KIO 2749/17 WYROK dnia 12 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2749/17 

WYROK 

z dnia 12 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Danuta Dziubińska  

Emilia Garbala  

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2017  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  grudnia  2017  r.  przez 

wykonawcę AECOM POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie 

przy udziale wykonawcy MOSTY KATOWICE Sp. z o.o. w Katowicach 

zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża AECOM POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  AECOM  POLSKA  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  AECOM  POLSKA  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt KIO 2749/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji 

projektowej wraz z p

ełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Prace na linii kolejowej 143 

na  odcinku  Kluczbork  - 

Oleśnica  -  Wrocław  Mikołajów"  w  ramach  projektu  „Prace 

przygotowawcze  dl

a  wybranych  projektów,  część  A.  Ogłoszenie o  zamówieniu opublikowane 

zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  24  czerwca  2017  r.  pod  numerem  2017/S 

240954. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  AECOM  Polska  Sp. 

z  o.o.  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  29  grudnia  2017  r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o., dalej jako: 

„Mosty 

Katowice",  mimo  że  nie  wykazał,  iż  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  postaci 

posiadania  zdol

ności  technicznej  lub  zawodowej  tj.  doświadczenia  w  wykonaniu 

dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 8.6.1 Instrukcji dla Wykonawców, dalej jako: 

„IDW", a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 

i  2  Pzp  oraz  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz. U. z 2003 r. 

Nr 153 poz. 1503 ze zm.) dalej jako „uznk" w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; 

2.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Mosty  Katowice,  pomimo 

że  oferta zawiera  rażąco 

niską cenę - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-5 Pzp przez nierzetelną 

oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Mosty 

Katowice  oraz  uznanie,  iż  wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  a  w 

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Katowice, jako zawierającej rażąco niską 

cenę,  a  tym  samym  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców; 

3.  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Mosty  Katowice,  pomimo,  iż  złożenie  tej  oferty 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  sprzedaży  usług  i  towarów  poniżej 

kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w 

cel

u eliminacji innych przedsiębiorców, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z 

art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk; 

4. zaniechanie 

ujawnienia dokumentów w postaci: 

a) 

wyjaśnień  złożonych  przez  Mosty  Katowice  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny oferty Mosty Katowice; 

b) 

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  dla  3PL  Project  Sp.  z  o.o.  złożonego 

prz

ez Mosty Katowice wraz z ofertą; 

c) 

wykazu  zamówień  wykonanych  przez  Mosty  Katowice  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 IDW, 

podczas  gdy  dokumenty  te  i  informacje  nie  spełniają  przesłanek  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  skutkowało  prowadzeniem  postępowania  przez  zamawiającego  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  prowadzeniem  postępowania  niezgodnie  z  zasadami  przejrzystości  i 

proporcjonalności, w konsekwencji naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk; 

5. zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej w post

ępowaniu oferty złożonej przez 

o

dwołującego,  pomimo  że  oferta  ta  została  przygotowana  i  złożona  zgodnie  z  warunkami 

określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, brak jest podstaw do odrzucenia 

oferty  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  SIWZ  i/Iub  rażąco  niską  cenę  i/lub  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 

3 Pzp; 

6. dokonanie  wyboru oferty Mosty  Katowice  jako  oferty 

najkorzystniejszej, mimo  że 

wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  z  p

ostępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 

ust. 1 pkt 12 Pzp 

w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 3 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 

3 Pzp; 

7.    wadliwe  badanie  i  ocen

ę  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  związku  z  błędną 

wykładnią  kryterium  doświadczenia  dokonaną  przez  zamawiającego,  co  skutkowało 

zaniżeniem  przez  zamawiającego  punktacji  przyznanej  odwołującemu  w  zakresie kryterium 

dodat

kowego  doświadczenia  personelu  wykonawcy  oraz  wadliwym  wyborem  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Mosty  Katowice,  co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 

art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegających  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty Mosty Katowice; 

ujawnienie zastrzeżonych przez Mosty Katowice jako tajemnica przedsiębiorstwa: 

a) 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej 

przez Mosty Katowice ceny; 

b)   

jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  dla  JPL  Project  Sp.  z  o.o. 

złożonego przez Mosty Katowice wraz z ofertą; 

c)   

wykazu  zamówień  wykonanych  przez  Mosty  Katowice  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 IDW; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu; 

nakazanie wykluczenia Mosty Katowice z Postępowania w przypadku uwzględnienia 

zarzutu, 

o którym mowa w pkt 1.1; 

6.  nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Mosty Katowice w przypadku uwz

ględnienia 

zarzutów , o których mowa w pkt 1.2 i 1.3; 

7.  nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

Ponadto wn

iósł o: 

1.  dop

uszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i wymienionych w odwołaniu 

na okoliczności w nim wskazane; 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego 

w  zakresie  projektowania,  realizacji  obiektów  budowlanych,  kosztorysowania  i 

rozliczania  robót  budowalnych  w  warunkach  ofertowych  i  przetargowych  na 

okoliczność ustalenia: 

a) 

czy  złożone  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  wykonawcę  Mosty  Katowice 

wyjaśnienia uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia i 

czy przyjęte koszty są na realnym poziomie? 

b)  czy  cena  oferty 

Mosty  Katowice  zapewnia  należyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  czy  są  to  ceny  rynkowe  i  czy  nie  odbiegają  one  znacząco  od  poziomu 

rynkowego (cena rażąco niska)? 

c)  czy  zaoferow

ana  cena  obejmuje  wszystkie  elementy  niezbędne  do  prawidłowego 

wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ, w wysokości pozwalającej 

na co najmniej  nieponiesienie przez Mosty Katowice straty? 

d) 

jaka jest przewidywana wysokość zysku lub straty dla oferty Mosty Katowice?  

e) 

czy  w  określonych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  czasie  i 

zakresie personalnym jest możliwe wykonanie zgodnie z obowiązującymi normami, prawem 

budowlanym oraz wymaganiami SIWZ przedmiotu zamówienia? 

f)  c

zy  cena  zaoferowana  przez  Mosty  Katowice  uwzględnia  wszystkie  ryzyka 

związane z realizacją zamówienia określone w SIWZ? 

g) 

czy  stawki  dzienne  za  nadzór  autorski  wskazane  przez  Mosty  Katowice,  przy 

uwzględnieniu  zakresu  nadzoru  autorskiego  wynikającego  z  SIWZ  są  stawkami  realnymi, 

rynkowymi? 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  -  językoznawcy  w 

zakresie  językoznawstwa,  na  okoliczność  ustalenia  czy  kryteria  oceny  dodatkowego 

doświadczenia  personelu  wykonawcy  przyjęte  w  pkt  19.7  IDW  dla  Koordynatora  w  branży 

kolejowej  w  zakresie  kolejowych  obiektów  budowlanych  zostały  sformułowane  w  sposób 

jasny, zrozumiały oraz niebudzący wątpliwości; 

rozpoznanie niniejszego odwołania - na podstawie art. 189 ust. 6 PZP na rozprawie 

z wyłączeniem jawności w części, tj. w zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będą zarzuty 

odwołania  w  zakresie  wadliwego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu 

skutkującym  zaniżeniem  przez  Zamawiającego  punktacji  przyznanej  Odwołującemu  na 

podstawie  kryterium  do

datkowego  doświadczenia  personelu,  z  uwagi  na  to,  iż  są  to 

informacje  zastrzeżone  przez  Odwołującego jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

art. 11 ust. 4 Ustawy; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  poniesionych  przez  Odwołującego,  w  szczególności  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwoty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego 

według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. 

Wykonawca  Mosty  Katowice  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tym że odwołujący 

cofnął  zarzuty  opisane  w  pkt  4b  i  4c  katalogu  naruszeń.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  stoją  na  przeszkodzie  uzyskania 

zamówienia przez odwołującego. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  Mosty  Katowice  z  powodu  niewykazania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  w  wykonaniu  dokumentacji  projektowej 

nie znalazł potwierdzenia. 

Zgodnie  z  pkt  8.2.3  IDW,  o  udzielenie  zamówienia  mogli  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  W  pkt  8.6.1  IDW 

zamawiający  wymagał  wykazania  przez  wykonawców,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat 

przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okre

sie) wykonali w ramach jednego lub więcej zamówień: 

a) 

dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie 

budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej li

nii kolejowej obejmującej 2 szlaki o 

dł. łącznej min 10 km w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia torów oraz przebudowę 

sieci  trakcyjnej  wraz  ko

nstrukcjami  wsporczymi.  Jeżeli  wykonawca  będzie  wykazywał  się 

wykonaniem  projektów  dla  linii  kolejowej  dwutorowej  minimum  10  km  nawierzchni  torowej 

wraz  z  podtorzem,  odwod

nieniem  i  siecią  trakcyjną  wraz  z  konstrukcjami  wsporczymi,  na 

podstawie  więcej  niż  jednego  zamówienia,  to  każde  z  tych  zamówień  musi  obejmować 

odcinek nie krótszy niż 5 km; 

b) 

dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie 

budowy  lub  przebudowy  jednej  stacji  kolejowej  (powyżej  30  rozjazdów)  obejmującej: 

nawierzchnię,  podtorze,  odwodnienie,  sieć  trakcyjną  z  konstrukcjami  wsporczymi,  perony 

oraz  posiadającej,  co  najmniej  dwa  tory  główne  zasadnicze,  dwa  tory  główne  dodatkowe  i 

trzy krawędzie peronowe; 

c) 

dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie 

budowy  lub  przebudowy  co  najmniej  1  (jednego)  systemu  komputerowych  urządzeń, 

obejmujących stacyjne urządzenia srk, na stacji Uczącej co najmniej 30 zwrotnic oraz szlaku 

z zabudowanymi liniowymi urządzeniami srk; 

d) 

dokumentację projektową (obejmującą, co najmniej projekt budowlany) w zakresie 

budowy lub przebudowy 3 (trzech) obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości 

najdłuższego przęsła niemniejszej niż 20 m, w tym co najmniej 1 (jeden) wiadukt kolejowy i 1 

(jeden) most kolejowy. 

Wykonawcy  zobowiązani  byli  do  podania  wartości,  przedmiotu,  daty  wykonania  i 

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamaw

iającego  kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

przystępujący  złożył  wykaz  usług, który  zastrzegł jako  tajemnicę swojego  przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenie  to  zamawiający  uznał  za  nieskuteczne  5  stycznia  2018  r.  już  po  wniesieniu 

odwołania.  

Zarzut  braku  wymaga

nego  doświadczenia  zawodowego  został  rozpoznany  przez 

Izbę  w  granicach  zakreślonych  w  odwołaniu  z  pominięciem  wskazanych  na  rozprawie 

nowych  podstaw  uznania  braku  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

przystępującego.  Wykonawca  w  odwołaniu  podnosił,  że  przystępujący  nie  posiada 

wymaganej  przez  zamawiającego  wiedzy  i  doświadczenia,  ponieważ  z  informacji  na 

stronach internetowych Mosty Katowice wynika

, że wykonawca jest firmą działającą na rynku 

drogowym/  mostowym  i  nie  posiada  praktycznie  doświadczenia  w  realizacji  projektów 

kolejowych.  W  zakładce  dotyczącej  zrealizowanych  inwestycji,  brak  jest  projektów,  które 

wskazywałyby  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt  8.6.1 

IDW. 

Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte  w  odwołaniu,  natomiast  art.  180  ust.  3  Pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Z 

przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie  czynności  zamawiającego  oraz 

naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest  substratem 

okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie 

one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przeciwnym razie doszłoby do zachwiania 

zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze,  gdyż 

zamawiający, o tym jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby 

się  dopiero  na  rozprawie,  co  uniemożliwiłoby  mu  przygotowanie  argumentacji  i 

zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść.  

Okoliczność,  że  zamawiający  wdał  się  w  spór  z  odwołującym,  nie  skłania  do 

przeciwnego  poglądu,  gdyż  było  to  możliwie  tylko  z  tego  względu,  że  to  zamawiający  był 

odbiorcą  spornych  usług.  W  sytuacji,  gdyby  usługi  te  nie  były  wykonywane  na  rzecz 

zamawiającego, zamawiający nie byłby w stanie tego uczynić. 

Fakt,  że zamawiający  ujawnił  dokumenty  dotyczące  doświadczenia przystępującego 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  potwierdzać  nieprawidłowe  dokonanie 

przez  zamawiającego  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  gdyż  oceny  spełniania 

przesłanek  wymaganych  przez  art.  11  ust.  4  uznk  zamawiający  powinien  dokonać  przed 

przesłaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednak pozostaje bez wpływu dla 

ustalenia granic rozpoznania odwołania. 

Celem  regulacj

i procedury odwoławczej jest umożliwienie toczenia sporu przed Izbą 

bez przywilejów dla stron i uczestników. Tak jak niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie 

postępowania  odwoławczego  podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia  oferty  lub 

wykluczenia  wyko

nawcy przez zamawiającego ponad to, co zostało wskazane w stosownej 

informacji zamawiającego, tak samo niedopuszczalne jest kreowanie przez odwołującego na 

rozprawie nowych podstaw faktycznych zarzutów. 

Prawidłowość  tego  poglądu  jest  dobrze  widoczna  w  okolicznościach  sporu,  gdyż 

odwołujący  zabierając  głos  po  raz  pierwszy  wskazywał,  że  przystępujący  nie  posiada 

wymaganego  doświadczenia,  gdyż  nie  spełnia  wymagania  dotyczącego  30  zwrotnic, 

natomiast w replic

e podnosił, że brak projektu polega na niewykonaniu budynku stacyjnego 

oraz krawędzi peronowych, kreując tym samym w każdym wystąpieniu nowe zarzuty, które 

nie były podniesione w odwołaniu. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz powiązanych z 

nim  przepisów  wskazanych  przez  odwołującego  nie  znalazł  potwierdzenia.  Sam  fakt,  że 

informacje  na  stronie  internetowej  wykonawcy  nie  potwierdzają  wprost  jego  wiedzy  i 

doświadczenia,  nie  oznacza,  że  wykonawca  w  istocie  takiego  doświadczenia  nie  posiada. 

Treści  pomieszczane  na  stronach  www  są  często  dowolnie  kształtowane  przez 

wykonawców,  nie  należy  więc  oczekiwać,  że  będą  one  odnosić  się  do  wszczętych 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  nie  skonkretyzował,  którego  elementu 

opisu 

wymagań  zamawiającego  przystępujący  miałby  nie  spełnić,  zatem  przedstawiona 

ocena  jest  wystarczająca  dla  oceny  zarzutu.  Z  wykazu  złożonego  przez  przystępującego 

wynika,  że  posiada  on  wymagane  doświadczenie,  a  przeciwne  wywodzenie  przez 

odwołującego wyłącznie na podstawie dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie 

umów  jest  całkowicie  chybione.  Celem  tych  dokumentów  jest  bowiem  wyłącznie 

umożliwienie  oceny  wywiązania  się  przez  wykonawcę  ze  swoich  zobowiązań,  nie  zaś 

ustalanie  zakresu  przedmiotowego  wyk

onanych  usług.  Literalne  brzmienie  przepisów  nie 

pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. 

Zarzut  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Mosty  Katowice  pomimo,  iż  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  -  naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90 ust.  1-5 Pzp  przez 

nierzetelną  oraz  nieprawidłową ocenę  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny,  złożonych 

przez Mosty Katowice oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie jest rażąco 

niska nie znalazł potwierdzenia. 

Wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia  wynosiła  18.700.000  zł  i  ustalona 

została przez zamawiającego 10 maja 2017 r. na podstawie analizy postępowań o udzielenie 

zamówienia dla projektów inwestycyjnych o podobnym zakresie i charakterze. 

Ceny ofert złożonych w postępowaniu wynosiły odpowiednio: 

1.  Mosty Katowice - 11.807.

970,48 zł brutto,  

2.  Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie 

– 12.287.700 zł brutto; 

Odwołujący -  16.338.090,00 zł brutto; 

4.  Konsorcjum Multikonsult 

– 16.901.676,00 zł brutto; 

5.  BBF Sp. zo.o. w Poznaniu 

– 17.146.200 zł brutto 

6.  Konsorcjum IDOM - 

17.490.600 zł brutto; 

7.  Konsorcjum Koltech Infra -  

18.860.711 zł brutto; 

8.  Konsorcjum TPF - 

20.634.560 zł brutto; 

9.  Konsorcjum SYSTRA 

– 20.783.703 zł brutto; 

Konsorcjum  Biura  Projektów  Kolejowych  i  Usług  Inwestycyjnych  –  21.121.560  zł 

brutto. 

Zamawiający  poinformował,  iż  na  realizację  przedsięwzięcia  w  zakresie  części  A 

zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 23.001.000,00 zł brutto. 

Pismem  z  18  września  2017  r.  zamawiający  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp 

wystąpił  do  przystępującego  o  złożenie  szczegółowych  wyjaśnień  oraz  dowodów, 

dotyczących elementów  oferty  mających wpływ  na  wysokość ceny.  Zamawiający  zastrzegł, 

że  wyjaśnienia  powinny  wykazać,  że  cena  rzeczywiście  uwzględnia  wszystkie  elementy 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  oraz  czy  istnieją  konkretne  uwarunkowania  oraz 

obiektywne  czynniki,  jakie  towarzyszyć  będą  realizacji  zamówienia,  które  wpłynęły  na 

wysokość  ceny  wraz  ze  wskazaniem  tych  czynników  i  skali  ich  wpływu  (zarówno 

merytorycznego, jak i finansowego) na wysokość ceny. 

Przystępujący  udzielił  wyjaśnień  pismem  z  23  września  2017  r.,  które  zastrzegł  jako 

tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Dołączył do nich dokumenty potwierdzające wysokość 

uposażenia personelu oraz oferty cenowe elementów istotnych przedmiotowo dla wykonania 

zamówienia.  Pismem  z  17  października  2017  r.,  zastrzeżonym  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  zamawiający  zwrócił  się  ponownie  do  przystępującego.  Wskazał  w  nim, 

jakich konkretnie informacji oczekuje od wykonawcy. Przystępujący odpowiedział pismem z 

19  października 2017 r., które  zastrzegł jako  tajemnicę swojego  przedsiębiorstwa.  Dołączył 

do nich kopie dokumentów oraz ofert żądanych przez zamawiającego w wezwaniu. 

Ocena  treści  wyjaśnień  oraz  dowodów  załączonych  przez  przystępującego  nie  daje 

podstaw do kwestionowania rz

etelności ceny jego oferty. Przystępujący podał w pierwszych 

wyjaśnieniach  poszczególne  grupy  kosztów  oraz  czynniki  indywidualizujące  jego  sposób 

obliczenia ceny oferty. Informacje podawane zamawiającemu były konkretne i szczegółowe. 

Również  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  17  października  2017  r.  przystępujący  udzielił 

zamawiającemu oczekiwanych informacji. 

Oceny  tej  Izba  dokonała  wobec  braku  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne.  Jakkolwiek 

art.  191  ust.  1a  Pzp  stanowi,  że  w  przypadku  zgłoszenia  przystąpienia  po  stronie 

zamawiającego,  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy,  który  daną  ofertę  złożył,  to  odwołujący,  który  domaga  się  odrzucenia  oferty 

konkurenta, nie jest całkowicie zwolniony z powinności dowodowych. Art. 190 ust. 1 zdanie 

drugie Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  W 

okolicznościach  sporu  należałoby  zatem  oczekiwać  od  odwołującego  staranności 

polegającej  co  najmniej  na  wykazaniu  poziomu  cen  rynkowych  lub  podstawowych  grup 

kosztów.  

Odwołujący  tymczasem  wskazał  jako  dowód  dokumentację  postępowania.  Zdaniem 

składu orzekającego dowód ten przemawia w istocie przeciwko odwołującemu. Po pierwsze: 

jak 

sam  odwołujący  oświadczył,  cena  oferty  przystępującego  jest  o  ok.  32%  niższa  niż 

średnia  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Jeśli  tak,  to  cena  oferty  przystępującego  nie 

odbiega  znacząco  od  poziomu  cen  rynkowych  -  przekracza  próg  30%  uzasadniający 

wezwan

ie  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  jedynie  o  2%.  Różnicę  tę  dobrze  tłumaczą  złożone 

wyjaśnienia.   

Po drugie: samo arytmetyczne porównanie cen złożonych ofert nie uzasadnia odrzucenia 

oferty  z  powodu  rażącego  zaniżenia  jej  ceny  (wyrok  TSUE  w  sprawie  C-295/89  Impresa 

Dona Alfonsa, w sprawie C-599/10 SAG Slovensko, wyrok KIO w sprawie KIO 500/15). 

Po  trzecie:  punktem  odniesienia  dla  badania  rzetelności  ceny  oferty  na  powinna  być  w 

okolicznościach  sporu  wartość  przedmiotu  zamówienia.  Cena  żadnej  oferty  złożonej  w 

postepowaniu  nie  osiągnęła  wartości  kwoty,  przeznaczonej  przez  zamawiającego  na 

sfinansowanie  zamówienia  (wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  od  towarów  i 

usług), a ceny 7 z 10 złożonych ofert znacząco się od niej różniły.   

Pozostałe  dokumenty  złożone  na  rozprawie  przez  odwołującego  pozbawione  są 

jakiejkolwiek  wartości  dowodowej  z  przyczyn  formalnych  i  merytorycznych.  W  pierwszym 

aspekcie  należy  wskazać,  że  nie  zostały  podpisane  przez  odwołującego,  zatem  zawarte  w 

nich  oświadczenia  należy  uznać  za  niezłożone.  Ponadto  teza  dowodowa  sformułowana 

przez  odwołującego „na  okoliczność  cen  ofert  w  innych postępowaniach”  dyskwalifikuje  ich 

przydatność  do  rozpoznania  zarzutu  w  tym  postępowaniu.  Natomiast  w  aspekcie 

merytorycznym  należy  podkreślić  ponownie,  że  samo  porównanie  cen  złożonych  ofert  jest 

niewystarczające  dla  uzasadnienia  rażącego  zaniżenia  ceny  oferty.  Ponadto  brak  jest 

podstaw  do  uznania,  że  zestawienia  złożone  przez  odwołującego  dotyczą  postępowań 

podobnych do badanego.   

Zgodnie  z  art.  180  ust.  1 

Pzp w  postępowaniu  odwoławczym  Izba  ocenia czynność lub 

zaniechanie  zamawiającego.  W  przypadku  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  po 

uzyskaniu wyjaśnień elementów mających wpływ na cenę oferty, Izba bada, czy treść owych 

wyjaśnień dostatecznie odpowiada na wezwanie zamawiającego i uzasadnia wysokość ceny 

oferty.  Ponieważ  wyjaśnienia  przystępującego  Izba  uznała  za  wystarczające, 

przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  okazało  się  zbędne,  gdyż  jego  dopuszczenie 

spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. 

Zarzu

t zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3  Pzp  powiązany  był  ściśle  z  zarzutem  rażącego  zaniżenia  ceny  oferty  przez 

przystępującego.  Brak  potwierdzenia  tego  zarzutu  powoduje  bezzasadność  zarzutu 

popełnienia przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zarzut  zaniechania 

ujawnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  Mosty  Katowice 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  przez  Mosty 

Katowice ceny znalazł potwierdzenie w części. 

Przystępujący  zastrzegł  w  charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oba  pisma 

zawierające wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę. 

Art.  11  ust.  4  uznk  stanowi,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca  podjął  niezbędne działania w  celu zachowania ich poufności.  Co  do 

zasady  ochronie  podlega  zatem  dana  informacja, 

co oznacza,  że nie  w każdym  przypadku 

zastrzeżenie całości dokumentu jest prawidłowe. 

Izba stwierdziła, że nie wszystkie treści pism z 23 września i 19 października 2017 r. 

mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. I tak, część wstępna ze strony 1 pisma z 23 września 

2017  r.  zawiera  zestaw  ogólników,  które  są  prawdziwe  w  stosunku  do  każdego  podmiotu 

gospodarczego.  Podobnie  „sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia”  omówione  na 

stronie  5  i  6    odnoszą  się  do  większości  podmiotów  wykonujących  projekty  na  rzecz 

z

amawiającego,  zatem  trudno  przypisać  im  wartość  godną  ochrony  przed  ujawnieniem. 

Należy odmówić objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o postępowaniach, w których 

przystępujący  złożył  ofertę  i  uzyskał  zamówienie,  prowadzonych  przez  zamawiających 

pub

licznych  Miasto  Stołeczne  Warszawa  i    zamawiającego  oraz  obszernych  cytatów  z 

orzecznictwa Izby. 

Walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  można  przyznać  natomiast  zamieszczonym  w 

wyjaśnieniach:  metodologii  kalkulacji  ceny  oferty,  informacjom  dotyczącym  wynagrodzenia 

personelu przystępującego oraz treści ofert podwykonawców. 

Wątpliwości  budzi  zastrzeżenie  informacji  dotyczących  narzędzi  informatycznych 

wykorzystywanych przez przystępującego, gdyż z treści wyjaśnień nie wynika, by wskazane 

programy  budowały  przewagę  konkurencyjną  odwołującego  w  stosunku  do  uczestników 

rynku. 

Pismo z 19 października 2017 r. wyłącznie precyzuje zastrzeżone informacje podane 

w piśmie z 23 września 2017 r., nie zawiera informacji o charakterze ogólnym i zasługuje na 

zastrzeżenie w całości. 

Z  przedstawionych  ocen  wynika,  że  zamawiający  nie  wykazał  się  starannością  przy 

ocenie  zasadności  zastrzeżenia  pisma  z  23  września  2017  r.,  tym  samym  doszło  do 

naruszenia  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  uznk. 

Naruszenie  przez  zamawiającego  wskazanych  przepisów  nie  skutkuje  uwzględnienia 

odwołania, gdyż nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, co zgodnie z art. 

192  ust.  2  Pzp  jest  przesłanką  konieczną  uwzględnienia  odwołania.  Odwołujący  podniósł 

zar

zut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego po ocenie wyjaśnień elementów oferty 

mających  wpływ  na  jej  cenę  i  zarzut  ten  został  rozpoznany  przez  Izbę.  Zapoznanie  się 

wykonawcy  z  błędnie  zastrzeżonymi  informacjami  nie  otworzy  mu  możliwości  ponownego 

p

odnoszenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. 

Zarzut  dotyczący  wadliwej  oceny  oferty  odwołującego  w  kryterium  doświadczenie 

personelu  nie  znalazł  potwierdzenia.  Izba  rozpoznała  go  na  jawnej  rozprawie,  gdyż  strony 

prezentowały  stanowiska  z  poszanowaniem  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW oraz pkt 19.7 modyfikacji IDW z 11 lipca 2017 r. ustalił, 

że  dodatkowe  punkty  za  doświadczenie  Koordynatora  w  branży  kolejowej  w  zakresie 

kolejowych  obi

ektów  budowlanych  można  uzyskać  przez  udokumentowanie  dodatkowego 

(poza wykazanym na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia 

polegającego  na  opracowaniu  w  okresie  ostatnich  ośmiu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  w  charakterze  projektanta  w  danej  branży  dokumentacji  projektowej, 

obejmującej projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy, łącznie co 

najmniej  20  km  nawierzchni  torowej  na  zelektryfikowanej  linii  kolejowej,  zawierającej  w 

swoim  zakresie  co  najmniej  jeden 

szlak  i  jedną  stację  kolejową,  obejmującą  przynajmniej 

dwa tory główne i dwie krawędzie peronowe. Zgodnie z pkt 19.7.3 IDW po modyfikacji każda 

z  badanych  ofert  może otrzymać maksymalnie 20  pkt  w  przedmiotowym  kryterium.  Ocenie 

podlegać będzie doświadczenie personelu wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.6.2. IDW. Za 

każde  dodatkowe  doświadczenie  Koordynatora  w  branży  kolejowej  w  zakresie  kolejowych 

obiektów budowlanych, wykonawcy mogli uzyskać 2 pkt, nie więcej niż 10 pkt. 

Odwołujący  wskazał  sześć  projektów  realizowanych  przez  koordynatora  w  branży 

kolejowej  w  zakresie  kolejowych  obiektów  budowlanych  i  uzyskał  4  pkt.  Ocena 

zamawiającego  wynika  z  pisma  załączonego  do  informacji  o  wyniku  postępowania,  która 

została  podtrzymana  na  rozprawie.  Zamawiający  uznał,  że  z  sześciu  wykazanych  usług 

jedynie druga i trzecia spełnia opisane wymagania. Pierwsza dotyczy osoby pełniącej funkcję 

funkcję kierownika zespołu, a nie projektanta. Usługi piąta i szósta nie dotyczą nawierzchni 

torowej o długości 20 km, a usługa czwarta nie obejmowała stacji i krawędzi peronowych.  

Przedstawione  ustalenia  zamawiającego  nie  są  sporne.  Odwołujący  domagał  się 

jednak  przyznania  kolejnych  punktów  z  powodu  braku  jednoznaczności  wymagania 

zamawiającego  z  powołaniem  się  na  wypracowaną  w  orzecznictwie  Izby  zasadę 

prowykonawczej  wykładni  niejasnych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Żądanie  odwołującego  jest  nieuzasadnione.  Wymagania  zamawiającego  dotyczące 

możliwości  uzyskania  dodatkowych  punktów  za  doświadczenie  koordynatora  w  branży 

kolejowej  zostały  wyrażone  jasno  i  nie  dają  podstaw  do  rozbieżnych  interpretacji.  W  pkt 

8.6.2.  IDW 

zamawiający  wskazał,  że  wymaga  wykonania  dokumentacji  projektowej, 

obejmującej  projekt  budowlany  i  projekt  wykonawczy.  Trzykrotne  użycie  liczby  pojedynczej 

jasno  wskazuje,  że  zamawiający  oczekiwał  wykonania  jednej  dokumentacji  projektowej, 

która  zawierałaby  wszystkie  wymienione  elementy,  czyli  dotyczyła  budowy  lub  przebudowy 

co  najmniej  20  km  nawierzchni  torowej  na  zelektryfikowanej  linii 

kolejowej,  zawierającej  w 

swoim  zakresie  co  najmniej  jeden 

szlak  i  jedną  stację  kolejową,  obejmującą  przynajmniej 

dwa tory główne i dwie krawędzie peronowe. Przysłówek „łącznie” użyty w opisie wymagania 

nie  daje  podstawy  ku  temu,  aby  łączyć  poszczególne  elementy  wymagane  przez 

zamawiającego,  wykonane  przez  koordynatora  w  branży  kolejowej  w  ramach  różnych 

dokumentacji projektowych, a tego domagał się odwołujący. 

Do  poglądu  przeciwnego  nie  skłania  pytanie  zadane  w  toku  postępowania  przez 

wykonawcę, na które zamawiający w istocie nie udzielił odpowiedzi. Doświadczenie uczy, że 

instytucja  wyjaśnienia  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  o której  mowa  w 

art.  38  ust.  1  Pzp,  bywa  wykorzystywana  przez  wykonawców  do  próby  zmiany  opisanych 

wymagań, zatem samo zadanie pytania nie jest równoznaczne z brakiem precyzji wymagań 

zamawiającego.  

W  związku  z  tym  dopuszczanie  i  przeprowadzanie  dowodu  z  opinii  biegłego 

językoznawcy  było  zbędne.  Interpretacja  wymagania  zamawiającego  w  postępowaniu  na 

wykonanie  do

kumentacji  projektowej  z  całą  pewnością  nie  wymagała  wiadomości 

specjalnych z zakresu nauki o języku polskim, zatem dopuszczenie i przeprowadzenie tego 

dowodu prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania, co zgodnie z art. 190 ust. 6 

in fine Pzp wy

łącza postępowanie dowodowe. 

W  konsekwencji  zamawiający  prawidłowo  uznał  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną 

przez  przystępującego  i  nie  dopuścił  się  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp,  nie  doszło  też  do 

obrazy zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. 

W tym 

stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: