KIO 3/18 WYROK dnia 19 stycznia 2018 r.

Sygn. akt KIO 3/18 

WYROK 

z dnia 19 stycznia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Daniel Konicz 

Beata Konik 

Protokolant:  

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2018  r.  w  Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawcę  Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  F.  Roosevelta  22, 

829  Poznań  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Olsztyn,  pl. 

Jana 

Pawła II 1, 10-101 Olsztyn  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą 

w Poznaniu, ul. F. Roosevelta 22, 60-

829 Poznań  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sweco  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  F.  Roosevelta  22, 

829 Poznań tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. 

F.  Roosevelta  22,  60-

829  Poznań  na  rzecz  zamawiającego  Gminę  Olsztyn,  pl. 

Jana  Pawła  II  1,  10-101  Olsztyn  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579, 

1920  i  2260)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Olsztynie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

………………………………  

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Olsztyn,  PI.  Jana  Pawła  II  Nr  1,  10-101  Olsztyn  wszczął 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  dla  zadania  inwestycyjnego:  budowa  (przedłużenie)  linii  tramwajowej  łączącej 

osiedle  Jaroty  i  Pieczewo  z  fabryką  Michelln  oraz  Centrum.  Numer  referencyjny: 

ZP.271.1.32.2017.d«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 01.06.2017 r. pod nrem 2017/S 104-207807.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250,  1265,  1579,  1920  i  2260) 

zwanej  dalej  w  skrócie  Pzp  lub  ustawą  bez  bliższego 

określenia.  

Zamawiający poinformował 22.12.2017 r. o:  

unieważnieniu postępowania – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;  

wykluczeniu  wykonawcy  Sweco  Consulting  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul. 

Franklina Roosevelta 22, 60-

829 Poznań, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

Wykonawca  Sweco  Consulting  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Franklina 

Roosevelta 22, 60-

829 Poznań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.02.2018 r. do 

Prezesa KIO odwołanie na:  

odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa;  

2)   wykluczenie 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako  wykluczonego  z  udziału 

w 

postępowaniu;  

unieważnienie postępowania;  

–  z  ostrożności  procesowej  –  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  PROKOM 

Construction  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  ul.  Władysława  Reymonta 

30/1,41-200  Sosnowiec  oraz  B-Act  sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Bydgoszczy,  ul. 

Paderewskiego  24,  85-

075  Bydgoszcz  (dalej  jako: „Konsorcjum  Prokom”)  pomimo, 

że zawiera ona RNC;  

pozostałe  czynności  lub  zaniechania  w  zakresie  wskazanym  w  części  wstępnej  

i  w  uzasadnieniu  odwołania  –  na  rozprawie  odwołujący  cofnął  ten  zarzut  [art.  180 

ust. 3 Pzp]. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  8  ust.  3  Pzp 

przez  bezpodstawne  odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez 

odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  dokonania  skutecznego 

zastrzeżenia  (w  odpowiednim  terminie)  oraz  wykazania  przez  odwołującego,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  myśl  art.  11  ust.  4 

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. 

nr 153, poz. 1503 ze zm.);  

2)   art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania 

wykonawców,  w  szczególności  w  zakresie  podjęcia  czynności 

związanych 

z 

odtajnieniem 

informacji 

zastrzeżonych 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa jedynie w stosunku do dwóch wykonawców, z pominięciem oferty 

wykonawcy: 

ZBM Inwestor Zastępczy S.A. zs. w Warszawie;  

3)   art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24aa  Pzp  przez  bezpodstawne  wykluczenie 

odwołującego, z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia warunków udziału 

w  pos

tępowaniu,  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  

w  zakresie  dysponowania  osobami  skierowanymi  przez 

wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  posiadającymi  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia  i  doświadczenie 

określone  w  treści  rozdz.  2.2.b  SIWZ  w  sytuacji  gdy  ze  złożonych  przez 

odwołującego dokumentów i oświadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący 

– Sweco spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie  

4)   art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  nieuprawnione  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez 

odwołującego  jako  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia;  

5)   art.  91  w  zw.  z  art.  24aa  Pzp  przez  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  wskutek  jego  nieuprawnionego  wykluczenia  

i odrzucenia jego oferty;  

6)   art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 

przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzie-

lenie  zamówienia  publicznego,  z  powodu  rzekomego  niezłożenia  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu;  

a dodatkowo z ostrożności procesowej zarzucam zamawiającemu naruszenie:  

7)   art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp 

polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Prokom 

z  postępowania  pomimo  tego,  że  oferta 

zawiera  RNC

,  co  wprost  wynika  z  treści  wyjaśnień  oraz  oświadczeń  składanych 

przez Konsorcjum Prokom 

w ramach postępowania zamówieniowego, jak również w 

ramach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO:  1934/17  – 

odwołujący na rozprawie cofnął zarzut siódmy.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  22.12.2017  r.  oraz  z 

20.12.2017 r. w zakresie:  

a) 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,  

b) 

wykluczenia odwołującego z postępowania,  

c)  odrzucenia oferty 

odwołującego,  

d)  odtajnien

ia  informacji  zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa;  

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;  

4)   dokonanie wyboru oferty 

odwołującego jako oferty najkorzystniejszej  

i z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o: 

5)   odrzucenie oferty konsorcjum Prokom 

z uwagi na to, że zawiera ona RNC;  

w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  o  nieuprawnionym  odtajnieniu  informacji 

zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  odwołujący 

wnosi o odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez 

pozostałych wykonawców w postępowaniu;  

ponadto odwołujący wniósł o:  

7)   dopuszczenie  do  rozpoznania  przez 

Izbę  dowodów  przedstawionych  na  rozprawie  

w zakresie ok

oliczności i zarzutów wskazanych w odwołaniu. 

Argumentacja 

odwołującego  

I.  Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  bezpodstawne 

odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

oraz przez na

ruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 

w postępowaniu 

Pismem z 18.12.2017 r. 

zamawiający przekazał odwołującemu swoje wątpliwości co do 

prawidłowości  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  i  wyjaśnień 

wskazanych w pkt 1, 3 i 4 pisma, to jest:  

– informacji o doświadczeniu części Zespołu Kluczowych Specjalistów z 11.07.2017 r.,  

–  wykaz  osób  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów,  którymi  wykonawca  dysponuje  lub 

będzie dysponował i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia z 21.09.2017 r.,  

–  wyjaśnienia  wykonawcy  w  zakresie  doświadczenia  Specjalisty  ds.  rozliczeń 

z 7.11.2017 r.  

Odwołujący  otrzymał  20.12.2017  r.  precyzyjną  informację  o  zamiarze  odtajnienia 

informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W ocenie 

zamawiającego powyższe dokumenty oświadczenia i wyjaśnienia nie stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W  piśmie  z  20.12.2017  r.  oraz  w  kolejnym,  z  21.12.2017  r.  zamawiający  sprecyzował 

zakres  dokumentów  i  oświadczeń  zastrzeżonych,  w  opinii  zamawiającego  –  nieskutecznie, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  wskazał,  że  działania  podejmowane  przez 

zamawiającego  mają  na  celu  odtajnienie  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

przez odwołującego oraz Konsorcjum Prokom. 

Działanie  zamawiającego  zmierzające  do  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi naruszenie normy wyrażonej w art. 8 

ust.  3  Pzp

,  która  dopuszcza  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  

Z 

treści  przywołanych  wyżej  pism  zamawiającego  wynika,  że  zamawiający  nie  dokonał 

rzeczywistego  badania  wykazania  przez 

odwołującego  spełnienia  się  przesłanek  definicji 

ustawowej,  a  jedynie  formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  nieprawidłowe,  nie  odnosząc  się  do 

charakteru oraz treści zastrzeganych informacji. 

Stanowiskiem 

zamawiającego  mówi  jakoby  „dane  osób,  które  mają  realizować 

zamówienie  muszą  być,  zgodnie  z  zasadą  jawności  postępowania,  znane  także  innym 

wykonawcom 

ubiegającym  się  o  zamówienie,  ponieważ  tylko  w  ten  sposób  możliwe  jest 

zweryfikowanie, czy osoby te spełniają warunki określone przez zamawiającego w SIWZ”.  

Z  ostrożności  odwołujący  wskazuje,  że  zarzuty  zostały  skonstruowane  na  bazie 

uzasadnienie  czynności  zamawiającego,  w  takim  zakresie  w  jakim  zostało  one 

przedstawione 

odwołującemu w treści pism z 18.12, 20.12 i 21.12.2017 r.  

Z

amawiający podjął czynności zmierzające do odtajnienie informacji objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa  jedynie  w  stosunku  do  oferty  odwołującego  oraz  Konsorcjum  Prokom,  co  

w sytuacji podtrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do analogicznych informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.,  w  ocenie  odwołującego 

stanowi  istotne  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp

,  to  jest  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności. 

II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24aa, art. 89 ust. 1 pkt 5, 

art.  91  w  zw.  z  art.  24aa  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  zakresie  bezpodstawnego 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania 

22.12.2017  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wykluczeniu  odwołującego  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (a w konsekwencji odrzuceniu oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

Zamawiający  w  treści  rozdz.  V  pkt  2.2  lit.  b  SIWZ  określił  warunki  udziału  w  pos-

tępowaniu dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.  

Kryteria  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zostały  określone  w  treści  rozdz.  XIV  Opis 

kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert.  

Pismem  z  11.09.2017  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia  dokumentów  

i  oświadczeń  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  w  załączeniu  do  ww.  pisma  zamawiający 

przekazał  odwołującemu  m.in.  wzór  wykazu  osób  (dokument  nie  stanowiący  załącznika  do 

SIWZ 

na etapie przed złożeniem ofert). 

Odwołujący  złożył  zamawiającemu  dokumenty  zgodnie  z  treścią  wezwania,  załączając 

jednocześnie wyjaśnienie do treści załącznika Wykaz osób  – pismo z 21.09.2017 r., w któ-

rych 

odwołujący wyjaśnił, że w treści Załącznika nr 4 do SIWZ składanego w ofercie wskazał 

zarówno  minimalne  wymagane  doświadczenia  danego  specjalisty  i  jako  potwierdzenie 

spełniania  wymagań  minimalnych  przez  danego  specjalistę),  jak  i  doświadczenie 

punktowane (doświadczenie większe niż minimalne). Wskazał, że czynności te podjął biorąc 

pod  uwagę  postanowienia  SIWZ  (punkt  3.1-4  rozdz.  XIV)  oraz  fakt,  że  z  żadnego  innego 

dokumentu  składanego  wraz  z  ofertą  nie  wynikało  posiadanie  przez  Zespół  Kluczowych 

Specjalistów  wymagań minimalnych w  zakresie  doświadczenia,  Załącznik  nr  4  był  jedynym 

dokumentem,  w  którym  należało  takie  doświadczenie  określić.  Minimalne  wymagane 

doświadczenie  nie  zostało  wskazane  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie  Zespołu  Kluczowego  Specjalistów”,  a  jedynie  dla  określenia  punktu 

odniesienia dla doświadczenia punktowanego – większego niż minimalne. 

Zamawiający pismem z 24.10.2017 r. poinformował o wykonaniu wyroku  Krajowej Izby 

Odwoławczej z 3 października 2017 r. sygn. akt KIO 1934/17 nakazującego zamawiającemu 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Prokom oraz powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert.  

W 13.11.2017 r. 

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie 

art. 26 ust. 2f i ust. 4 Pzp

, wzywając wykonawcę do sprecyzowania, które zadania w ramach 

doświadczenia  osób  wskazanych  do  realizacji  zamówienia  zostały  wskazane  na  potrzeby 

obliczenia  dodatkowej  punktacji,  a  które  z  ww.  zadań  zostały  wskazane  na  potrzeby 

wykazania  spełnienia  minimalnych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  

w rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i j SIWZ.  

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  skorzystał  z możliwości  przedstawionej  przez 

zamawiającego  w  przedostatnim  akapicie  wezwania  i  złożył  zamawiającemu  szczegółowe 

wyjaśnienia,  w  treści  których  w  ramach  tabeli  wskazał  dokładnie  podział  doświadczenia 

personelu  przewidzianego  do  realizacji  usługi,  odpowiednio  na  potrzeby  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (wykazania  spełnienia  minimalnych  warunków)  oraz  na 

potrzeby  obliczenia  dodatkowej  punktacji  dla  oferty  wykonawcy,  zgodnie  z  wymaganiami 

rozdz. V ust. 2 pkt 2b lit. a, b, e i i SIWZ oraz rozdz. XIV pkt 3 ppkt 1-4 SIWZ. 

Odwołujący nie 

wykazywał  w  treści  pisma  dodatkowego  doświadczenia,  a  jedynie,  zgodnie  z  treścią 

wezwania, d

okonał wyraźnego i czytelnego rozdziału i opisania doświadczenia przypisanego 

na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia na potrzeby uzyskania 

punktacji w kryterium „Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”.  

Zamawiający  pismem  z  14.12.2017  r.  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi 

odwołujący  w  piśmie  datowanym  na  18.12.2017  r.  wskazał,  że  wezwanie  zamawiającego  

w zakresie złożenia dokumentów i oświadczeń, w świetle złożonych w trakcie postępowania 

dokumentów oraz wyczerpujących wyjaśnień odwołującego było nieuzasadnione.  

Ponownie i konsekwentnie wyjaśnił, że z uwagi na ukształtowane przez zamawiającego 

postanowienia rozdz. XIV 

Opis kryteriów i sposoby dokonywania oceny ofert pkt 3. Kryterium 

„Doświadczenie  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów”  w  treści  Załącznika  nr  4  do  SIWZ  – 

Informacja  o  doświadczeniu  części  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów  (złożonego  wraz  

z ofertą przetargową) – wskazał zarówno opisane w treści rozdz. XIV minimalne wymagane 

doświadczenie  dla  danego  specjalisty  jak  i  doświadczenie  większe  niż  minimalne 

doświadczenie  wymagane  przez  zamawiającego  (doświadczenie  na  potrzeby  uzyskania 

dodatkowej  punktacji).  Intencją  wykonawcy  było  zarówno  potwierdzenie  spełniania  przez 

wskazany  personel  minimalnych wymagań  zamawiającego  określonych w  treści  rozdz.  XIV 

pkt  3.1-4  SIWZ

, jak i uwypuklenie posiadania przez ten personel doświadczenia większego 

niż  minimalne  doświadczenie  wymagane  przez  zamawiającego,  to  jest  doświadczenia 

punktowanego.  Wobec  powyższego  odwołujący  ponownie  oświadczył,  że  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  Zespołem  Kluczowych  Specjalistów, 

przedstawił w załączeniu „Wykaz osób” na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. 

Odnosząc  się  bezpośrednio  do  treści  uzasadnienia  wykluczenia  odwołującego  z  pos-

tępowania, odwołujący wskazuje, że stanowisko zamawiającego uznać należy za oczywiście 

błędne  i  niezgodne  z  przywołanymi  na  wstępie  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Odwołujący  już  w  ramach  dokumentów  przedstawionych  21.09.2017  r.  wykazał 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do personelu skierowanego do 

realizacji zamówienia. Następnie w ramach pism datowanych na 21.09.2017 r., 17.11.2017 

r., 18.12.2017 r. 

ponawiał te informacje. 

Odwołujący  od  początku,  tj.  we  wszystkich  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwania 

zamawiającego  wyjaśnieniach  i  uzupełnieniach  wskazywał  na  taki  sposób  oceny  treści 

Załącznika nr 4 do SIWZ, co potwierdził również zamawiający w treści pisma z 22.12.2017 r. 

informując  o  wykluczeniu  odwołującego  Sweco,  odrzuceniu  jego  oferty  i  unieważnieniu 

postępowania.  

Działanie  takie  w  żaden  sposób  nie  naruszało  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu, 

zarówno  wyjaśnienia  odwołującego  z  21.09.2017  r.  jak  i  kolejne  składane  na  wezwanie 

zamawiającego  wyjaśnienia  z  17.11.2017  r.  i  z  18.12.2017  r.  składane  były  w  stanie 

nieświadomości  w  zakresie  punktacji  uzyskanej  przez  innych  wykonawców  w  ramach  tego 

kryterium oceny ofert, 

nie stawiając odwołującego Sweco w pozycji uprzywilejowanej w sto-

sunku  do  innych  wykonawców.  W  wyniku  złożonych  wyjaśnień  nie  zwiększa  się  ilość 

punktów  jakie  odwołujący  mogłoby  uzyskać  w  tym  kryterium.  Stąd  nieuzasadnione  byłyby 

jakiekolwiek

, nawet hipotetyczne obawy, co do możliwości manipulowania punktacją.  

Z

godnie  z  przedstawionymi  wyjaśnieniami  odwołującego,  nie  ma  konieczności 

wykreślania doświadczenia kluczowego personelu wskazanego  w  treści Załącznika nr  4  do 

SIWZ. 

Doświadczenie  wskazane  jako  doświadczenie  minimalne,  zgodnie  z  treścią  SIWZ 

oraz  wyjaśnieniem  wykonawcy  nie jest  doświadczeniem  punktowanym  i jako takie powinno 

być  traktowane  przez  zamawiającego.  Zamawiający  dokonuje  oceny  treści  tego  załącznika  

i przyznaje wykonawcom punk

tację stosownie do postanowień rozdz. XIV SIWZ, przyznając 

punktację jedynie za wykazane doświadczenie ponad doświadczenie minimalne. Pominięcie 

doświadczenia  minimalnego  przy  ocenie  oferty  w  kryterium  Doświadczenie  Zespołu 

Kluczowych Specjalistów, przyznanie za te pozycje, zgodnie z intencją wykonawcy, zerowej 

punktacji,  nie  stanowiłoby  zmiany  oferty  wykonawcy,  a  jedynie  działanie  zamawiającego 

zgodne z postanowieniami SIWZ. 

Ponadto 

w  tym  przypadku  nie  może  być  mowy  o  zmianie  treści  oferty.  Treścią  oferty, 

przy  tak  ukształtowanych  postanowieniach  SIWZ,  jest  desygnowanie  do  wykonania 

zamówienia  konkretnych  specjalistów  –  wymienionych  z  imienia  i  nazwiska,  posiadających 

określone  doświadczenie.  Odwołujący  nie  dokonał  żadnych  zmian  w  treści  Załącznika  nr  4 

złożonego  wraz  z  ofertą.  W  ramach  wyjaśnień  nie  wprowadzono  nowych  specjalistów,  nie 

wskazano dodatkowego doświadczenia na potrzeby uzyskania większej liczby punktów w ra-

mach danego kryterium, nie dodano dodatkowej treści do tej części oferty. Wręcz przeciwnie, 

liczba punktów przyznanych odwołującemu w tym kryterium, w wyniku precyzyjnego podziału 

doświadczenia  personelu  na  doświadczenie  minimalne  i  doświadczenie  punktowane  może 

ulec  zmniejszeniu, 

niemniej  ani  skład  zespołu  specjalistów  desygnowanych  do  realizacji 

usługi  ani  wskazane  pierwotnie  w  treści  załącznika  nr  4  doświadczenie  tego  personelu  nie 

uległo  zmianie.  Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  „narzędzie”  umożliwiające 

pozyskanie  dodatkowych  informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  na  należytą 

ocenę  sytuacji  (oferty).  Prawo  zamówień  publicznych  umożliwia  żądanie  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  w  zakresie  tej  części  oferty,  która  jest 

nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca  wątpliwości  interpretacyjne.  Działanie  takie 

mieści  się  np.  w  dyspozycji  art.  26  ust.  4  lub  art.  87  ust.  1  Pzp.  Zgodzić,  się  należy  z  po-

glądem, że informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert 

nie  podlegają  uzupełnieniu  i  modyfikacji  po  upływie  terminu  na  składanie  ofert.  Niemniej  

w  przedmiotowej  sytuacji 

nie  mamy  do  czynienia  z  uzupełnieniem  ani  z  modyfikacją,  a  e-

wentualnie  wyjaśnieniem  treści  oferty  w  dozwolonych ustawą prawo zamówień  publicznych 

granicach.  Zamawiający  kilkakrotnie kierował  do  wykonawcy  pisma  z  prośbą  o  wyjaśnienie 

treści  złożonych wraz  z  ofertą dokumentów  i  oświadczeń,  również  w  zakresie części  oferty 

odnoszącej się do załącznika nr 4. Wykonawca konsekwentnie wyjaśnienia te przedstawiał. 

Biorąc  pod  uwagę  podwójny  charakter  składanych  dokumentów  (wymagane  w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert  minimalne  doświadczenie  członków  Zespołu  Kluczowego  stanowi 

jednocześnie doświadczenie na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu w za-

kresie  określonym  w  treści  rozdz.  V  ust.  2  pkt  2b  SIWZ  należy  w  ramach  oceny  ofert 

uwzględnić  wyjaśnienia  składane  przez  odwołującego  Sweco  w  wyniku  wezwań 

zamawiającego  kierowanych  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  i  4  Pzp  i  art.  26  ust.  3  Pzp  które  

w sposób precyzyjny wyjaśniają treść załącznika nr 4 w odniesieniu do treści załącznika nr 2 

do wezwania z 11.09.2017 r. 

– wykaz osób. 

Odwołujący  nie  mógł  w  ten  sposób  manipulować  punktacją  przyznaną  w  ramach 

kryterium.  Do  dnia  złożenia  odwołania  odwołujący  nie  poznał  przyznanej  ofertom  punktacji  

w ramach każdego z kryteriów.  

Odwołujący wskazuje, że z definicji wymagania odnoszące się do kryteriów oceny ofert, 

z założenia są fakultatywne, a za ich spełnienie przyznawana jest dodatkowa punktacja, tym 

samym  ich  niespełnienie  może  jedynie  skutkować  nieprzyznaniem  dodatkowej  punktacji  

w  tym  kryterium. 

Zamawiający  oceniając  treść  złożonych  ofert  musi  brać  pod  uwagę 

wszystkie  oświadczenia  oraz  wyjaśnienia  składane  w  toku  postępowania  (stanowiące 

element  oferty  wykonawcy) 

i  na  ich  podstawie  ocenić  spełnienie  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu i ewentualne wykazanie przesłanek do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach 

kryterium.  

Nie  ma  sprzeczności  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  z  jednej  strony  uznaje  dane 

doświadczenie  na  potrzeby  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  przyznając 

jednocześnie  dodatkowej  punktacji  w  tym  zakresie.  Nieuprawnionym  jest  również  działanie 

zamawiającego  limitujące  wykonawcy  możliwość  wykazywania  spełnienia  obligatoryjnych 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  na  rzecz  fakultatywnych  kryteriów  oceny  ofert,  których 

niewykazanie może co najwyżej  skutkować uzyskaniem  mniejszej  liczby punktów  w  danym 

kryterium, co z kolei nie ogranicza wykonawcy 

dostępu do zamówienia.  

Minimalne  wymagane  doświadczenie  nie  zostało  wskazane  w  celu  uzyskania 

dodatkowych  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Zespołu  Kluczowego  Specjalistów”,  

a  jedynie  dla  potwierdzenia  spełniania  przez  zespołów  warunków  minimalnych, 

umożliwiających  uzyskanie  dodatkowych  punktów  za  posiadanie  doświadczenia  większego 

niż  doświadczenie minimalne. W ocenie  odwołującego,  wczytując się literalnie w  całą treść 

rozdz.  XIV  pkt  3  SIWZ  (a  nie  tylko  w  jedno,  wyrwane  z  kontekstu  zdanie)  prawidłowe 

wykazanie,  że  zespół  posiada  doświadczenie  większe  niż  minimalne  wymagało  również 

wykazania niepunktowanego w tym kryterium doświadczenia minimalnego – jako swoistego 

„punktu 0” stanowiącego punkt odniesienia dla doświadczenia dodatkowego – większego niż 

minimalne. 

W  ocenie  odwołującego  z  treści  SIWZ,  a  konkretnie  z  treści  rozdz.  XIV  pkt  3  wynika 

jedynie zastrzeżenie, że wykonawca nie może wykazywać się tym samym doświadczeniem 

(czyli  równolegle  tymi  samymi  projektami)  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  kry-

terium  „Doświadczenie  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów”  oraz  na  potrzeby  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Potwierdza to 

zamawiający w treści pisma z 13.11.2017 r. wskazując na str. 4 pisma, że 

„Zadania  inwestycyjne  wykazane  na  potwierdzenie  minimalnych  warunków  oraz  zadania 

inwestycyjne dla zdobycia dodatkowej 

punktacji nie mogą się powtarzać” oraz w treści pisma 

z  22.12.2017  r. 

zamawiający  wskazując,  że  dopiero  posiadanie  przez  Zespół  Kluczowych 

Specjalistów  „większego  doświadczenia  niż  wymagane  na  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  o  których  jest  mowa  w  rozdz.  V  ust.  2  pkt  2b  SIWZ,  tj.  większe  niż 

minimalne doświadczenie wymagane przez zamawiającego”, uzasadnia otrzymanie punktów 

na zasadach określonych szczegółowo w rozdz. XIV ust. 3 pkt 1-4 SIWZ.  

W  zakresie  argumentacji 

zamawiającego  dotyczącej  zastosowania  w  ramach 

postępowania  procedury  odwróconej  odwołujący  wskazał,  że  istotą  procedury  odwróconej 

jest możliwość dokonania przez zamawiającego w pierwszej kolejności oceny merytorycznej 

ofert,  w 

zakresie  dotyczącym  przesłanek  odrzucenia  oraz  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

oceny ofert, a dopiero w kolejnym etapie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy pod 

kątem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  podlegania  wykluczeniu  z  pos-

tępowania. Z powyższego jednak nie wynika, że zamawiający w toku postępowania nie ma 

możliwości  powrotu  do  etapu  oceny  ofert.  Teza  taka,  nie  znajdująca  oparcia  w  pos-

tanowieniach  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  czy  też  dyrektywy  2014/24/UE, 

prowadziłaby w praktyce do nadmiernego formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Przepis  art.  24aa  ust.  1 Pzp

, wprowadzony  w 2016 r., stanowi wdrożenie do polskiego 

porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, który przewiduje możliwość zmiany 

k

olejności działań podejmowanych przez zamawiającego, tj. rozpatrzenie merytoryczne ofert 

przed  sprawdzeniem  (weryfikacją)  podstaw  wykluczenia  oraz  spełnienia  kryteriów 

kwalifikacji.  

Podsumowując, odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stąd 

zarówno  wykluczenie  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  12  Pzp,  jak  i  odrzucenie 

oferty  wykonawcy 

w  myśl  art.  89  ust.  2  pkt  5  Pzp  zostało  dokonane  z  oczywistym 

naruszeniem  przez 

zamawiającego  tych  przepisów,  a  tym  samym  nie  zachodzi  przesłanka 

do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.12.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 2.01.2018 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.01.2018 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W ocenie Izby  

zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp 

– przez bezpodstawne odtajnienie informacji 

zastrzeżonych  przez  odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  dokonania 

skutecznego 

zastrzeżenia (w odpowiednim terminie) oraz wykazania przez odwołującego, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  myśl  art.  11  ust.  4  ustawy  

z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  nr  153,  poz. 

1503 ze zm.) oraz  

zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp 

– przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności  w  zakresie  podjęcia  czynności 

związanych z odtajnieniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie 

w  stosunku  do  dwóch  wykonawców,  z  pominięciem  oferty  wykonawcy:  ZBM  Inwestor 

Zastępczy S.A. zs. w Warszawie  

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Jak ustaliła Izba zgodnie z oświadczeniem zamawiającego zamawiający nie udostępnił 

nikomu  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica przedsiębiorstwa,  a  odwołujący  nie  wyraził 

sprzeciwu  do  takiego  oświadczenia.  Protokół  str.  6  akapit  drugi  od  góry,  cyt.  »Na  pytanie 

członka  składu  orzekającego  zamawiający  wyjaśnia,  że  nie  doszło  do  faktycznego 

u

dostępnienia informacji uznanych przez zamawiającego za niezasadnie zastrzeżone, m.in. 

z  uwagi  na  brak  inicjatywy  podmiotów  trzecich  w  tym  zakresie  i  ze  względu  na  wniesione 

odwołanie«.  A  więc  zamawiający  nie  dokonał  czynności,  na  którą  odwołujący  wniósł 

o

dwołanie. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.  

W ocenie Izby  

zarzut  trzeci  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24aa  Pzp 

–  przez 

bezpodstawne wykluczenie 

odwołującego z powodu rzekomego braku wykazania spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez 

wykonawcę do realizacji 

zamówienia posiadającymi kwalifikacje zawodowe, uprawnienia i doświadczenie określone w 

treści rozdz. 2.2.b SIWZ w sytuacji gdy ze złożonych przez odwołującego dokumentów i oś-

wiadczeń wynika w sposób wyraźny, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu 

oraz  

zarzut  czwarty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  przez  nieuprawnione  odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzie-

lenie zamówienia   

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Zdaniem  Izby  kluczowym  w 

rozpoznaniu  odwołania  w  tym  zakresie  jest  postanowienie 

znajdujące się w uwadze pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ cyt. »UWAGA: Zamawiający informuje, 

że  wykonawca  wezwany  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie będzie mógł wykazać się 

doświadczeniem  wskazany,  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  kryterium 

„Doświadczenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”« [pisownia oryginalna – przypisek Izby]. 

Dlatego gdy 

zamawiający wezwał, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, obecnego odwołującego 

do  złożenia  dokumentów  w  celu  przedstawienia  dokumentów  na  wykazanie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  obecny  odwołujący  zaprezentował  te  same  osoby  i  to 

samo  doświadczenie,  które  wcześniej  były  ujęte  w  ofercie  w  celu  przyznania  odpowiedniej 

liczby  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Zespołu  Kluczowych  Specjalistów”  – 

zamawiający  uznał,  że  postępowanie  obecnego  odwołującego  i  jego  oferta  nie  są  zgodne  

z 

treścią  SIWZ.  Art.  26  ust.  1  Pzp  brzmi  »Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia, 

którego  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 

Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień  w przypadkach, o któ-

rych mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a

«. 

Zdaniem  Izby  z

e  względu  na  stosowanie  procedury  odwróconej  (wskazanie 

najkorzystniejszej  oferty,  a  następnie  sprawdzenie  spełnienia  warunków)  od  niedawnego 

czasu  i 

w  związku  z  tym  brak  wypracowanych  w  praktyce  schematów  postępowania  czy 

pokazania  przykładów  w  literaturze  jak  należy  formułować  konkretne  postanowienia  SIWZ. 

W  rozpoznawanym  postępowaniu  zamawiający  nie  wskazał  dokładnie  jak  wykonawca  ma 

wykazać  doświadczenie,  które  będzie  podstawą  do  przydzielenia  przez  zamawiającego 

punktacji w ocenie ofert, a jak wykazać doświadczenie, które będzie brane pod uwagę przez 

zama

wiającego w trakcie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak brak 

szczególnego sprecyzowania tych zagadnień w SIWZ nie może być potraktowane jako wada 

specyfikacji

,  szczególnie  że  w  SIWZ  zamawiający  zawarł  cytowaną  wcześniej  uwagę 

zawartą pod rozdz. XIV ust. 3 SIWZ.  

Izba 

stwierdza, że zamawiający w samej SIWZ nie musi wpisywać sankcji za naruszenie 

postanowień  specyfikacji,  bo  –  bez  względu  na  zawarcie  takiego  postanowienia  w  SIWZ  – 

zamawiający  obowiązany  jest  do  zastosowania  się do  art.  89  ust.  1 pkt  2 Pzp,  który  brzmi 

»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Tak też postąpił zamawiający, 

mimo że jak to oświadczył na rozprawie nie uczynił tego bez wątpliwości.  

Zamawiający  uznał,  zgodnie z  rzeczywistością,  że  obecny  odwołujący  przedstawił  całe 

doświadczenie  na  formularzu  zał.  nr  4  na  uzyskanie  możliwie  maksymalnej  liczby  punktów  

w  kryteriach  oceny  ofert,  a  następnie  wskazał  to  samo  doświadczenie,  aby  wykazać 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Było  to  działanie  niezgodne  z  SIWZ,  

a  szczególnie  z  uwagą  figurującą  pod  rozdz.  XIV  ust.  3  Pzp.  Gdyby  zamawiający 

zaakceptował  takie  postępowanie  obecnego  odwołującego  musiałby  wrócić  do  fazy  oceny 

ofert  i  także  zaakceptować  możliwość  dokonania  zmian  w  ofercie  po  upływie  terminu 

składania ofert, co byłoby niezgodne z art. 84 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca 

może,  przed  upływem  terminu  do  składania  ofert,  zmienić  lub  wycofać  ofertę«.  Takie 

postępowanie  zamawiającego  mogłoby  grozić  zamawiającemu  znacznymi  skutkami 

finansowymi,  gdyż  zamówienie  jest  finansowane  ze  środków  unijnych,  co  zamawiający 

wskazał  podczas  rozprawy,  protokół  rozprawy  str.  7  ostatni  akapit  cyt.:  »Zamawiający 

podkreśla  również,  że  w  sferze  motywacyjnej  działań  zamawiającego  leżały  również 

potencjale  skutki  finansowe  związane  z  przywróceniem  oferty  odwołującego  [zaniechanie 

wykluczenia  odwołującego  –  przypisek  Izby]  do  postępowania  (grożąca  zamawiającemu 

ko

rektą finansową do 100%)«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nie  wykazał  bezwzględnej  pewności  w  swoim 

postępowaniu  jednak  w  finalizując  postępowanie  i  wykluczając  ofertę  obecnego 

odwołującego, a następnie traktując tę ofertę za odrzuconą nie naruszył przepisów ustawy, 

mimo  ze  z  pism 

zamawiającego  można  było  wysnuć  wnioski  o  braku  stuprocentowego 

przekonania 

zamawiającego  do  swojego  postępowania.  Jednak  nawet  największe  rozterki 

zamawiającego  dotyczącego  postępowania  nie  mogą  zmienić  przepisów  ustawy,  a  Izba 

stwierdza, że zamawiający finalnie nie naruszył przepisów ustawy Pzp.  

Ze  względu  na  wykluczenie  obecnego  odwołującego  z  postępowania  zamawiający 

odrzucił ofertę obecnego odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przepis art. 89 

ust.  1  pkt  5  Pzp 

brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  została  złożona  przez 

wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

niezaproszonego  do  składania  ofert«.  Przepis  ten  nie  odnosi  się  wprost  do  postępowania 

prowadzonego  w  trybie  prz

etargu  nieograniczonego,  a  należy  go  stosować  w  pos-

tępowaniach wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest 

etap 

sprawdzania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  od  kolejnych  czynności 

składania  ofert  oraz  ich  oceny.  Izba  wskazuje,  że  do  stosowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego jest  właściwy  przepis  art.  24  ust.  4  Pzp,  który  brzmi  »Ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą« i nie jest już konieczne jeszcze taką ofertę odrzucać 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp. 

W  rozpoznawanym  postępowaniu  zamawiający 

powinien  po  wykluczeniu 

obecnego  odwołującego  z  postępowania  uznać  ofertę  tego 

wykonawcy 

za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp,  a  nie  odrzucać  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednak to uchybienie 

zamawiającego nie miało wpływu na 

wynik  postępowania.  A  więc  Izba  nie  może  uwzględnić  zarzutu,  zgodnie  z  art.  192  ust.  2 

Pzp

, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia«.  

W  związku  z  tym  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutów  trzeciego  i  czwartego 

bezpodstawnego wykluczenia 

odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego.  

W ocenie Izby:  

zarzut 

piąty  naruszenia  art.  91  w  zw.  z  art.  24aa  Pzp  –  przez  zaniechanie  dokonania 

wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  wskutek  jego  nieuprawnionego 

wykluczenia i odrzucenia jego oferty oraz  

zarzut szósty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – przez bezpodstawne unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  powodu  rzekomego  niezłożenia 

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu  

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  ze  względu  na  konieczność  wykluczenia  obecnego  odwołującego  

i  potraktowania  oferty  tego  wykonawcy  jako  odrzuconej 

(o czym wyżej) nie może zostać ta 

oferta 

wybrana jako  najkorzystniejsza.  Ponadto  ze  względu  na  brak  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu 

–  zamawiający  był  zobligowany  do  unieważnienia  postępowania,  zgodnie  z  art. 

93  ust.  1  pkt  1  Pzp

,  który  brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, jeżeli […] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął 

żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego 

wykluczeniu,  z  zastrzeżeniem  pkt  2  i  3«.  Wobec  tego  Izba  nie  może  przychylić  się  do 

zarzutów piątego i szóstego.  

Ponadto 

odwołujący na rozprawie cofnął ostatni siódmy zarzut.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  c

zyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

………………………………  

………………………………