KIO 595/18 WYROK dnia 11 kwietnia 2018 roku

Sygn. akt: KIO  595/18 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2018  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2018  roku  przez 

wykonawcę  Grupa  G.  –  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

kom

andytowa z siedzibą w Katowicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  

z siedzibą w Warszawie  

orzeka 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Grupa  G.  –  Audyt  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Grupa G. 

– Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z 

siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  595/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Ministerstwo  Obrony  Narodowej  z  siedzibą  w Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  „Badanie  sprawozdania  finansowego  Agencji  Mienia  Wojskowego  za  2017  r.  i 

2018 r.". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2018 roku pod numerem 522737-N-2018.  

28 marca 2018 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący 

wniósł  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawców  Pol-Tax  2  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów 

Podatkowych  M. 

i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie (składających ofertę wspólną, zwanych dalej „Wykonawcą”) wbrew 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy

,  pomimo  że  ich oferta jest  sprzeczna  ze Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.  

Odwołujący  wniósł,  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystni

ejszej,  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  także 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej 

spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  -  przy  uwzględnieniu  wniosków  płynących  z 

rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący  wskazał,  że  oferta  złożona  przez  niego  w  postępowaniu  została  przez 

Zamawiającego  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  co  udowadnia  posiadanie  interesu 

prawne

go,  który  może  doznać  uszczerbku  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy,  co  oznacza  zarazem  możliwość  doznania  szkody.  Zakres  zarzutów,  

w  sytuacji  ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości 

uzyskania  zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym 

zakresie wymiernej szkody. 

Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem (punkt V,1.2.c.H SIWZ): 

Wykonawca  musi  wykazać,  że  do  realizacji  zamówienia  będzie  dysponował  co  najmniej  6 

(sześcioma) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które posiadają 

uprawnienia  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  11  maja  2017  r.  o  biegłych 

rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym  (Dz. U.  z 2017 r., poz. 1089), 

t

zn.:  są  wpisane  do  rejestru  biegłych  rewidentów  prowadzonego  przez  Krajową  Radę 

Biegłych  Rewidentów,  jako  osoby  wykonujące  zawód  biegłego  rewidenta.  Jednocześnie 

każda  z  co  najmniej  sześciu  osób,  która  będzie  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia 

musi  wyka

zać  się  doświadczeniem  w  przeprowadzaniu  badań  sprawozdania  finansowego 

jednostki sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 min zł. 

W  ocenie  Odwołującego  oznacza  to,  że  nie  tylko  niektóre  z  osób  uczestniczących  w 

wykonywaniu za

mówienia muszą spełniać wymóg doświadczenia w przeprowadzaniu badań 

sprawozdań  finansowych  jednostki  sektora  finansów  publicznych,  ale  każda  z  takich  osób 

musi się legitymować takim doświadczeniem. 

Wykonawca złożył ofertę, w której do realizacji zamówienia wskazał również osoby, które nie 

posiadają  doświadczenia  w  przeprowadzaniu  badań  sprawozdań  finansowych  jednostki 

sektora finansów publicznych. Jak wynika bowiem z treści oferty, Pan J. S. oraz Pani B. P. 

posiadają wprawdzie doświadczenia w badaniu sprawozdań finansowych jednostek o sumie 

bila

nsowej  równej  lub  wyższej  900  mln  zł,  jednak  jednostki  te  nie  są  jednostkami  sektora 

finansów  publicznych.  Sektor  finansów  publicznych  tworzą  jednostki  wymienione  w  art.  9 

ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansac

h  publicznych.  Wśród  wymienionych  tam 

jednostek brak jest wskazania Telewizji Polskiej S.A. oraz Węglokoksu S.A. (i co więcej - w 

przepisach  tych  jest  wprost  umieszczone  zastrzeżenie,  że  z  sektora  finansów  publicznych 

wyłącza  się  spółki  prawa  handlowego).  Odwołujący  podniósł,  że  skoro  Wykonawca 

przewidział  do  uczestniczenia  w  badaniu  sprawozdania  finansowego  również  osoby,  które 

nie  posiadają  doświadczenia  w  przeprowadzaniu  badań  sprawozdania  finansowego 

jednostki 

sektora 

finansów 

publicznych, 

to 

nie 

spełnił 

warunku 

udziału  

w postępowaniu. 

Odwołujący  dodał  następnie,  że  w  postępowaniu  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  było 

doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  wskazanie  osób, 

które  nie  spełniają  warunku  doświadczenia  w  przeprowadzaniu  badań  sprawozdań 

finansowych  jednostki  sektora  finansów  publicznych  powoduje,  że  Wykonawca  mógł 

otrzymać  większą  ilość  punktów,  co  miało  bezpośredni  wpływ  na  rozstrzygnięcie 

postępowania.  W  konsekwencji  zaniechanie  Zamawiającego  nie  może  też  zostać 

konwalidowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

W  ocenie  Odwołującego  postępowanie  Zamawiającego  narusza  też  zasadę 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Gdyby  bowiem  inni 

wykonawcy  wiedzieli,  że  Zamawiający  nie  będzie  przestrzegał  ustanowionych  przez  siebie 

kryteriów to niewątpliwie liczba złożonych ofert byłaby  większa. Dzięki bowiem powierzeniu 

realizacji  zamówienia  osobom  mniej  doświadczonym  zyskuje  się  na  kosztach  takiego 

badania,  co  z  kolei  umożliwia  zaproponowanie  korzystniejszej  ceny.  Tym  samym 

Zamawi

ający  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy.  Z  tych  powodów  w  ocenie    Odwołującego 

Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

jako  sprzeczną  ze  Specyfikacją  Istotnych Warunków  Zamówienia  w  związku z  art.  7 ust. 1 

ustawy. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba 

Odw

oławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; 

dalej: „Pzp”  lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  28  marca  2018  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  potwierdziły  Strony  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  złożone  ustnie  do  protokołu,  jak  również  złożone  w  pismach 

procesowych złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy, 

Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  podniesionych  

w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  przedstawione  na  rozprawie 

stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Rozpoznanie 

w tej sprawie wymaga rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów wskazanych 

w  odwołaniu,  w  tym  w  jego  uzasadnieniu  oraz  odniesienia  się  do  zarzutu  wskazanego  w 

petitum  odwołania  niezgodność  treści  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych  M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  kryteriach  oceny  ofert. 

Wykonawcę) z postanowieniami SIWZ. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący 

jak wyjaśnił w trakcie rozprawy – upatrywał podniesionej niezgodności treści oferty z treścią 

SWIZ,  w  tym 

że Wykonawca w formularzu przewidział do realizacji  zamówienia 10 osób, z 

czego  2  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego,  ale  skoro  oświadczył,  że  te  10  osób 

przewidział,  to  w  tym  należy  upatrywać  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  

Odwołujący oświadczył w trakcie rozprawy, że nie kwestionował oceny spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  jak  również  nie  kwestionował  oceny  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych  M. i Wspólnicy - Audyt Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryteriach oceny ofert.  

Izba  ustaliła,  że  w  SWIZ,  w  Rozdziale  XIII  –  Opis  kryteriów,  którymi  zamawiający 

będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu 

oceny  ofert 

Zamawiający wskazał między innymi kryterium o wadze 40 %  - Doświadczenie 

osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  które  ma  znaczący  wpływ  na  jakość 

wykonania  zamówienia.  Jednocześnie  w  opisie  tego  kryterium  Zamawiający  określił,  że 

Wykonawca zobowiązany jest do skierowania do realizacji  zamówienia co najmniej 6 osób. 

W  ocenie  kryterium  zostanie  wzięte  pod  uwagę  doświadczenie  eksperckie  osób 

przeznaczonych do realizacji zamówienia (tj. doświadczenie zawodowe w wykonaniu badań 

sprawozdań  finansowych  w  charakterze  biegłego  rewidenta  wg  kryteriów  zawartych  w 

poniższej  tabeli).  W  tabeli,  w  kolumnie  4  Zamawiający  określił    -  Ilość  i  data 

przeprowadzonych badań sprawozdania fin. jednostki sektora finansów publicznych o sumie 

bilansowej 

równej  lub  wyższej  900  mln  zł  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  wraz  z  nazwą 

podmiotu,  na  rzecz  którego  dokonano  badania  sprawozdania  finansowego.    Zamawiający 

podał  również,  że  wskazanie jednego  przeprowadzonego badania wg. Kryteriów  zawartych 

w  poniższej  tabeli  zostanie  ocenione  jako  minimum  bez  przyznawania  punktów. 

Zamawiający będzie przyznawał po 1 pkt za każde przeprowadzone badanie sprawozdanie 

finansowe wg kryteriów wskazanych poniżej.  

Izba  ustaliła,  co  strony  zgodnie  przyznały  w  trakcie  rozprawy,  że  Zamawiający  nie  określił  

w SWIZ ilości osób, które zostaną wyznaczone do realizacji zamówienia, poza określeniem 

minimalnego 

progu „co najmniej 6 osób”.  

Treść podanego w odwołaniu warunku odpowiada tej zawartej w SWIZ. 

W  Formularzu  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów 

Podatkowych M. 

i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie  w  punkcie  B 

–  Doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia, 

które ma znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia Wykonawca wskazał 10 osób.  

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, orzeka w zakresie zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu.  Odwołujący  zawarł  w  uzasadnieniu  odwołania  faktyczną 

argumentację,  której  Izba  nie  może  pozostawić  bez  rozpoznania.  Jak  wskazano  w 

uzasadnie

niu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga 

110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych 

to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić  do  postępowania tylko dlatego, 

że  można  je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.” 

Z

godnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy  prawnej,  a 

uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka  zaskarżenia,    w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III CSK 156/14 

czytamy: Oz

nacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który 

w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  w  aspekcie 

wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające  oparcie  w 

ustalonych  fakt

ach  (por.  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  czerwca  1947  r.,  C  III 

137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, 

poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). 

Izby  stwierdziła,  że  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  W  ocenie  Izby  argumentacja  zawarta  w  uzasadnieniu  odwołania,  

w której Odwołujący wprost odnosi się do tego, że Wykonawca „nie spełnił warunku udziału 

w  postępowaniu”  oraz  odwołania  się  do  braku  możliwości  konwalidowania  czynności 

Wykonawcy  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  również  dotyczy 

uzupełnienia,  poprawienia  czy  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów  składanych 

przez  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  –  wskazuje  na  kwestionowanie  oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślić  należy,  że  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  w  postępowaniu  odwoławczym 

poszczególne  instytucje  Prawa  zamówień  publicznych  mają  jednoznaczne  i  określone 

ustawą  znaczenie.  Tym  samym,  jeżeli  Odwołujący  odnosi  się  w  swojej  argumentacji  

do ukształtowanego w SWIZ warunku i stwierdza, że Wykonawca warunku tego nie spełnił to 

nie  można  interpretować  tego  oświadczenia  inaczej  niż  jako  kwestionowanie  oceny 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał do spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  wykazania  się  co  najmniej  6  osobami,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonaniu  zamówienia  i  które  posiadają  uprawnienia  biegłego  rewidenta  i  są  wpisane  do 

rejestru biegłych rewidentów prowadzonego przez Krajową Radę Biegłych Rewidentów oraz 

każda  z  tych  co  najmniej  6  osób  posiada  doświadczenie  w  przeprowadzaniu  badań 

sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej 

lub wyższej 900 mln zł (SWIZ, rozdział V – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 2 lit. c) ppkt 

II 

– Osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia). Wykonawca wskazał w 

Wykazie  osób  -  8  takich  osób,  natomiast  dwie  wskazane  w  wierszach  9  i  10  wykazu  nie 

spełniały jednego z określonych wymagań. Niewątpliwie wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

oraz  Instytut  Studiów  Podatkowych  M.  i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  wykazali  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu w określonym przez Zamawiającego zakresie. Nie doszło do naruszenia art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy. 

Jednocześnie warto podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, 

że nie kwestionuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Kolejną argumentacją faktyczną zawartą w odwołaniu, a odnoszącą się do kryteriów oceny 

ofert  w  postępowaniu  sam  Odwołujący,  w  ocenie  Izby  potwierdził,  że  osoby,  które  nie 

spełniają  warunku  udziału  w  postępowaniu  (wiersz  9  i  10)  w  przeprowadzaniu  badań 

sprawozdań  finansowych  jednostek  sektora  finansów  publicznych  nie  powinny  być 

punktowane  w  kryterium  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia. 

Jednocze

śnie  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji,  że  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów  Podatkowych  M.  i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uzyskali większą ilość punktów w 

tym kryterium oceny ofert przez punktowanie osób z wiersza 9 i 10 Formularza ofertowego w 

punkcie  B,  oraz  nie  wykazał,  że  miało  to  wpływ  bezpośredni  na  rozstrzygniecie 

post

ępowania.    Izba  wskazuje,  że  odwołującemu  znane  było  pismo  z  dnia  23  marca  2018 

roku 

–  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  w  którym  to  piśmie  Zamawiający 

zawarł  szczegółową  informację  odnoszącą  się  do  ilości  przyznanych  punktów  w 

poszcze

gólnych kryteriach oceny ofert. Tym samym, Odwołujący znając treść obu złożonych 

ofert  oraz  liczbę  przyznanych  punktów  przez  Zamawiającego  w  poszczególnych  kryteriach 

oceny  ofert,  jak również mając  na  uwadze rozdział  XIII  SWIZ i  zawarte tam  postanowienia 

o

dnośnie  sposobu  liczenia  punktacji  w  poszczególnych  kryteriach,  mógł  w  sposób  bardzo 

prosty dokonać obliczeń i przedstawić argumentację w tym zakresie. Jednakże  Odwołujący 

tego  nie  uczynił.  Wskazując  na  brzmienie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie 

twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą 

przedsta

wiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy  Izba  wyjaśnia,  że  przepis  ten  nakłada  na  Strony 

postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania  dowodów 

na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Jeżeli  więc  chciał  Odwołujący 

dowodzić,  że  wykonawca  mógł  uzyskać  większą  ilość  punktów  w  tym  kryterium  i  miało  to 

bezpośredni  wpływ  na  wynik  postępowania,  winien  był  to  wywieść  –  a  Izba  podkreśla,  że 

dowód  taki  był  możliwy.  Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne, 

czyli  spor

ne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to 

one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne. 

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  syg

n.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza 

(…). W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to Odwołujący  kwestionuje  podjęte 

przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  w  postępowaniu,  nie 

zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych  działań,  tak  więc 

zgodnie z reg

ułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że 

stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów 

winien  wykazywać  zwłaszcza  odwołujący,  gdyż    w  większości  przypadków  to  on  będzie 

wywodził z faktu skutki prawne. Ciężar dowodu,  zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy 

spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć 

należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym 

przy

padku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 

konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

N

ajwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Co istotne Zamawiający w 

złożonej  Odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  bardzo  precyzyjny  przedstawił  wyliczenie 

uzyskanej w postepowaniu punktacji, która była podana w piśmie z dnia 23 marca 2018 roku. 

Z  wyjaśnień  tych  zawierających  wyliczenia  matematyczne,  wynika,  że  nie  uwzględnił  przy 

ocenie  punktowej 

w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 

wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów  Podatkowych  M.  i 

Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

doświadczenia  osób  z  wiersza  9  i  10  Formularza  ofertowego  w  punkcie  B  (  2  badania 

sprawozda

ń  finansowych).  Z  pisma  Zamawiającego  wynika,  że  uznał  w  przypadku  ww. 

wykonawcy,  że  8  wskazanych  osób  przeprowadziło  łącznie  48  badań  sprawozdań 

finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 

900  mln  zł,  a  w  przypadku  Odwołującego  8  wskazanych  osób  przeprowadziło  łącznie  41 

badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej 

równej lub wyższej 900 mln zł. Jednocześnie tak ocena również wynika z przedstawionej w 

piśmie  z  dnia  23  marca  2018  roku  przyznanej  punktacji,  co  również  znalazło  się  

w  stanowisku  pisemnym  Zamawiającego,  bowiem  jak  słusznie  wskazał,  gdyby  przyjął  

do  obliczeń  w  kryteriach  doświadczenie  wszytkach  tj.  10  wskazanych  osób,  to  otrzymałby 

łącznie 50 badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie 

bilansowej  równej  lub  wyższej  900  mln  zł  z  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  

o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

oraz  Instytut  Studiów  Podatkowych  M.  i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie.  W  efekcie  ilość  punktów  w  kryterium 

doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  przyznana  Odwołującemu 

byłaby mniejsza i wynosiła 32,80 pkt, zamiast przyznanych i podanych w piśmie z 23 marca 

2018  roku  34,17  pkt  (które  były  obliczone  przy  uznanych  48  wykazanych  badaniach 

sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej 

lub wyższej 900 mln zł wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów 

Podatkowych  M. 

i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie).  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  dokonania  niewłaściwej 

oceny 

w kryteriach oceny ofert, do której referował w jednym akapicie uzasadnienia swojego 

odwołania, nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy.  

Natomiast  argumentacja  podnoszona w  piśmie Odwołującego  z  dnia 9 kwietnia 2018  roku, 

stanowiąca  polemikę  z  pismem  Zamawiającego  –  w  ocenie  Izby  –  rozszerza  zarzuty 

odwołania, bowiem wskazywanie na nieprzestrzeganie ustalonego w SWIZ sposobu oceny w 

kryterium 

doświadczenia  osób wyznaczonych do  realizacji  zamówienia,  tj.  nieprzyznawania 

punktów  za  wskazane  jedno  badanie  dla  każdej  z  wymienionych  osób  traktowane  jako 

minimum  bez  przyznawania  punktów,  nie  było  podnoszone  w  odwołaniu  w  uzasadnieniu 

faktycznym, brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Uzasadnienie przedstawione w 

odwołaniu skupia się na przyznaniu punktów w zakresie w jakim nie spełniają warunku dwie 

osoby

,  a  nie  odnosi  się  do  oceny  punktacji  w  zakresie  określonego  sposobu  przydzielania 

punktacji ofercie w zakresie osób spełniających warunki – a są to dwie różne rzeczy, których 

Izba nie może utożsamiać.  

W 

petitu  odwołania,  czyli  na  jego  wstępie,  Odwołujący  podniósł  zarzut  zaniechania 

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pol-Tax 2 Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych 

M. 

i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej „Wykonawcą”) wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo, że ich oferta jest sprzeczna 

ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.  

Niezgodność treści  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających się  o  zamówienie Pol-Tax  2 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów 

Podatkowych M. 

i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie z SWIZ dotyczyła, w ocenie Odwołującego przedstawionej na rozprawie, podania 

w  Formularzu  ofertowym,  w  punkcie  B,  w  wierszu  9  i  10  dwóch  osób,  które  nie  spełniają 

określonych  wymagań  co  do  posiadanego  doświadczenia,  ale  skoro  Wykonawca  podał  10 

osób,  to  oświadczył,  że  tyle  zobowiązuje  się  skierować  od  realizacji  zamówienia,  to 

powoduje to niezgodność z SWIZ.  

Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie 

zmówienia  publicznego  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  z 

obowiązkami  nałożonymi  przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa 

zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odrzucenie 

oferty,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może 

nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie 

może  nastąpić,  gdy  Zamawiający  ma  możliwość  poprawienia  błędów  jakie  zawiera  oferta. 

Natomiast 

o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  oceniać  z 

uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu 

do  określonego  przez  Zamawiającego  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  która  to 

stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej 

w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo 

sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i 

zawartym,  wyartykułowanym  jednoznacznie  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wymaganiom  lub  również  w  sytuacji,  gdy  dany  wykonawca  nie  złożył  oferty,  bowiem  nie 

złożył  oświadczenia  o  treści,  która  stanowiłaby  odpowiedź  na  określone  przez 

Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SWIZ)  wymagania. 

Obowiązkiem  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  jest  złożenie  oferty  zgodnej  ze  SWIZ  (porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę  prowadzącą 

do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu.  Szczególna  regulacja  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie 

przypisuje  mu  ustawa,  które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie  najkorzystniejszego 

rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni 

jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich 

uczestników  procesu udzielania zamówień publicznych.  

W 

rozpoznawanej 

sprawie 

argumentacja 

przedstawiona 

przez 

Odwołującego  

w  uzasadnieniu  faktycznym  odwołania  jak  również  na  rozprawie  nie  potwierdza,  aby 

Zamawiający  wybrał  ofertę  niezgodna  z  treścią  SWIZ.  Jak  Izba  ustaliła  i  wskazała  to 

powyżej, Zamawiający nie określił ilości osób – biegłych rewidentów – jaka musi brać udział 

przy  realizacji  zamówienia,  jedynie  zastrzegając,  że  ma  to  być  co  najmniej  6  osób.  Jak 

zostało  wykazane  powyżej  w  uzasadnieniu  tego  odwołania,  osób,  które  posiadają 

odpowiednie doświadczenie eksperckie tj. badań sprawozdań finansowych jednostek sektora 

finansów  publicznych  o  sumie  bilansowej  równej  lub  wyższej  900  mln  zł,  Odwołujący 

przedstawił  8  i  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Studiów Podatkowych 

M. 

i  Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

również  8.  W  ocenie  Izby  przez  sam  fakt  podania  w  tabeli  w  Formularzu  ofertowym  w 

punkcie  B, 

w  wierszach  9  i  10  osób,  które  nie  posiadają  odpowiedniego  doświadczenia 

Wykonawca nie złożył oferty niezgodne z SWIZ.  

Po pierwsze 

– dane jakie zostały podane w tym miejscu Formularza oferty służyły do oceny 

ofert  we  wskazanym  tam  kryterium 

– w ocenie Izby, ocena ta w zakresie nieuwzględniania 

doświadczenia  osób  wskazanych  w  wierszu  9  i  10  tabeli  Formularza  ofertowego  litera  B  – 

była prawidłowa.  

Po drugie 

– Zamawiający w treści tabeli w sposób jednoznaczny przesądził, że zobowiązanie 

do  skierowania  do  realizacji  zamówienia  wymienionych  w  tabeli  osób  dotyczy  tylko  osób 

posiadających  odpowiednie  doświadczenie  eksperckie,  o  kryteriach  określonych  przez 

Zamawiającego (badań sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o 

sumie  bilansowej  równej  lub  wyższej  900  mln  zł),  a  contario  zobowiązanie  to  nie  dotyczy 

innych osób, które nie spełniają określonych wymagań Zamawiającego.  

Po trzecie 

– Zamawiający w SIWZ nie określił w żadnej mierze ilości osób skierowanych do 

realizacji  zamówienia  poza  podaniem  minimalnego  progu  –  co  najmniej  6  osób,  który 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  Pol-Tax  2  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów  Podatkowych  M.  i 

Wspólnicy  -  Audyt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

zagwarantowali wskazując 8 osób spełniających wymagania badań sprawozdań finansowych 

jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej lub wyższej 900 mln zł.  

Z  żadnego  postanowienia  SWIZ  nie  wynika,  aby  Zamawiający  zobowiązany  

był  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  podał  osoby  wyznaczone  do  realizacji 

zamówienia,  które  jednocześnie  były  oceniane  w  pryzmacie  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu jak również, za posiadane doświadczenie – które jednocześnie korelowało  

z wymaganiami warunku 

– otrzymywali odpowiednią punktację, w przypadku, w którym ilość 

wskazanych  osób  to  co  najmniej  6,  które  posiadają  określone  doświadczenie  w  badaniu 

sprawozdań finansowych jednostek sektora finansów publicznych o sumie bilansowej równej 

lub 

wyższej 900 mln zł.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Pol-Tax 

2  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Instytut  Studiów 

Podatkowych M. 

i Wspólnicy - Audyt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie

, w sposób właściwy oceniając kryteria oceny ofert w zakresie osób w wierszu 9 i 

10  Formularza  ofertowego  w  punkcie  B  ofert  ww.  wykonawców  nie  przyznał  punktów,  a 

zgodnie z oświadczeniem zawartych w ww. punkcie B Formularza ofertowego zobowiązanie 

skierowania  do  realizacji  zamówienia  odnosi  się  do  osób  posiadających  wymagane  przez 

Zamawiającego 

doświadczenie 

eksperckie 

– 

i 

tylko 

te 

osoby, 

zgodnie  

z  t

ymi  postanowieniami  Formularza  ofertowego  mogą  i  zostaną  skierowane  do  realizacji 

zamówienia.  

W  podsumowaniu  Izba  wskazuje,  że  nie  doszło  do  naruszenia  przez  czynność 

Zamawiającego  wyboru  oferty  najkorzystniejsze  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy, 

Od

wołujący nie wykazał również naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 

pkt 1  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Przewodniczący: 

………………………………………………….