KIO 527/18 WYROK dnia 5 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 527/18 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski                  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  kwietni

a  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę Wasko  S.A.,  ul.  Berbeckiego  6,  44-100 Gliwice  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Wasko S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-

100 Gliwice i:   

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Wasko S.A., 

ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.    

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 527/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa 

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które prowadzone jest w trybie 
przetargu  nieograniczonego  na  „Budowę  Obiektów  Radiokomunikacyjnych  (OR)  w 
lokalizacjach Reguły i Pęcice wraz z infrastrukturą” (oznaczenie postępowania AMZP-2221-

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem 616861-N-2017 z dnia 16 listopada 2017r. 

W dniu 16 marca 

2018r. Odwołujący: Wasko S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice 

został  poinformowany  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  złożonej 
przez Wykonawcę Comsa Instalaciones y Sistemas Industriales, S.A.U z siedzibą w Avenida 

de  Roma,  nr  25  - 

27, 08029 Barcelona, Hiszpania, NIP B64381072, reprezentowaną przez 

Comsa  Instalaciones  Y  Sistemas  Industriales, 

S.L.  Sp.  z  o.o.  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą 

przy al. Jana Pawła II 80/B22, 00-175 Warszawa, dalej jako „Comsa”. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  21 

marca 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych 

z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2017  r.,  poz.  1579  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”  wobec  czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  oraz  wobec  zaniechania  czynności,  do  których 
Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. n

aruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  z  p

ostępowania  oferty 

złożonej przez Wykonawcę Comsa i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż treść 
tejże  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  z 

p

ostępowania. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

p

owtórnego badania i oceny ofert; 

o

drzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Comsa; 

wyb

ór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

W 

ocenie  Odwołującego  -  oferta  konkurenta  powinna  zostać  odrzucona  z 

Postępowania  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  następujące 
okoliczności. 

Według  Odwołującego  -  zaoferowane  przez  Wykonawcę  Comsa  rozwiązanie  nie 

spełnia wymagań określonych w SIWZ w zakresie urządzeń łączności przewodowej.  

Z

wrócił uwagę, że Zamawiający wymagał w PFU, strona 35,4.7.19 pkt 8) i 12): 

„4.7.19. Każdy multiplekser powinien spełniać następujące wymagania: 
8)  Moduły  logiki  powinny  posiadać  osobny  port  Ethernetowy  do  obsługi  ruchu 

użytkowego. 

12)  Protekcja  pseudowire  w  topologii  1:1  lub  1+1,  redundancja  zasilania  oraz  karty 

logiki.”. 

Zauważył,  że  Wykonawca  Comsa  zaoferował  Zamawiającemu  Multiplekser 

Connection  Master  DNWP. W  zaoferowanym  multiplekserze  kartą  logiki  jest  CU  SDH  CM, 
natomiast Carrier Ethernet Plus jest kartą matrycy ETH (TDMolP). 

Zarzucił,  że  karta  logiki  oferowana  przez  Wykonawcę  Comsa  (CU  SDH  CM)  nie 

posiada oddzielnego portu Et

hernet dla obsługi ruchu użytkowego - nie jest zatem spełniony 

wymóg z cytowanego powyżej pkt 8) PFU.  

Natomiast  wskazał,  że  brak  portu  Ethernet  w  karcie  logiki  wynika  bezpośrednio  z 

dokumentacji złożonej przez Wykonawcę Comsa. W złożonych katalogach i rysunkach brak 
informacji o występowaniu rzeczonego portu. 

Wy

jaśnił  przy  tym,  że Wykonawca  Comsa  został  przez  Zamawiającego  zapytany  w 

procedurze  wyjaśnień  o  obsługę  ruchu  Ethernetowego,  a  w  odpowiedzi  na  wezwanie 
Zamawiającego, Wykonawca Comsa udzielił w dniu 20.02.2018r. następujących wyjaśnień: 

Czy  oferowane  urządzenie  posiada  osobne  matryce  dla  osobnej  obsługi  strumieni 

TDM i ruchu Ethernetowego? 

Tak.  Rozwiązanie  oferowane  przez  Comsa  posiada  osobne  matryce  dla  osobnej 

obsługi strumieni TDM i ruchu Ethernetowego. 

Matryca TDM jest wykonywana przez CU SDH CM unit; matryca Ethernet  przez CU 

Carrier Ethernet Plus unit - 

obydwie uwzględnione w ramach propozycji Comsa.  

Z

daniem  Odwołującego  -  z  udzielonych  wyjaśnień  wynika,  że  w  zakresie  Ethernet 

rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Comsa bazuje na innej karcie niż karta logiki, czyli 

na karcie Carrier Ethernet Plus.  

Stwierdził, że w samej karcie logiki nie występuje wymagany port Ethernet i znajduje 

się on w innej karcie, która została co prawda zaoferowana, co jednak nie zmienia faktu, że 
wymaganie  Zamawiającego  było  jasne  i  precyzyjne  -  port  miał  znajdować  się  w  module 

(karcie) logiki.  

Powyższe - w ocenie Odwołującego - przesądza o niezgodności treści oferty z treścią 

SIWZ. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  nawet  uznając,  że  karta  CU 

Carrier Ethernet Plus mogłaby, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy Comsa, zostać uznana 
jako  karta  funkcjonalnie  tożsama  z  kartą  logiki  w  zakresie  zarządzania  przez  Ethernet 

(posiadania portu Ethernet), to p

rzy takim rozwiązaniu oferta Wykonawcy Comsa nie spełnia 

wymagania z pkt 12) cytowanego powyżej - wymogu redundancji karty logiki. 

Wyjaśnił, że redundancja to inaczej nadmiarowość w stosunku do tego, co konieczne 

lub  zwykłe.  Określenie  odnosi  się  w  tym  przypadku  do  zabezpieczenia  na  wypadek 

uszkodzenia.  

Odwołujący  stwierdził  przy  tym,  że  ze  złożonego  przez  Wykonawcę  Comsa 

zestawienia  materiałowego  (forma  tabelaryczna  zawierająca  konfigurację  multipleksera) 
wynika, że ilość zaoferowanych kart Carrier Ethernet Plus to 1 (jeden). 

Podniósł, że w cytowanym pkt 12) Zamawiający wymagał: (...) redundancja zasilania 

oraz karty logiki. 

Zwrócił również uwagę, że Wykonawca na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z 

dnia  13.

02.2018r.  w  zakresie  redundancji,  wyjaśnił  pismem  z  dnia  20.02.2018r.,  że  w 

oferowanym rozwiązaniu redundancja zapewniona jest poprzez CU Carrier Ethernet Plus.  

Powołał  się  na  fragment  zawierający  pytanie  Zamawiającego  1.Czy  oferowane 

urządzenie  posiada  możliwość  skonfigurowania  protekcji  pseudowire  w  topologii  1:1  lub 

Czy  oferowane  urządzenie  zapewnia  redundancję  karty  logiki?,  oraz  odpowiedź 

Wykonawcy  Comsa: 

Tak.  Rozwiązanie  zaoferowane  przez  Comsa  w  oparciu  o  produkt 

Connection 

Master  produkcji  DNWP  wspiera  emulację  pseudowire  i  redundancję  poprzez 

załączony CU Carrier Ethernet Plus unit. 

Jednocześnie, zauważył, że Wykonawca Comsa w tym samym piśmie wyjaśniającym 

(Tabela konfiguracji mu

ltipleksera, str. 7) przedstawił ilość w/w modułów CU Carrier Ethernet 

Plus jako 1 (jeden) na każdy multiplekser po obu stronach relacji OR Reguły - CZRL oraz OR 
Pęcice - CZRL.  

Tak więc kluczowy moduł, mający według Wykonawcy Comsa zapewnić redundancję 

nie  jest  zdublowany,  co  - 

w  ocenie  Odwołującego  -  stanowi  o  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią SIWZ.  

W 

opinii  Odwołującego  –  w  przypadku  zaoferowania  1  sztuki  karty  Carrier  Ethernet 

Plus  nie  może  być  mowy  o  redundancji  karty  logiki,  ponieważ  nie  będzie  zapewniona 
redundancja  w  zakresie  Ethernet.  Karta  logiki  zaoferowana  przez  Wykonawcę  Comsa  w 
ilości  2szt.  dla  każdego  OR  sama  w  sobie  nie  posiada  portu  Ethernet.  W  rozwiązaniu 

Wykonawcy Comsa 

Ethernet obsługuje karta CU Carrier Ethernet Plus.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  wymaganie  redundancji  nie  jest  spełnione  dla  karty 

logiki (pomimo zapewnień Wykonawcy Comsa), ponieważ nie jest zapewniona redundancja 
w  zakresie  obsługi  Ethernet,  z  uwagi  na  fakt,  że  w  zakresie  obsługi  Ethernet  karta  logiki 
bazuje  na  karcie  CU  Carrier  Ethernet,  która  jest  zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy  Comsa 

pojedyncza. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  02.03.2018r.  zwrócił 

się do Wykonawcy Comsa z wnioskiem o następujące wyjaśnienia: 

2. W świetle udzielonych przez Państwa wyjaśnień w pkt 6 tabeli (str. 9 przestanych 

wyjaśnień)  oraz  zapisów  pkt  4.7.19  ppkt  12)  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  prosimy  o 
wyjaśnienie:  

a. Czy 

w przypadku uszkodzenia modułu „CU SDH CM” moduł „CU Carrier Ethernet 

Plus”  przejmie  w  pełni  rolę  uszkodzonego  modułu  „CU  SDH  CM”,  tzn.  zarządzanie  i  ruch 
użytkowy TDM nadal będzie obsługiwany? 

b. Czy 

w przypadku uszkodzenia modułu „CU Carrier Ethernet Plus” moduł „CU SDH 

CM” przejmie w pełni rolę uszkodzonego modułu „CU Carrier Ethernet Plus” tzn. zarządzanie 
i ruch użytkowy Ethernetowy nadal będzie obsługiwany? 

Odwołujący  podkreślił,  że Wykonawca Comsa  w  swoich odpowiedziach  udzielonych 

w piśmie z dnia 13.03.2018r. nie odpowiedział jednoznacznie w kwestii obsługi poruszanego 
przez  Zamawiającego  w  obydwu  punktach  pytania  2  odnoszącego  się  do  kwestii 
„zarządzania”. 

Zaznaczył,  że  na  pytanie  z  punktu  a)  Wykonawca  Comsa  odpowiedział,  że  w 

przypadku  awar

ii  karty  SDH  (modułu  „CU  SDH  CM”)  dane  mogą  być  przesyłane  przez 

Ethernet  (prawdopodobnie  ma  na  myśli  moduł  „CU  Carrier  Ethernet  Plus”)  oraz  stwierdza, 
że:  Pod  względem  redundancji  sprzętowej  SDH,  karty  SDH  posiadają  własną  konfigurację 
redundancji zawierającą dwie równoległe karty SDH. 

Wskazał  również,  że  na  pytanie  z  punktu  b)  odpowiedział,  że  w  przypadku  awarii 

karty  Ethernet  (m

odułu  „CU  Carrier  Ethernet  Plus”)  dane  mogą  być  przesyłane  za 

pośrednictwem SDH (prawdopodobnie ma na myśli moduł „CU SDH CM”). Nie wspomniał w 

tym punkcie o redundancji. 

Podniósł,  że  Wykonawca  Comsa  w  obydwu  odpowiedziach  nie  poruszył  w  ogóle 

kwestii  obsługi  zarządzania,  realizowanego  przez  port  Ethernetowy  modułu  „CU  Carrier 
Ethernet Plus”.  

Według  Odwołującego  -  zrobił  to  celowo,  gdyż  jak  wynika  z  zaprezentowanej 

konfiguracji multipleksera, brak zdublowanej 

karty „CU Carrier Ethernet Plus” powoduje brak 

możliwości  obsługi  zarządzania  urządzeniem  w  przypadku  uszkodzenia  portu  Ethernet  lub 
karty  „CU  Carrier  Ethernet  Plus”,  a  tym  samym  niespełnienie  warunku  z  punktu  4.7.19  pkt 

12) PFU. 

W  związku  z  przedstawionym  uzasadnieniem  dla  podnoszonych  zarzutów, 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  obciążenie  Zamawiającego  kosztami 
postępowania odwoławczego. 

Pismem  z  dnia  26  marca  2018r.wykonawca  Comsa  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  odwołania,  oferty  Comsa,  wezwania  Zamawiającego 

skierowaneg

o do Comsa do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień z dnia 13 lutego 

2018r.,  odpowiedzi  Comsa  z  dnia  20  lutego  2018r.  wraz  z  tabelą  IV.  konfiguracji 
multipleksera,  wezwania  Zamawiającego  skierowanego  do  Comsa  do  złożenia  wyjaśnień  z 

dnia  2  marca  2018r.,  odpowiedzi  Comsa  z  dnia  12  marca  2018r.,  informacji  o  wyborze 

czynności  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  16  marca  2018r.,  jak  również  na  podstawie 
złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Odwołujący  wnosił  o uwzględnienie odwołania w  całości,  podczas gdy  Zamawiający 

wnosił o jego oddalenie. 

I

zba  postanowiła  uznać  za  nieskuteczne  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  zgłaszającego przystąpienie z powodu braku uprawnień osoby podpisującej 
przystąpienie  do  reprezentacji  przed  Krajowa  Izbą  Odwoławczą  –  pkt  4  pełnomocnictwa  z 

dnia  22  listopad

a  2017r.  nie  zawiera  upoważnienia  dla  tej  osoby  do  zastępowania  spółki 

przed  Krajowa  Izbą  Odwoławczą,  zaś  pkt  2  daje  możliwość  tylko  przedstawiania  wobec 
Zamawiającego  i  innego  organu  będącego  jego  pełnomocnikiem  roszczeń,  odwołań, 
zastrzeżeń,  uwag.  Izba  nie  jest  ani  Zamawiającym  ani  organem  będącym  pełnomocnikiem 
Zamawiającego. 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comsa  z  powodu  sprz

eczności jej treści z treścią 

SIWZ.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła w spornym zakresie, że w pkt 4.7.19. załącznika 

nr  1  do  SIWZ 

–  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  Zamawiający  postanowił,  że  każdy 

multiplekser powinien spełniać następujące wymagania:  

8)  Moduły  logiki  powinny  posiadać  osobny  port  Ethernetowy  do  obsługi  ruchu 

użytkowego, 

12)  Protekcja  pseudowire  w  topologii  1:1  lub  1+1,  redundancja  zasilania  oraz  karty 

logiki. 

Izba stwierdz

iła również, że pomiędzy stronami nie ma sporu, że karta CU SDH CM 

jest kartą logiki. 

Podstawą  do  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  przedmiotowej  sprawie  było  przyjęcie 

stanowiska  Zamawiającego,  że  dwa  ostatnie  porty  (nr  7  i  8)  na  tej  karcie  mogą  być 

konfigurowane  jako  porty  ethernetowe,  co  wynika  z  opisu  do  portu  ethernetowego  2x  SFP: 

STM-1/STM-4/GE Tributary. 

Izba  ustaliła  również,  że  do  takiej  konfiguracji  konieczne  są  wkładki  SFP,  które  w 

ilości  po  dwie  sztuki  dla  każdej  lokalizacji  zostały  zaproponowane  w  IV.  Tabeli  konfiguracji 

multipleksera. 

Z powyższego Izba wywnioskowała, że będzie możliwa konfiguracja w module logiki 

(karta CU SDH CM) dwóch portów na eternetowe, co zapewni wymaganą pkt 4.7.19 ppkt 8 
PFU funkcjonalność gwarantującą obsługę ruchu użytkowego. 

Odwołujący  przy  tym  nie  udowodnił,  że  zaproponowane  wkładki  nie  umożliwią 

uzyskania funkcjonalności wymaganej treścią SIWZ. 

Rozpoznając  tę  sprawę  wymaga  również  wskazania,  że  stosownie  do  art.14  ust.1 

ustawy  Pzp  d

o  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r. 

–  Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  459,  933  i  1132),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej. 

Jednocześnie  w  myśl  art.6 kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa 

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. 

Według  zapatrywania  Izby  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu 

uzasadniającego  twierdzenie,  że  treść  oferty  Comsa  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią 

SIWZ.  

I

zba  postanowiła  oddalić  wniosek  Odwołującego  o  przeprowadzenie  prezentacji  z 

modelu  zaoferowanego  przez  niego  jako,  że  przedmiotem  sporu  nie  jest  ten  model,  lecz 
model zaoferowany przez COMSA, również przedstawione przez Odwołującego wizualizacje 
rysunkowe(od 1 do 5) nie stanowiły dowodu, lecz jedynie materiał prezentacyjny.  

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  braku  spełniania  wymogu  redundancji  zasilania  oraz  karty 

logiki,  to  również  -  w  ocenie  Izby  -  twierdzenia  Odwołującego  nie  były  wystarczające,  aby 
przyjąć,  że  wymaganie  to  nie  zabezpiecza  zaoferowane  przez  Comsa  rozwiązanie 

techniczne.   

Dodatkowo, 

Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, że zaoferowanie po 2 modułów 

SDH  CM  dla  każdej  lokalizacji  zapewnia  skuteczną  redundancję  w  ten  sposób,  że  w 
przypadku  awarii  jednego  z  modułów  (karta  logiki)  będzie  on  automatycznie  zastąpiony 
drugim takim samym modułem. 

Z  powyższych  względów,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  nie  miał 

dostatecznej  podstawy  prawnej  do  zastosowania  przepisu  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

umożliwiającego odrzucenie oferty Comsa z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………