  przesłanki 

wskazują na konieczność kontynuowania korzystania z łączności CDMA. 

W 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia cześć III opis przedmiotu zamówienia 

pkt. 4.2.2 ppkt 1) wprowadzony został warunek, w ramach którego liczba kart SIM pracujących 

w technologii opisanej w punkcie a), 

tj. również w technologii CDMA, zostanie określona po 

podpisaniu  umowy, 

przy  czym  Zamawiający  zastrzegł  sobie możliwość zmiany  początkowo 

określonej  liczby  kart  w  technologii  GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/  HSUPA/HSPA+/LTE  na 

CDMA.  Warunek  ten 

uzasadniony  jest  tym,  że  Zamawiający  dokonuje  zmiany  lokalizacji 

fotoradarów  stacjonarnych  lub  też  posadowienia  nowych  fotoradarów.  Zamawiający  przy 

lokalizacji  urządzeń  rejestrujących  nie kieruje  się  dostępnością  sygnału radiowego  w  danej 

technologii, ale następującymi przesłankami: analizą stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego 

na 

odcinku obejmującym po 500 m drogi w obu kierunkach lub do najbliższych skrzyżowań z 

drogami  kategorii  nie  niższej,  jeśli  znajdują  się  one  w  odległości  mniejszej  niż  500  m  od 

projektowanej lokalizacji; informacją o miejscu lokalizacji wymaganą dla projektu organizacji 

ruchu,  o  którym  mowa  w  przepisach  o  szczegółowych  warunkach  zarządzania  ruchem  na 

drogach  oraz  wykonywan

ia  nadzoru  nad  tym  zarządzaniem;  obowiązującą  dopuszczalną 

prędkość na drodze w miejscu lokalizacji oraz na odcinku 500 m przed i za lokalizacją, a w 

obszarze zabudowanym odpowiednio na odcinku 200 m; 

kategorią i klasą drogi oraz średnim 

dobowym  natężeniem  ruchu  drogowego  w  miejscu  lokalizacji,  w  przypadku,  gdy  jest  ono 

dostępne w związku z wcześniej przeprowadzonymi badaniami oraz warunkami widoczności 

na  drodze 

w  odległości  do  100  m  od  tego  miejsca,  w  tym  w  szczególności  związanymi  

z ukształtowaniem terenu, zabudowaniami oraz innymi elementami mającymi wpływ na jego 

ograniczenie; 

obiektami użyteczności publicznej, w tym w szczególności: szkołami, boiskami, 

obiektami kulturalnymi, obiektami kultu religijnego oraz przystankami komunikacji publicznej, 

znajdującymi  się  w  odległości  do  500  m  od  miejsca  lokalizacji,  oraz  innymi  obiektami 

położonymi  w  większej  odległości,  o  ile  ich  specyfika  może  mieć  istotny  wpływ  na 

bezpieczeństwo  ruchu  drogowego;  już  istniejącymi  na  drodze  w  odległości  do  1000  m  od 

miejsca  lokalizacji  stacjonarnymi  urządzeniami  rejestrującymi  wraz  z  informacją  o  kierunku 

wykonywanych pomiarów; opinią właściwego komendanta wojewódzkiego Policji w zakresie 

zasadności lokalizacji stacjonarnego urządzenia rejestrującego. 

Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie planowania radiowego, jak też nie korzysta 

z usług w tym zakresie, stąd też dla zapewnienia łączności bezprzewodowej w danej lokalizacji 

konieczne  jest  dysponowanie możliwością  zainstalowania  w  urządzeniu  rejestrującym karty 

SIM  zapewniającej  prawidłowy  i  niezakłócony  przesył  danych  z  urządzeń  rejestrujących. 

Zamawiający 

musi 

mieć 

możliwość 

adekwatnego 

reagowania 

na 

zmiany  

w zasięgu pokrycia radiowego dla danej lokalizacji, jak też na zmiany lokalizacji urządzenia 

lub  posadowienie  nowego.  Do  momentu  instalacji  urządzenia  Zamawiający  nie  ma  pełnej 

wiedzy co do określonych warunków panujących w zakresie dostępności sygnału radiowego. 

Dane  pochodzące  od  operatorów  sieci  niejednokrotnie  były  odmienne  od  panujących  

w rzeczywistości w danej lokalizacji. 

Z

a nieuprawnione należy też uznać twierdzenie, jakoby wyłącznie firma Polkomtel Sp. z o.o. 

świadczyła usługi w zakresie transmisji danych w systemie CDMA. Inne podmioty na rynku 

usług  telekomunikacyjnych  oferują  usługi  w  takim  standardzie  (np.  Orange  S.A).  Ponadto 

podmiot  posiadający  pozwolenie  radiowe  dla  stacji  420  MHz  w  systemie  CDMA  oferuje 

wszystkim operatorom telekomunik

acyjnym możliwość zakupu usług na zasadach rynkowych 

bez  warunków  ograniczających  lub  uniemożliwiających  uczciwą  konkurencję.  Dodatkowo 

Zamawiający usunął z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg świadczenia 

usługi  CDMA  w  paśmie 450 MHz  w  związku z  tym,  że w  chwili  obecnej  żaden  podmiot  na 

rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego. 

Niezasadn

e jest też żądanie Odwołującego o konieczności dokonania podziału zamówienia 

na części. Zamówienie nie mogło zostać podzielone na części, ponieważ liczba potrzebnych 

kart  CDMA  ulega  ciągłym  zmianom.  Zamawiający,  mając  tego  świadomość,  zastrzegł  

w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość zmiany liczby kart w danej 

technologii.  Dotychczasowa  praktyka  w  tym  zakresie  była  analogiczna  i  pozwalała 

Zamawiającemu  na  zabezpieczenie  jego  potrzeb  w  zakresie  stabilnej  transmisji  danych. 

Ponadto  dokonanie  podziału  zamówienia  na  części  na  konkretną  liczbę  kart  CDMA 

spowoduje,  że  w  przypadku  zwiększenia  zapotrzebowania  na  te  karty  konieczne  będzie 

przeprowadzenie  dodatkowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  wpłynie 

niewątpliwie  na  wzrost  kosztów.  W  przypadku  podziału  zamówienia  na  części  i  udzielenia 

takiego  zamówienia  innemu  wykonawcy  niż  dla  pozostałej  części,  konieczne  będzie 

wprowad

zenie  dodatkowej  infrastruktury  odpowiedzialnej  tylko  za  obsługę  kart  CDMA,  co  

w  sposób  istotny  generuje  koszty,  gdyż  do  tej  pory  odbywa  się  to  w  ramach  jednej 

infrastruktury.  Tym  samym  będzie  to  miało  wpływ  na  wysokość  ponoszonych  przez 

Zamawiającego opłat. 

I

stota nakazu dzielenia zamówienia na części (art. 36aa ustawy Prawo zamówień publicznych) 

wynika  z  brzmienia  motywu  78.  dyrektywy  2014/24/UE, 

gdzie  wskazano,  iż  podziału 

zamówienia  na  części  można  dokonać  na  zasadzie  ilościowej,  tak,  by  wielkość 

poszc

zególnych  zamówień  lepiej  odpowiadała  możliwościom  małych  i  średnich 

przedsiębiorstw,  lub  na  zasadzie  jakościowej,  z  uwzględnieniem  różnych  zaangażowanych 

branż i specjalizacji, tak, by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień 

do  wyspecj

alizowanych  sektorów  małych  i  średnich  przedsiębiorstw,  lub  według  różnych 

kolejnych  etapów  projektu.  Zatem  podział  zamówienia  na  części  w  istocie  zmierza  do 

poprawienia  konkurencyjności  w  sektorze  małych  i  średnich  przedsiębiorstw.  W  realiach 

przedmiotowego  postępowania  mamy  do  czynienia  z  konkurencją  z  grupy  największych 

przedsiębiorstw działających na terenie RP.  

Artykuł  36aa  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  nakłada  bezwzględnego 

obowiązku  podziału  zamówienia  na  części  oraz  nie  określa,  w  jakich  przypadkach 

zamawiający powinien podzielić zamówienie na części. Decyzja w tym zakresie pozostawiona 

jest woli 

zamawiającego uwzględniającej jego potrzeby, w szczególności zakres przedmiotu 

zamówienia.  Natomiast  zasadność  podziału  zamówienia  na  części  lub  jego  brak,  a  w 

konsekwencji  ewentualne  ograniczenie  dostępu  wykonawców  do  zamówienia  i  naruszenie 

zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna być oceniana 

w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla 

zamawiającego.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  wykazał,  że  z  punktu 

widzenia  jego  uzasadnionych  potrzeb,  zmieniających  się  lokalizacji  urządzeń,  organizacji 

działalności  kontrolnej,  a  także  z  przyczyn  ekonomicznych,  nie  jest  zasadne  dokonywanie 

podziału zamówienia na części, gdyż nie przyniesie to korzyści. 

Zamawiający  9  stycznia  2018  r.  dokonał  modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  ustalił  nowy  termin  realizacji  usługi  objętej  zamówieniem.  

W  dotychczasowym  brzmieniu  specyfikacji  tj.  c

zęść  III  opis  przedmiotu  zamówienia  pkt 

4.2.2.20 lit. a), b), c i pkt 4.2.2.21) 

oraz część IV istotne postanowienia umowy – § 3 ust. 2 lit. 

a), b), c) i 

§ 3 ust. 3 Zamawiający oczekiwał realizacji zamówienia w terminie nie dłuższym niż 

14 dni od daty podpisania umowy. W wyniku dokonanej zmiany termin ten uległ zmianie na 42 

dni. Dokonana zmiana w ocenie Zamawiającego czyni bezprzedmiotowym zarzut zawarty w 

odwołaniu. 

Termin  rea

lizacji  przedmiotu  zamówienia  został  określony  przez  Zamawiającego  w  taki 

sposób,  aby  w  miarę  możliwości  zapewnić  ciągłość  świadczonej  obecnie  usługi  przy 

jednoczesnym uwzględnieniu odpowiedniego okresu dla wykonawcy dla rozpoczęcia realizacji 

usługi.  

K

ażdy  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  czy  opis  przedmiotu  zamówienia  już  sam  

w  sobie prowadzi  do  eliminacji  niektórych  wykonawców  z  udziału w  postępowaniu. Ważne, 

aby  to  ograniczenie  nie  było  nadmierne  i  było  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami 

Zamawiaj

ącego.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  może  być  interpretowana  przez 

pryzmat absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej 

regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Zamawiający 

wykazał, że jest w stanie oczekiwać terminu realizacji zamówienia nie dłuższego niż 42 dni. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Zamawiający  przed  otwarciem  rozprawy  dokonał  modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, w wyniku której zmienił kwestionowany termin realizacji zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący cofnął zarzut odwołania w tym zakresie. 

Zamawiający  usunął  także  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymóg 

świadczenia usługi w paśmie 450 MHz w związku z tym, że w chwili obecnej żaden podmiot 

na rynku nie posiada wymaganego pozwolenia radiowego. 

Tym  samym  przedmiotem  sporu  pozostaje  wymóg  świadczenia  usługi  przy  wykorzystaniu 

technologii CDMA w paśmie 420 MHz. 

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron oraz Przystępujących, 

w 

oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia) nie jest sporny między Stronami.  

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie transmisji 

danych.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

naruszający  uczciwą  konkurencję,  jak  również  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  

i  okolicz

ności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  realizację  zamówienia,  

w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w 

oparciu o technologię CDMA – Część III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis 

przed

miotu zamówienia ust. 4 pkt 4.2.1, 4.2.2. pkt 1 i 2 oraz pkt 11, jak również § 2 ust. 1 lit. b 

i c oraz § 4 ust. 8 lit. d istotnych postanowień umowy. Odwołujący wniósł o stosowną zmianę 

lub usunięcie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub, 

ewentualnie, wyłączenie dostawy kart SIM oraz APN-ów do transmisji danych w trybie CDMA 

oraz  obowiązku  uruchomienia  i  świadczenia  usług  transmisji  w  sieci  GSM  w  standardzie 

CDMA  do  odrębnej  części  postępowania  i  dopuszczenie  możliwości  składania  ofert 

częściowych. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zawiera  główną  zasadę  zamówień 

publicznych,  zgodnie  z  którą  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art. 29 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje 

się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Ustęp  2.  natomiast,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Z  kolei  z  dyspozycji  art.  36aa 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że 

z

amawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. 

Naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  następuje  co  do  zasady  

w 

sytuacjach,  w  których  zamawiający  dokona  opisu  przedmiotu  zamówienia  (w  szerokim 

znaczeniu 

–  a  więc  również  np.  warunków  realizacji  umowy)  w  sposób  niekompletny, 

niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny.  

W niniejszym postępowaniu sytuacja taka nie następuje – a przynajmniej nie jest przedmiotem 

zarzutów – a wykonawcy zrozumieli, jakie są wymagania Zamawiającego. Inną kwestią jest 

to, czy się z nimi zgadzają, czy też uznają za nadmierne  – jednak ta sytuacja mieści się w 

zakresie regulowanym art

. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka jest też istota 

zarzutu  Odwołującego,  tj.  w jego  ocenie przedmiot  zamówienia  został  określony  w  sposób, 

który utrudnia uczciwą konkurencję. 

Jak  wskazał  Odwołujący  –  za  orzecznictwem  –  przejawem  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  jest  nie  tylko  opisanie  przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  oznaczeń  lub 

parametrów  wskazujących  na  konkretnego  producenta  lub  konkretny  produkt,  ale  także 

określenie  na  tyle  rygorystycznych  wymagań  co  do  parametrów  technicznych,  które  nie  są 

uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym 

wykonawcom  w  postępowaniu,  ograniczając  w  ten  sposób  krąg  podmiotów  zdolnych  do 

wykonania zamówienia. Przy tym okoliczność, iż nie wszystkie podmioty z danej branży mogą 

wziąć  udział  w  postępowaniu  z  powodu  niespełnienia  wymaganych  parametrów,  nie 

przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.  

Z tymi poglądami orzecznictwa należy się zgodzić. Jednak oznaczają one także, że poprawny 

jest  opis  przedmiotu  zamówienia  odpowiadający  obiektywnym  potrzebom  zamawiającego  i 

uzasadniony  nimi,  nawet  jeśli  utrudnia  lub  nawet  uniemożliwia  on  niektórym  wykonawcom 

udział  w  postępowaniu  i  złożenie  oferty.  Przy  czym  określenia  „obiektywny”  nie  należy 

tłumaczyć jako uzasadnionego dla „ogółu”, lecz uzasadnionego dla danego zamawiającego 

(co  zawsze  niesie  ze  sobą  pewien  stopień  subiektywnych  potrzeb  charakterystycznych  dla 

tego jednego podmiotu), ale obiektywnego w tym znaczeniu, że ów ogół wymóg ten uznaje za 

racjonalny.  

Tym samym 

– wbrew popularnemu poglądowi, zgodnie z którym potencjalnych wykonawców 

powinno  być  co  najmniej  dwóch  –  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  naruszającym 

konkurencję  będzie  opis  przedmiotu  zamówienia  skutkujący  złożeniem  oferty  tylko  przez 

jednego  wykonawcę  (przy  małym  rynku  wykonawców)  albo  nie  naruszy  tej  konkurencji 

ograniczenie  liczby  ofert  „jedynie”  do  np.  trzech  czy  pięciu  (w  przypadku  dużego  rynku 

wykonawców).  Każdorazowo  więc  należy  dokonać  indywidualnego  badania  uwarunkowań 

wykonania przedmiotu zamówienia. 

Po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  Zamawiającego,  zawartymi  zarówno  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, jak i uzupełnionymi podczas rozprawy, co do powodów, dla których zawarł wymogi 

dotyczące technologii CDMA, Izba stwierdziła, że Zamawiający uzasadnił postawione wymogi 

swoimi potrzebami w sposób wystarczający na ich akceptację.  

Należy też przyznać rację Przystępującemu Polkomtel, że to wykonawca ma dostosować się 

do potrzeb Zamawiającego i tak skonstruować swoją ofertę, aby ona te potrzeby realizowała, 

a 

nie Zamawiający pytać, jakie dany wykonawca ma w danej chwili możliwości techniczne albo 

w jaki najdogodniejszy dla siebie sposób chciałby zamawianą usługę realizować. 

Nie było sporne, że obecnie technologia CDMA (niezależnie od tego, czy oceniać ją z tego 

powodu  jako  przestarzałą,  czy  też  nie)  nie  jest  technologią  popularną,  zwłaszcza  na  rynku 

usług  dla  osób  i  podmiotów  prywatnych.  Jednak,  zdaniem  Zamawiającego,  ma  ona  swoje 

zalety,  ponieważ  pozwala  na  łączność  w  miejscach,  w  których  nie  sprawdzają  się  inne 

technologie.  Zamawiający  powołał  się  na  swoje  dotychczasowe  doświadczenie  w  tym 

zakresie,  które  nie  było  kwestionowane  –  jak  też  nie  za  bardzo  istnieją  środki  do  jego 

zakwestionowania, gdyż, jak podniesiono, do chwili instalacji urządzenia wykonawca nie ma 

wiedzy  o  dostępności  sygnału  w  danym  miejscu,  może  też  on  być  zmienny  w  różnych 

okresach.  

Poza  tym,  co  również  nie  było  sporne,  Zamawiający  dostosował  swoje  wymogi  w  zakresie 

zastosowania  technologii  CDMA  do  posiadanych  urządzeń,  których  obecnie  nie  będzie 

wymieniał  –  zarówno  z  powodów  finansowych,  jak  i  związania  warunkami  otrzymanego 

dofinansowania unijnego do zakupu ww. urządzeń. Niechęć do dodatkowych wydatków jest 

na  tyle  zrozumiała,  że  nie  wymaga  dodatkowego  komentarza.  Zamawiający  nie  może  też 

przyjąć darowizny od podmiotu prywatnego w postaci nowych modemów. Również koszt ich 

dzierżawy,  nawet  „ukryty”  w  cenie  świadczenia  usługi,  nadal  jest  dodatkowym  kosztem  ze 

strony Zamawiającego. Co do związania projektem – z wiedzy Izby wynika, że Zamawiający 

co prawda  może wystąpić  o zmianę warunków, ale jest  to  czasochłonne,  a zgoda taka nie 

musi być udzielona. Poza tym z punktu widzenia Zamawiającego oczywiście nieracjonalne jest 

„wyrzucenie”  sprawnych  urządzeń,  które  z  powodzeniem  mogą  być  wykorzystywane  

w jego pracy.  

Przede  wszystkim  zaś,  jak  podkreślał  Zamawiający,  z  praktycznego  punktu  widzenia 

technologia CDMA jest dla niego przydatna i z tego powodu nie chce z nie

j rezygnować. 

Izba  przyjęła  również  wyjaśnienia  Zamawiającego  co  do  powodów,  dla  których  podział 

zamówienia na części i wydzielenie świadczenia usługi w technologii CDMA do osobnej części 

i przez innego wykonawcę, jest dla niego nieracjonalny i nieekonomiczny. Podział taki mógłby 

bowiem powodować problemy o charakterze technicznym oraz dodatkowe koszty związane 

ze zmianą sposobu funkcjonowania systemu centralnego ITD obsługującego przedmiotowe 

urządzenia.  

W ocenie Izby nie jest też wcale pewne, czy znalazłby się wykonawca chętny złożyć ofertę 

wyłącznie  na  obsługę  urządzeń  w  technologii  CDMA  –  zdaniem  Izby  ze  względu  na  liczbę 

urządzeń jest to stosunkowo niewielki zysk w stosunku do nakładu pracy. Albo też – z tego 

samego powodu 

– cena oferty w tym zakresie byłaby niewspółmiernie wysoka w porównaniu 

z sytuacją, w której udziela się zamówienia na całość urządzeń. 

Nie  jest  też  tak,  że  Odwołujący  czy  Przystępujący  Orange  zostali  pozbawieni  możliwości 

świadczenia  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  nawet  jeśli  chcieliby  realizować  tę  usługę  

w inny sposób niż przez niego określony.  

Co  do  kwestii,  iż  obecnie  jedynie  firma  Nordisk  Polska  Sp.  z  o.o.  posiada  pozwolenie  na 

użytkowanie częstotliwości 420 MHz, to rzeczywiście, jak podkreślił Przystępujący Polkomtel, 

rynek 

telekomunikacyjny  jest  rynkiem  regulowanym  i  tego  nie  jest  w  stanie  zmienić  ani 

Zamawiający,  ani  Izba.  Jeśli  więc  firma  Nordisk  dzierżawi  pasmo  od  UKE  na  zasadach 

wyłączności,  to  niezależnie  od  woli  jakichkolwiek  podmiotów  jest  ona  podwykonawcą 

koniecznym.  

Z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego można wnosić, że jedynie przypuszcza 

on, iż firma Nordisk nie zechce złożyć mu oferty lub też przedstawi ofertę skrajnie niekorzystną 

albo  też  znacznie  mniej  korzystną  niż  spółce  Polkomtel.  Nie  zostało  to  jednak  

w żaden sposób udowodnione ani nawet uprawdopodobnione, a w oczywisty sposób narusza 

zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  art.  15  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  Nr  153,  poz.  1503 

z  późn.  zm.),  zgodnie  

z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do 

rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych 

klientów. Poza tym można założyć, że firma Nordisk działa w celu osiągnięcia zysku, zatem w 

jej interesie jest składanie ofert co do swoich usług jak największej liczbie klientów.  

Ze swojej strony Zamawiający – w celu wyrównania szans wykonawców – może co najwyżej 

zwrócić  się do firmy  Nordisk  o  przedstawienie potencjalnym  wykonawcom  w  tym  przetargu 

oferty,  za jego  pośrednictwem,  którą  mogliby  oni  wykorzystać  składając  swoje  oferty.  Taka 

oferta  mogłaby  być  też  ewentualnie  punktem  wyjścia  do  późniejszej  oceny,  czy  w  ramach 

przedmiotowego przetargu nie nastąpiły  okoliczności  opisane w  art.  89 ust.  1 pkt  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych w zw. z przywołanym art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…