KIO 446/18 WYROK dnia 21 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 446/18 
 

WYROK 

z dnia 21 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Zuzanna 

Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2018  r.  przez  Wykonawcę  – 

Budimex 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa) w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku przy ul. Mostowej 11A (80-778 Gdańsk) 

przy udziale  

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  „Polbud-Pomorze”  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  Łącko  18  (88-170  Pakość),  „Energopol-Szczecin” 

Spółka  Akcyjna,  ul.  Św.  Floriana  9/13  (70-646  Szczecin)  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: 

d

wadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną przez Wykonawcę  Budimex  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego 

Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych zero groszy)  tytułem  zwrotu kosztów  strony  poniesionych w  związku z 

wynagrodzeniem pełnomocnika.  

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 446/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na wykonanie robót budowlanych objętych zadaniem 

Rozbudowa dro

gi wojewódzkiej nr 203 na odcinku od granicy województwa do m. Ustka (nr 

sprawy:  30/DZP/2017/PN/WRI

),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w 

dniu  7  listopada  2017  r.,  2017/S  213-441802, 

wobec  czynności  zaniechania  odrzucenia 

oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie Polbud-Pomorze Sp. z o.o. i Energopol  – 

Szczecin S.A., Wykonawca, którego ofertę Zamawiający wybrał Budimex S.A. wniósł w dniu 

8 marca 

2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 446/18).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż 

złożona  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co 

prowadziło do naruszenia: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum; 

art.  7  ust.1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w 

ramach których oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  bowiem  złożył  ofertę  uznaną  za 

najkorzystniejszą.  Mając  na  uwadze  zasadę  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  i 

wynikający  z  niej  obowiązek  przedstawiania  do  kontroli  Krajowej  Izby  Odwoławczej  decyzji 

zamawiającego niezwłocznie po ich podjęciu, pod rygorem utraty możliwości ich zgłaszania, 

Odwołujący  uznał,  iż  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  ofert  powinna  zostać 

zweryfikowana. Czynności i zaniechania Zamawiającego mogą w konsekwencji uniemożliwić 

Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Oznacza  to,  że  Odwołujący  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę ze względu na niezgodność z 

prawem dokonanych czynności. 

Konsekwencją zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum było jej sklasyfikowanie na drugiej 

pozycji,  co  było  działaniem  nieprawidłowym.  Z  uwagi  na  możliwość  wniesienia  odwołania 

przez  Konsorcjum  i  je

go  pozytywnego  rozpoznania  lub  inne  okoliczności,  może  dojść  do 

powtórnej  oceny  ofert,  w  wyniku  której  oferta  Odwołującego  może  utracić  pozycję 

najkorzystniejszą. Przy braku wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający w następstwie 

takiej powtórnej oceny ofert, mógłby w konsekwencji dokonać wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  siwz.  Z  uwagi  na  zasadę  koncentracji  środków 

str. 4 

ochrony  prawnej  i  wynikającego  z  niej  sposobu  ustalania  terminu  na  wnoszenie  środków 

ochrony  pra

wnej  dotyczących  wadliwej  oceny  ofert,  Odwołujący  zostałby  pozbawiony 

możliwości  podważenia  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  pozostałych  ofert,  które 

powinny  być  odrzucone  z  postępowania.  Zamawiający  w  ramach  ponownej  oceny  ofert 

winien  odrzucić  ofertę  Konsorcjum.  W  przeciwnym  wypadku  w  obrocie  pozostałaby  oferta 

zawierająca tego rodzaju wadliwości, które nie mogą zostać sanowane. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  braku 

odrzucenia oferty Konsorcjum drogą elektroniczną w dniu 26 lutego 2018 r. 

W  przedmiocie  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  wysokość  cen 

jednostkowych przyjętych w ofercie Konsorcjum w pozycjach 61-64 kosztorysu ofertowego – 

nawierzchnia  z  mieszanki  mastykowo-

grysowej  (SMA),  znacząco  niedoszacowanych  z 

czego  wywodzi  podstawę  do  wniosku  o  dokonaniu  wyceny  technologii  odmiennej  od 

bezwzględnie narzuconej  przez  Zamawiającego w  SST.  Zgodnie z  siwz  nie było możliwym 

zastosowanie  destruktu 

(granulatu  asfaltowego  pochodzącego  z  rozbiórki  istniejącej 

nawierzchni)  do  warstwy  SMA

, na co wskazywać mają informacje zawarte w opisie pozycji 

kosztorysowych.  Dodanie  destruktu  do  produkcji  mieszanek  mineralno-asfaltowych 

powoduje znaczne obniżenie kosztów wykonania takiej warstwy. 

Ponieważ  oświadczenie  Wykonawcy  identyfikujące  oferowany  sposób  wykonania  warstwy 

SMA  stanowi  treść  oferty,  Zamawiający  zobowiązany  był  ją  odrzucić  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.    

Konsekwencją  ww.  uchybień  jest  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Nie 

jest  możliwym  konkurowanie  z  wykonawcami,  którzy  zaoferowali  technologię  niezgodną  z 

siwz, wykazując się nierzetelnością w przygotowaniu oferty. 

Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum. 

Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na 

odwołanie wnosząc o jego oddalenie. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

str. 5 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwości  poniesienia przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  związanych  z  oceną  ofert.  Oceny  tej  Izba 

zobowiązana  była  dokonać  na  dzień  wniesienia  odwołania,  tj.  z  uwzględnieniem  stanu 

istniej

ącego  na  dzień  08.03.2017  r.  Niewątpliwy  w  sprawie  był  fakt  dokonania  w  dniu 

26.02.2018 r. czynności  wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jednocześnie 

zakończenia czynności oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. W postępowaniu 

złożone  zostały  cztery  oferty,  z  których  jedna  została  odrzucona  przez  Zamawiającego.  Z 

zestawienia złożonych ofert wynika, iż decydującym dla wyboru oferty najkorzystniejszej było 

kryterium  ceny,  w  którym  to  oferta  Odwołującego  uzyskała  maksymalną  ilość  punktów.  W 

pozostałych  dwóch  kryteriach  (termin  realizacji  robót  oraz  okres  gwarancji)  żadna  z 

ocenianych  ofert  nie  otrzymała  punktów.  Zgodnie  z  pkt  3  siwz  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  stosując  procedurę  określoną  przepisem  art.  24aa  ustawy  Pzp,  tzw. 

„procedurę  odwróconą”,  w  której  najpierw  dokonał  oceny  ofert,  a  następnie  zbadał  czy 

Odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu 

oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferty pozostałych dwóch Wykonawców były 

zatem  przedmiotem  oceny  pod  kątem  zbadania  istnienia  lub  braku  podstaw  do  ich 

odrzucenia. Odwołujący naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia upatrywał zasadniczo 

w  możliwości  uchylenia  korzystnego  dla  niego  wyniku  postępowania  (w  przypadku 

wniesienia odwołania na czynność wyboru jego oferty) i potrzebie przeciwdziałania wyborowi 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  sklasyfikowanej  na  drugiej  pozycji.  Istotnym 

elementem  uzasadnienia  Wykon

awcy  było  odniesienie  się  do  zasady  koncentracji  środków 

ochrony  prawnej  wskazującej  na  konieczność  podniesienia  zarzutów  wobec  oceny 

pozostałych ofert, co byłoby spóźnione przy kolejnych czynnościach w postępowaniu. 

Odnosząc się do przedstawionych powyżej okoliczności sprawy Izba uznała, iż Odwołujący 

nie  wykazał  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  Ustawy  uprawniających  do  stwierdzenia,  że 

zaniechania  jakich  dopuścić  się  miał  Zamawiający  przy  ocenie  oferty  Konsorcjum  mogły 

naruszać  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  prowadziły  (mogłyby 

prowadzić)  do  poniesienia  przez  niego  szkody.  Zasadniczo  Odwołujący  jako  Wykonawca, 

którego ofertę Zamawiający wskazał jako najkorzystniejszą posiada w momencie wniesienia 

odwołania interes w uzyskaniu zamówienia, jednak czynności wobec których kieruje zarzuty 

nie mogły faktycznie wpłynąć na możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący konieczność 

wniesienia odwołania w zakresie związanym z oceną innych ofert uzasadniał wskazaniem na 

hipotetyczny  rozwój  sytuacji,  której  następstwem  miałoby  być  powtórzenie  czynności  w 

postępowaniu  i  zmiana  wyniku  postępowania  na  jego  niekorzyść,  co  jednocześnie  miałoby 

str. 6 

uniemożliwiać skuteczne zakwestionowanie wyboru drugiej w kolejności oferty Konsorcjum. 

W  ocenie  Izby  sytuacja  faktyczn

a  w  postępowaniu,  w  którym  to  oferta  Odwołującego  jest 

wybrana jako najkorzystniejsza, w kontekście postawionego zarzutu zaniechania odrzucenia 

oferty  innego  wykonawcy,  któremu  przysługuje  prawo  do  skorzystania  z  środków  ochrony 

prawnej,  nie  wskazywała  na  istnienie  związku  pomiędzy  czynnością  oceny  tej  oferty  a 

naruszeniem  interesu  w   uzyskaniu zamówienia przez  Odwołującego.  Nawet  przyjmując,  iż 

inny  wykonawca  mógłby  zaskarżyć  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  nadal 

czynność związana z oceną innej oferty nie mogła wpłynąć na ocenę oferty Odwołującego. 

Wniesienie  odwołania  z  ostrożności  miało  odwrotny  skutek,  niż  przyjęty  dla  korzystania  z 

prawa do wniesienia odwołania. Doprowadziło bowiem do wstrzymania czynności podpisania 

umowy z Odwołującym, a żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

również prowadziłoby do odsunięcia w czasie wyboru oferty Odwołującego i realizacji przez 

niego  zamówienia.  Ponadto,  czego  Odwołujący  w  ogóle  nie  wykazał,  nie można  dopatrzeć 

się  związku  pomiędzy  czynnością  oceny  oferty  Konsorcjum,  a  możliwością  poniesienia 

szkody  przez  Odwołującego. W  ocenie  Izby,  ocena  ofert  pod  kątem  braku  podstaw  do  ich 

odrzucenia dokonana w sposób błędny, jeżeli nie wpływa na wskazanie oferty Odwołującego 

jako  najkorzystniejszej

,  nie  może  prowadzić  do  powstania  po  stronie  tego  Wykonawcy 

szkody. 

Kwestia  „koncentracji  środków  ochrony  prawnej”  nie  może  obecnie  przesądzać  o 

możliwości  późniejszego  podniesienia  zarzutu  wobec  ofert  niżej  sklasyfikowanych,  gdyż 

zmienione  zasady 

oceny  ofert,  w  których  najpierw  weryfikowaną  jest  oferta  najwyżej 

oceniona  prowadzą  do  tego,  iż  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  wymaga 

obecnie  pełnej  weryfikacji  pozostałych  ofert.  Tym  samym,  dopiero  wzruszenie  wyniku 

postępowania  zobowiązuje  zamawiającego  do  przeprowadzenia  dalszych  czynności 

związanych  z  weryfikacją  złożonych  ofert,  których  wyniki  stanowić  mogą  podstawę  do 

wnoszenia odwołania. 

W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku. Dopełnieniem 

stanowiska I

zby jest również bezzasadność podniesionych zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  złożonych  w  postępowaniu  ofert  oraz 

stanowisk  stron  prezentowanych  na  roz

prawie,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych 

stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zasadniczym  dla  rozstrzygnięcia  było  ustalenie  treści  siwz  oraz  oferty  Konsorcjum,  której 

niezgodność  z  wymaganiami  Zamawiającego  stanowiła  podstawę  zarzutu  zaniechania  jej 

odrzucenia. 

Odwołujący  wywodził  z  analizy  cen  jednostkowych  pozycji  kosztorysowych  61-64 

Nawierzchnia  z  mieszanki  mastyksowo 

–  grysowej  (SMA),  niezgodność  technologii 

str. 7 

wykonania  ze  specyfikacją  drogową  o  numerze  D.05.03.13.  Wniosek  ten  opierał  na 

założeniu  zaniżonej  kalkulacji  kosztów,  która  miała  wskazywać  na  zastosowanie  destruktu 

(granulatu  asfaltowego  pochodzącego  z  rozbiórki  istniejącej  nawierzchni),  które  nie  zostało 

dopuszczone zapisami SST.   

Na  podstawie 

oferty  Konsorcjum  Izba  ustaliła,  iż  opis  spornych  pozycji  kosztorysowych 

wskazuje na zakres robót opisany specyfikacją drogową dla nawierzchni SMA, a pomiędzy 

ofertami wystąpiła różnica w kalkulacji kosztów kształtująca się na różnym poziomie w każdej 

z  c

zterech  pozycji.  Sama  wysokość  cen  ofert  nie  stanowiła  podstawy  do  formułowania 

zarzutu rażąco niskiej ceny wobec żadnej z pozostałych w ocenie ofert. Oferta Odwołującego 

(najtańsza  w  kryterium  ceny),  tj.  najtańsza  we  wskazanych  pozycjach  prezentowała 

najw

yższe ceny jednostkowe przyjęte na poziomie od 84,73 zł do 107,28 zł. 

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Niezależnie  od  braku  wykazania  przesłanki  pozwalającej  na  przyznanie  legitymacji  do 

wniesienia 

odwołania Izba wskazuje, iż również merytorycznie odwołanie nie mogło odnieść 

skutku w postaci nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum

, jako niezgodnej z treścią siwz. W 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodowemu  wykazania  zasadności 

wniosków, które wywodził z dowolnej interpretacji cen jednostkowych przyjętych w pozycjach 

kosztorysu  ofertowego.  Poza  samym  porównaniem  cen  jednostkowych  Odwołujący  nie 

przedstawił dowodów, które pozwalałyby przyjąć, iż technologia wykonania prac przyjęta do 

wyce

ny  odbiegała  od  wymagań  Zamawiającego.  Argumentacja  Odwołującego  zasadniczo 

sprowadzała  się  do  dowolnych  wniosków,  które  nie  miały  oparcia  w  treści  złożonej  oferty. 

Samo  porównanie  złożonych  cen  jednostkowych  nie  dostarczało  dowodu  pozwalającego 

zaprzeczyć stwierdzeniu, iż prezentują one rzeczywisty poziom wyceny prac kalkulowanych 

w  oparciu  o  przyjęte  w  dokumentacji  technicznej  założenia.  Porównanie  to  prowadzi 

wyłącznie do wniosku, iż każdy z wykonawców kalkulował koszty na różnym poziomie, przy 

czym  nie 

można  przesądzić,  że  zakres  prac  wycenionych  był  odmienny.  Tym  samym 

wniosek  oparty  na  samym  zestawieniu  cen  jednostkowych 

nie  mógł  być  oceniony  jako 

prawidłowy. Przeciwnie treść oferty Konsorcjum potwierdza zgodność oferty z wymaganiami 

Zamawiającego (opis pozycji odpowiada zakresem prac technologii SMA).  

Przy  braku  wykazania  zasadności  zarzutu  niezgodności  oferty  Konsorcjum  Izba 

zobowiązana była do oddalenia odwołania. 

str. 8 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  20.000,00  zł.  oraz  koszty 

Zamawiającego  poniesione  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  wykazane 

rachunkiem złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. 

Przewodniczący: ……………………….