str. 1
Sygn. akt KIO 362/18
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron w dniu 7 marca 2018 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Visa Handling Services
S.A.R.L
z siedzibą w Paryżu, 19 rue de Ponthieu (75008 Paryż), Capago S.A., 9 rue Raul
Dautry, Batiment C (91190 Gif-Sur-Yvette)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego wyznaczonego – Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej w Federacji
Rosyjskiej, ul. Klimaszkina 4 (123557 Moskwa),
przy udziale wykonawcy VF Services LLC
z siedzibą w Moskwie przy ul. Szabołowskiej 31,
budynek 5 (115
162 Moskwa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
Odrzuca odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Visa Handling Services S.A.R.L
z siedzibą w Paryżu, Capago S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……..………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 362/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ambasada Rzeczpospolitej Polskiej w Federacji Rosyjskiej, wskazany na
mocy zarządzenia nr 39 Ministra Spraw Zagranicznych do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i udzielenia zamówienia publicznego na usługi
przyjmowania wniosków wizowych, prowadzi postępowanie na rzecz polskich placówek
zagranicznych w Federacji Rosyjskiej, tj. Ambasady Rzeczpospolitej Polskiej w Federacji
Rosyjskiej, Konsulatu Generalnego Rzeczpospolitej Polskiej w Sankt Petersburgu, Konsulatu
Generalnego
Rzeczpospolitej
Polskiej
w
Kaliningradzie,
Konsulatu
Generalnego
Rzeczpospolitej Polskiej w Irkucku.
Postępowanie to prowadzi w procedurze otwartej, jako
zamówienia na usługi społeczne (nr. postępowania AMB.MOSK.741.1.2017), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S 242-504189 w dniu 16.12.2017 r.
Zamawiający prowadzi postępowanie na zasadach określonych dla zamówień na usługi
społeczne określonych w dziale III, rozdział 6 Ustawy Pzp.
W dniu 26.02.2018 r.
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Visa Handling Services
S.A.R.L. oraz Capago S.A. (sygn. akt KIO 362/18).
W odwołaniu tym zakwestionowano jako
niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz zaniechaniu przekazania informacji o odrzuceniu jego oferty. Ponieważ
Odwołujący miał nie być poinformowany o czynności, którą Zamawiający podjął w
postępowaniu, informację stanowiącą podstawę do wniesienia informacji powziął z kopii
odwołania innego wykonawcy, którego ofertę Zamawiający także odrzucił, przekazanej w
dniu 16.02.2018 r. Z treści załącznika nr 5 do odwołania – „Informacja o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone” Odwołujący powziął wiedzę o czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp, co miało nastąpić w
dniu 5.02.2018
r. W uzasadnieniu faktycznym wskazana została również informacja o
rzekomym przesłaniu Odwołującemu w dniu 23.01.2018 r. wezwania do złożenia wyjaśnień.
Na posiedzeniu niejawnym
prowadzonym z udziału stron w dniu 7 marca 2018 r., po
przeprowadzeniu postępowania dowodowego na okoliczności podejmowanych w
postępowaniu czynności, Izba stwierdziła, iż zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania,
jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy), a
w konsekwencji również z powodu braku przekazania zamawiającemu kopii odwołania,
zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy (art. 189.2 pkt 7 ustawy).
str. 4
Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe w celu ustalenia, czy i kiedy Zamawiający
poinformował Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Ustawy.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w pkt 6.3 określił, iż w
przypadku, gdy Zamawiający lub Wykonawca będą przekazywali oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje drog
ą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdzi fakt ich otrzymania.
W aktach sprawy złożonych przez Zamawiającego znajduje się dokument z dnia 05 lutego
2018 r.
Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, zawierająca między
innymi uzasadnienie prawne i faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego się
konsorcjum. W wiadomości mailowej, do której załącznikiem było pismo z dnia 5.02.2018 r.,
Zamawiający zawarł informację o treści: Szanowni Państwo, W załączeniu przesyłamy
zawiadomienie o odrzuceniu 2 ofert. Z poważaniem. Potwierdzeniem przekazania informacji
do Odwołującego jest wydruk z poczty elektronicznej Zamawiającego maila z dnia 5.02.2018
r.
wysłany na pięć adresów, w tym na adres
wraz z załącznikiem –
zawiadomienie o odrzuceniu ofert180205.pdf.
Adres ten wskazany został w formularzu oferty
Odwołującego str. 16, jako adres na który należy przesyłać ewentualną korespondencję.
Odwołujący do odwołania załączył korespondencję mailową jaką prowadził z firmą
hostingową obsługującą domenę i mail vhs-france.com z dnia 22.02.2018 r. w celu
uzyskania potwierdzenia o wysłanych e-mailach na wskazany adres
z dnia 23 stycznia 2018 r. i 5 lutego 2018 r.
Firma hostingowo na tak postawione pytanie wskazała, iż Dzienniki poczty są dostępne
przez 1 tydzi
eń. (Zgodnie z niemieckim prawem ochrony danych). Starsze dzienniki nie są
dostępne. Jeśli potrzebujecie Państwo dalszej pomocy, proszę nie wahać się ze mną
skontaktować. Zgodnie z naszą analizą informujemy, że na komputerze, na którym
zainstalowano
nie otrzymano żadnych wiadomości przychodzących z
w dniu 23.01.18 i 5.02.18. Klient poczty e-mail
d
ziała prawidłowo.
Dodatkowo Odwołujący załączył „zrzuty z ekranu” poczty elektronicznej wraz z widocznymi
wiadomościami otrzymanymi w dniu 16 lutego 2018 r. z poczty elektronicznej Ambasady RP
w Moskwie z godziny 13:18, 13:19, 13:21 i 13:29
zawierające załączniki.
Na posiedzeniu Zamawiający przedłożył dodatkowy dowód dotyczący korespondencji
mailowej z 5.02.2018 r. zawierającej zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, tj.
zapis z logów urządzenia brzegowego z tego dnia z godziny 01:07:29 PM czasu
moskiewskiego.
W
raporcie
tym
wskazany
został
jako
nadawca:
oryginalni
adresaci
wiadomości
dotyczącej
str. 5
postępowania na „usługi przyjmowania wniosków wizowych na rzecz polskich placówek
zagranicznych w federacji rosyjskiej”, znak sprawy: amb.mosk.741.1.2017, rozmiar
wiadomości – 894 KB zawierającej załącznik: „image001_png, zawiadomienie o odrzuceniu
ofert180205.pdf” oraz szczegóły dotyczące przesyłki dostarczonej między innymi na adres
w poniedziałek, 5.02.2018 r. g. 01:07:46 PM czasu moskiewskiego.
Jak wynika z
okoliczności ustalonych na podstawie przeprowadzonych dowodów z
dokumentów, odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której miał
być niepoinformowany. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, informację o czynności
Z
amawiającego miał powziąć z korespondencji przekazanej na adres mailowy w dniu
16.02.2018 r., a dotyczącej odwołania innego wykonawcy, do której załącznikiem była
informacja o wykonawcach, których oferty Zamawiający odrzucił z dnia 05.02.2018 r.
Odwołujący liczył 10-dniowy termin na wniesienia odwołania od dnia przekazania przez
Z
amawiającego wiadomości o wniesionym odwołaniu przekazanej na adres mailowy
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w
życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i 1920), obowiązującej z dniem 28 lipca 2016
r.
W związku z powyższym do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Niniejsze postępowanie obejmuje zamówienie na usługi społeczne objęte przepisami Ustawy
dział III, rozdział 6, prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II
rozdziału 5, działu V rozdział 3 oraz działu VI (art. 138l). Dział VI Ustawy poświęcony jest
środkom ochrony prawnej, zatem w sprawie liczenia terminu na wniesienie odwołania
znajdowały zastosowanie przepisy art. 182 Ustawy.
Izba odmiennie, niż wywiódł to Odwołujący uznała, iż właściwym dla liczenia terminu na
wniesienie odwołania był przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy, a nie przepis art. 182 ust. 3 pkt
1 Ustawy. Nie budziło wątpliwości, iż podstawą do wniesienia odwołania była informacja o
odrzuceniu oferty Odwołującego, którą Zamawiający miał nie przekazać w sposób określony
w art. 180 ust. 5, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zaprzeczał,
aby informację taką otrzymał od Zamawiającego wcześniej, niż w korespondencji z
16.02.2018 r. dotyczącej wniesionego odwołania innego wykonawcy, którego ofertę również
Zamawiający odrzucił w dniu 05.02.2018 r. Nie budziło przy tym wątpliwości, iż informacja o
wykonawcach, których oferty Zamawiający odrzucił stanowi element dokumentacji
str. 6
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odnosi się do oferty Odwołującego.
Faktycznie zatem spornym nie było to, że informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
ostała przesłana przez Zamawiającego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co
wskazywało na sposób liczenia terminu określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Otwartym
pozostawało jedynie pytanie, czy informacja ta została przesłana przez Zamawiającego w
dniu 5.02.2018r., czy też 16.02.2018 r. W zależności od udzielonej odpowiedzi termin na
wniesienie odwołania zakończyłby się odpowiednio w dniu 15 lub 26 lutego 2018 r. Zgodnie
bowiem ze wskazaną podstawą prawną, początek terminu na wniesienie odwołania
wynoszący 10 wyznacza dzień przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia.
W ocenie składu orzekającego, termin na wniesienie odwołania od niezgodnej z przepisami
Ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
rozpoczął bieg w dniu 5.02.2018 r., w którym Zamawiający przekazał na adres mailowy
Odwołującego informację o odrzuceniu jego oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i
prawnym.
Przesądzającymi w tym zakresie były dowody zgłoszone przez Zamawiającego,
wynikające z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz przedłożony na
rozprawie wydruk z logów urządzenia brzegowego Zamawiającego, z którego dokonano
wysyłki na adres wskazany w ofercie przez Odwołującego. Izba dokonała oceny wszystkich
przedłożonych raportów oraz „zrzutów” z poczty elektronicznej Odwołującego i doszła do
jednoznacznych wniosków, iż informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowiła
załącznik do wiadomości mailowej z dnia 5.02.2018 r. Przekonującymi były dowody
przedłożone przez Zamawiającego, które w sposób spójny wskazywały na termin wraz z
godziną (15:07 – czasu środkowoeuropejskiego / 13:07 czasu moskiewskiego), w jakim
urządzenie brzegowe Zamawiającego doręczyło do serwera Odwołującego wiadomość
dotyczącą przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego
i takim nie mogły być wydruki z poczty elektronicznej z dnia 16.02.2018 r., kiedy to
Zamawiający przekazał jedynie korespondencję związaną z odwołaniem innego Wykonawcy.
Ponadto, informacja uzyskana od firmy hostingowej obsługującej domenę i mail vhs-
france.com, potwierdza jedynie, że nie było możliwe uzyskanie wpisów z dziennika poczty z
okresu wcześniejszego niż tydzień, czyli przed 15.02.2018 r.
Odwo
łanie do Izby zostało wniesione w dniu 26 lutego 2018 r., a więc po upływie terminu
określonego w ustawie w art. 182 ust. 1 pkt 1., który liczony powinien być od dnia 5.02.2018
r.
, w którym Zamawiający przesłał na adres mailowy Odwołującego informację o odrzuceniu
jego oferty.
str. 7
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy. W konsekwencji
również kopia odwołania przekazana została
do Z
amawiającego z uchybienie art. 180 ust. 5 ustawy, tj. po upływie terminu do wniesienia
odwołania, co stanowi dodatkową podstawę do odrzucenia odwołania, wskazaną w art. 189
ust. 2 pkt 7 ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach po
stępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i ust.
10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
z późn. zm). Do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono
wpis
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"